CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 11001-03-15-000-2021-07321-00 Actor: ECOPETROL S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por Ecopetrol S.A. contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta.
I. A N T E C E D E N T E S Demanda 1.1. Pretensiones El 27 de octubre de la presente anualidad, Ecopetrol S.A. interpuso acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencia proferida el 13 de mayo de 2021, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-33-37-000-2016-00909-01(24093).
Formuló las siguientes pretensiones: Conceder el amparo a los derechos al debido Proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la Sentencia de 13 de mayo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2016-00909-01 (24093).
Hechos De la solicitud de tutela y del expediente se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: La DIAN expidió en contra de Ecopetrol S.A. nueve (9) resoluciones de determinación de la contribución de contratos de obra pública, correspondientes a sendos contratos celebrados por dicha entidad entre 2009 y 2010. Ecopetrol S.A. interpuso el recurso de reconsideración contra cada una de las nueve (9) resoluciones, pero fueron decididos negativamente por la DIAN, razón por la cual se instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
La Sección Cuarta, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 19 de julio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de siete de los nueve actos administrativos demandados; sin embargo, la decisión fue apelada por ambas partes y, en providencia de segunda instancia proferida el 13 de mayo de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó los numerales 1 y 2 (que declararon la nulidad de siete de los actos demandados), para, en su lugar, desestimar las pretensiones de la demanda.
Además, confirmó la decisión en cuanto negó la nulidad de los otros dos actos demandados. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Violación directa de la Constitución, toda vez que con la expedición de la sentencia cuestionada se desconocieron los preceptos constitucionales del debido proceso, las situaciones jurídicas consolidadas y la seguridad jurídica.
A su juicio, se emitieron consideraciones y órdenes erróneas que afectan a la accionante. Así mismo, sostuvo que la Sección Cuarta desconoció los precedentes fijados por el Consejo de Estado, que favorecían a Ecopetrol, atinentes a la naturaleza de los contratos celebrados por dicha entidad. Que, además, cambió intempestivamente y sin fundamento su línea jurisprudencial, afectando de manera grave e injustificada a la accionante frente a otras empresas del sector.
Sostuvo que la decisión desconoce las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, respecto del análisis que debe hacer de cada contrato y que, en todo caso, se presentaron salvamentos de voto que confirman la posición de Ecopetrol. Finalmente, alegó que el cambio del precedente no implicaba su aplicación retroactiva para los contratos celebrados antes de 2020, pues esas reglas no existían para el momento de su celebración. 1.3.2.
Defecto sustantivo o material, por aplicación indebida del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y el desconocimiento de la interpretación que se venía haciendo de dicha disposición normativa. Indicó, además, que no se analizó el objeto ni el fin de cada uno de los contratos discutidos, sino que la Sección Cuarta de esta Corporación se limitó a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bienes inmuebles y con ello desconoció que su objeto era el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos, como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 1.3.3.
Defecto procedimental, porque, según la regla 1 fijada en la sentencia de unificación que le fue aplicada, el elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, esto es, si el contrato es o no de obra pública, y para determinarlo la autoridad judicial accionada debió analizar minuciosamente cada uno de los contratos, con lo cual habría encontrado que no se trataba de actividades de producción o exploración de hidrocarburos. 2.
Trámite impartido e intervenciones 2.1. Previo cumplimiento del requerimiento realizado en auto del 9 de noviembre de 2021, mediante auto del 25 de noviembre siguiente, se admitió la acción de tutela y se ordenó que se notificara (i) a los magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como parte demandada, y (ii) al director de Impuestos y Aduanas Nacionales, en calidad de tercero con interés. Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.
La consejera ponente de la sentencia cuestionada solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela o, en subsidio y de estudiarse de fondo, se negara el amparo solicitado por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados. En tal sentido, argumentó que Ecopetrol pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual se profirió la sentencia acusada, razón por la cual carece de relevancia constitucional.
Agregó que los argumentos de la solicitud de amparo, más que cuestionar la violación de los derechos fundamentales, buscan (i) revivir el debate jurídico que fue dirimido en el fallo, y (ii) cuestionar una sentencia de unificación por ser contraria a sus intereses. 2.3. La DIAN pidió que se negara por improcedente la solicitud de amparo, por considerar inexistentes el defecto sustantivo y la vulneración de derechos fundamentales alegados.
Agregó que el escrito de tutela pretende reabrir la discusión jurídica por fundamentarse en los mismos supuestos de la demanda que ya le fueron resueltos desfavorablemente a la accionante por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia de segunda instancia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en aplicación del precedente judicial de la Sala Plena del Consejo de Estado en el que rectificó y unificó su postura sobre la materia discutida. 2.4.
Los demás sujetos procesales vinculados guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «solo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.
Problema jurídico Lo primero que la Sala deberá determinar es si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. En el evento de no acreditarse, se declarará improcedente. Si se cumplen, se establecerá si la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al proferir la sentencia del 13 de mayo de 2021, incurrió en los defectos de violación directa de la Constitución, sustantivo y procedimental alegados por la parte actora. 3.
Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 13 de mayo de 2021 y la solicitud de amparo se presentó el 27 de octubre del año en curso, esto es, dentro de los seis meses siguientes a la expedición y notificación de la decisión. Este término resulta razonable.
La providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. 3.1.3. Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima pertinente referirse a la subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 3.1.4. De la relevancia constitucional: la Sala considera necesario referirse brevemente al requisito de la relevancia constitucional de la acción de tutela, a fin de establecer si se cumple o no en el presente asunto.
En sentencia del 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos.
El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».
El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.
Análisis de la relevancia constitucional en el caso concreto. La Sala advierte que la solicitud de amparo, en lo que respecta a los argumentos referidos a la interpretación de las normas sobre el contrato de obra pública (defecto sustantivo) y de la indebida valoración probatoria (alegada como defecto procedimental), no cumple el presupuesto de la relevancia constitucional, pues, como lo ha explicado en diferentes ocasiones, el cumplimiento de este requisito no se satisface por el simple hecho de señalar los derechos fundamentales vulnerados y que se identifiquen o califiquen unos defectos contra la providencia. En efecto, se requiere que la solicitud de amparo contenga (i) una carga argumentativa mínima y (ii) que no se utilice como tercera instancia o instancia adicional a las establecidas por el legislador.
A ello se suma que, tratándose de tutela contra sentencia de órgano de cierre, la argumentación debe estar dirigida a demostrar que la «decisión riñ[a] de manera abierta con la Constitución y [sea] definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad».
En el caso concreto, en lo concerniente a los defectos sustantivo y procedimental (fáctico, en realidad), en primer lugar, la demanda de tutela no satisface una mínima carga argumentativa con potencialidad para derruir una sentencia proferida por una alta corte y, segundo, es evidente que se pretende convertir este mecanismo constitucional en una instancia adicional al proceso contencioso administrativo, simplemente porque no se está de acuerdo con la interpretación del juez de segunda instancia y no porque la providencia contenga una anomalía que exija la intervención del juez constitucional.
Si se revisa la argumentación de los defectos sustantivo y procedimental, es claro que la demandante reprocha en ambos instrumentos la interpretación que hizo la Sección Cuarta del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, del alcance de los contratos de obra pública, de la contribución establecida en la Ley 1106 de 2006 y del vencimiento de la oportunidad para expedir los actos de determinación del tributo (prescripción), así como el resultado de la valoración probatoria en virtud de los cuales la accionada estimó que los contratos que motivaron la expedición de los actos administrativos demandados correspondían a aquellos gravables con la contribución de obra pública y que no se venció el término para expedir los actos administrativos.
En el concepto de violación que sustenta los cuestionamientos contra la validez de los actos administrativos demandados, se observa que los argumentos medulares fueron, entre otros, (i) la prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra pública; (ii) que los actos demandados desconocieron que los contratos celebrados eran de exploración y explotación de petróleo y no de obra pública, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, (iii) que Ecopetrol no celebraba contratos de obra pública, (iv) el desconocimiento de la doctrina oficial contenida en los conceptos de la DIAN sobre los contratos de exploración y explotación celebrados por Ecopetrol;
(v) la aplicación e interpretación indebida de la Ley 1106 de 2006 y (vi) ausencia de la calidad de sujeto pasivo y responsable de la contribución a favor de Ecopetrol. Sin duda, las razones de la demanda y de la tutela son idénticas y ya fueron examinadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera y segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, respectivamente, solo que las autoridades judiciales arribaron a conclusiones parcialmente diferentes: el tribunal avaló la interpretación de la accionante respecto de siete de los nueve contratos contribución y la Sección Cuarta consideró que ninguno de los nueve contratos estaba exento de la contribución en aplicación de una sentencia de unificación jurisprudencial (exp. 22473).
Nótese que la Sección Cuarta expuso en la sentencia cuestionada: Ecopetrol manifestó que está excluido de la contribución de obra pública, por tratarse de una entidad estatal dedicada a actividades de exploración y explotación de recursos no renovables que, además de regirse por una legislación diferente al régimen de contratación estatal, conforme con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, no celebra contratos de obra pública, y no le es aplicable la contribución. Por su parte, la DIAN consideró que la contribución se causa por la suscripción de contratos de obra con entidades de derecho público, como es el caso de los contratos celebrados por Ecopetrol.
Conforme con las reglas de unificación establecidas por la Sala Plena de la Corporación, y bajo el supuesto de que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales, resulta irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relaciona directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas Al respecto, está demostrado que el objeto de los contratos cuestionados se concreta, entre otros, en la realización de obras y adecuaciones generales en instalaciones y sedes de Ecopetrol, y que ninguno tiene por objeto «la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados».
Por ello, como los contratos aducidos son de obra pública, pues la actividad contratada corresponde a trabajos materiales sobre bienes inmuebles, en los que la entidad contratante es de derecho público del tipo sociedad de economía mixta, se causa la respectiva contribución, sin que exista la indebida interpretación normativa alegada. Se resalta, además, que el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007, citado por la actora para argumentar que la contribución solo se causa por la celebración de contratos que resulten de procesos de selección o licitaciones públicas reguladas por la Ley 80 de 1993, se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006, «cuando el contrato de obra pública gravado sea resultado de esos procesos de selección»; y que Ecopetrol está obligado a retener y consignar el tributo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso, por tratarse de un agente de retención. En ese sentido, la actora también planteó la prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución, por la falta de notificación de un acto previo.
Sobre este punto, en un caso similar al que se discute, la Sección precisó que, ante la falta de regulación especial del plazo para liquidar la contribución de obra pública, son aplicables los artículos 2536 del Código Civil -que fija el término de prescripción de actuaciones no reguladas-, y 121 de la Ley 418 de 1997, el cual prevé que la obligación nace con la realización del pago al contratista.
En este caso, está demostrado que los contratos que originaron la controversia se suscribieron entre el 3 de diciembre de 2009 y el 22 de abril de 2010, y que los pagos respectivos se realizaron entre el 25 de febrero de 2010 y el 30 de noviembre de 2010, lo cual indica que las resoluciones notificadas entre el 12 de diciembre de 2014 y el 27 de marzo de 2015, son oportunas, pues se encuentran dentro del término establecido por el artículo 2536 del Código Civil.
Para la Sala, la Sección Cuarta de esta Corporación ya resolvió los argumentos de la tutela, pues coinciden con los invocados en el proceso ordinario y corresponden a una solución razonable del problema jurídico, la cual se aviene a las normas y la jurisprudencia vigente sobre la materia. De hecho, su cimiento es la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, en la que se definió el alcance de la contribución de obra pública, del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 para diferenciar los contratos de obra pública de los contratos de explotación y exploración de recursos naturales y la naturaleza de los contratos de obra celebradas por Ecopetrol, contenidos a partir de las cuales se arribó a la conclusión de que los contratos examinados eran de obra pública, estaban gravados por la contribución y, además, que no prescribió la oportunidad de la DIAN para liquidar la contribución contenida en los actos administrativos demandados.
Así pues, pretender que el juez constitucional asuma un nuevo estudio de los temas anunciados, lo matricularía en el papel del juez ordinario, sin que existan razones que justifiquen una injerencia de ese tipo, mucho menos si la sentencia de segunda instancia fue proferida por una alta corte y no hay un embate riguroso contra su ejercicio hermenéutico y argumentativo.
La demandante busca trasladar el litigio y su visión particular del caso al escenario de la tutela, lo cual no puede ser aceptado por la Sala, pues ello le resta valor a esta acción constitucional y vacía la competencia de los jueces ordinarios y de los medios de control legalmente previstos para debatir un asunto como el que fue decidido en su escenario natural.
No basta entonces el desacuerdo de una parte para extender el conflicto ordinario al plano constitucional, con los mismos argumentos razonablemente decididos por los jueces de instancia, solo que ahora alegados como vicios o defectos contra providencia judicial. Así, es pertinente considerar que la Corte Constitucional en reciente providencia también reiteró la ausencia de relevancia constitucional cuando se pretende ejercer la acción de tutela como instancia adicional.
Así lo señaló: [L]a la tutela contra providencias judiciales como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” del fallo cuestionado. Este enfoque impide que el mecanismo de amparo constitucional sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial.
En el marco de cada proceso, las partes cuentan con los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios dispuestos por el legislador para combatir las decisiones de los jueces que estimen arbitrarias o incompatibles con sus derechos. Si luego de agotar dichos recursos persiste una clara arbitrariedad judicial, solo en ese caso se encuentra habilitada la tutela contra providencias judiciales.
(Resaltos de la Sala) Amén de lo anterior, la demandante incurre en falta de técnica al calificar como «defecto procedimental», lo que, en rigor, se ajusta más a un defecto fáctico, debido a que se cuestiona que la Sección Cuarta no valoró cada uno de los contratos aportados y no una irregularidad procesal; sin embargo, el escrito de tutela no argumenta con suficiencia cómo fue que la autoridad judicial dejó de lado aquellas pruebas ni de qué manera su análisis hubiera permitido arribar a una conclusión diferente.
La actora se limitó a enunciar que no se valoraron minuciosamente los contratos y, en realidad, no parece acertada esa afirmación porque en la sentencia atacada se hizo referencia a todos los contratos que dieron lugar a la imposición de la contribución y de manera general concluyó que no correspondían a los de exploración y explotación de petróleo.
Bajo ese entendimiento, no es de recibo el argumento de que la sentencia acusada hubiera omitido analizar los contratos objeto del proceso; al parecer, de lo que se duele la accionante es que no se realizara una prolija y extensa disertación de cada uno de ellos y de su contenido en la respectiva providencia. Que no haya sido de esa manera no materializa la ausencia de valoración probatoria, porque, recuérdese, la valoración de la prueba es una actividad conjunta e integral y de la conclusión de la Sección Cuarta se deduce que el ejercicio se hizo en esos términos. En todo caso, el descontento de la demandante con el resultado intelectivo del juez está ligado, nuevamente, a la interpretación y al alcance de los contratos objeto del proceso a la luz del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, del contrato de obra pública y del tributo en discusión. La afirmación de la parte actora acerca de que no fueron valorados minuciosamente los contratos no basta para considerar que se cumple el primer elemento del requisito de la relevancia constitucional –carga argumentativa mínima–, pues no explicó, con el detalle exigido por la jurisprudencia constitucional, las razones por las que se incurrió en defecto fáctico.
De la sentencia se deduce que la autoridad demandada hizo un análisis integral de los contratos y no se aportan razones para demostrar irracionalidad o capricho en el resultado de la valoración probatoria que hizo el fallador. El hecho de que Ecopetrol no las comparta no habilita al juez de tutela para estudiar un asunto que ya fue decidido razonablemente por el juez natural.
Este debate se torna en una discusión meramente legal y no de naturaleza constitucional, como consecuencia de una inconformidad con el resultado del proceso ordinario. Se precisa que la acción de tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses para que se revise la decisión como si se tratase de una instancia adicional.
Ello atenta contra las reglas previstas por el legislador, quien dentro de su margen de configuración normativa elige y decide las instancias ordinarias que deben surtirse en un proceso. Ciertamente, la tutela no puede abrirse a un estudio ilimitado y adicional de una providencia que ha sido emitida por un órgano de cierre, pues la propia Corte Constitucional ha venido sosteniendo que para la prosperidad de una tutela de esas características es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales, circunstancias que, vale decir, en este caso no se presentan.
Por lo anterior, la Sala declarará improcedente la tutela respecto de los defectos sustantivo y procedimental (fáctico) alegados.. De la violación directa de la Constitución (Desconocimiento del precedente judicial) A pesar de que la demandante invoca como defecto la «violación directa de la Constitución», en criterio de la Sala, dicho argumento y los otros que se exponen a lo largo del escrito de tutela giran alrededor de la correcta o incorrecta aplicación del precedente, esto es, de si la Sección Cuarta de esta Corporación se ajustó a la sentencia de unificación jurisprudencia del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, y si debían modularse o no sus efectos en la decisión acusada.
En consecuencia, la Sala hará un análisis de ese aspecto a la luz del desconocimiento del precedente, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico, Si otros jueces desconocen ese pronunciamiento del órgano de cierre, en el que se ha fijado una regla de una decisión, en principio, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional, salvo que, en ejercicio del derecho de apartamiento y en atención a los presupuestos de transparencia y razón suficiente, se explique por qué en determinado caso no se va aplicar el precedente.
Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes, se tiene que, para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum. El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes.
Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico» o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial».
Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso» en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión». Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores.
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso». De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.
En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas: El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente). El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).
La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.
Caso concreto respecto del desconocimiento del precedente judicial En este aspecto, las inconformidades de la accionante se centran, en resumen, en que la aplicación de la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 (Exp. 22473) vulnera sus garantías constitucionales y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, dado que aquel pronunciamiento debió modularse para evitar su aplicación retroactiva, pues las operaciones se hicieron en vigencia de una interpretación distinta del artículo 76 de la Ley 80 de 1993; además, debió tenerse en cuenta la existencia de salvamentos de voto y la jurisprudencia anterior que avala la postura de Ecopetrol.
La Sala considera que no es viable cuestionar por vía indirecta los contenidos de la sentencia de unificación jurisprudencial cuando son aplicados por la autoridad en un caso concreto, ya que, contrario a lo que se afirma en la tutela, cuando una autoridad procede de esa manera y acoge un precedente, lejos de violar la Constitución, está aplicando los principios constitucionales de igualdad ante la ley y seguridad jurídica; distinto es que no se comparta la decisión unificada o no le sea favorable a uno de los extremos procesales, pero esa circunstancia, por sí sola, no autoriza a cuestionar de manera indirecta la sentencia de unificación ni a atacar el raciocinio y las reglas o subreglas que allí se fijaron.
En todo caso, respecto de los efectos de la mencionada sentencia de unificación, se encuentra que en el ordinal segundo dispuso que «los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables», luego la aplicación que de esas reglas hizo la Sección Cuarta de esta Corporación no fue retroactiva, sino retrospectiva, debido a que la única limitación que impuso la Sala Plena atañe a los casos en que hubiese operado la cosa juzgada.
Naturalmente, como el asunto se encontraba en trámite de segunda instancia no estaba cubierto por la cosa juzgada y, en consecuencia, la autoridad judicial demandada sí podía —de hecho, debía—, como en efecto hizo, acogerse a la nueva interpretación. No era razonable, en principio, desconocer ese alcance, ni, como se reclama en la tutela, establecer modificar o modular los efectos de la sentencia de unificación, sin una profunda y suficiente carga argumentativa que, en todo caso, la demandada no estimó necesaria al aplicar los efectos plenos del precedente.
Ninguna censura puede hacérsele a la Sección Cuarta por aplicar la interpretación que acogió la sentencia de unificación. Lo que sí podía ser objeto de debate es si la providencia atacada se expidió en completa armonía con la sentencia de unificación, porque en algunos segmentos la demandante afirma que se desconoció la regla 1 en ella contenida.
Para definir este punto, la Sala extrae de la sentencia atacada el siguiente pasaje de la motivación: En relación con supuestos fácticos y jurídicos similares a los que se discuten, promovidos entre las mismas partes, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, consideró que «El hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual» Por lo anterior, se acoge el criterio expuesto en la citada providencia, que se concreta en lo siguiente: El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, establece que en la contribución de obra pública el contratista realiza el hecho generador y está obligado al pago de la contribución, en tanto la entidad pública contratante -incluidas las sociedades de economía mixta como es el caso de Ecopetrol-, es responsable del tributo y se encarga de retenerlo y consignarlo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso.
El hecho generador de la contribución de obra pública ocurre «cuando se celebra el contrato de obra, con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual», por lo que su causación depende de que el contrato se celebre con una entidad de derecho público y que tenga por objeto la realización de «las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993».
Los contratos de obra pública no corresponden a la misma categoría de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales amparados por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que no están gravados con la contribución. Los contratos de obra públicacelebrados por las entidades de derecho público amparadas por un régimen especial, como es el caso de Ecopetrol, están gravados con la contribución de obra pública.
En esas condiciones, la Sala Plena fijó las siguientes reglas de unificación: Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.
Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato.
La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Así mismo, precisó que: i) se expidió un acto previo, porque el procedimiento administrativo inició «con la remisión de un oficio en el que le informó a ECOPETROL S.A. que había omitido la obligación tributaria de retener y pagar la contribución de obra pública respecto de ciertos contratos» y, ii) no se desconoció la doctrina de la DIAN, pues la aducida en la demanda acogía la tesis de la Sala Plena, según la cual «i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución (…); iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida».
Contrario a lo afirmado en el escrito de tutela, la Sala no encuentra que la autoridad judicial accionada hubiera violado algún postulado constitucional o desconocido el precedente judicial vigente en la materia objeto de estudio. De hecho, la Sección Cuarta de esta Corporación no hizo nada diferente a acoger y aplicar en el caso concreto las reglas fijadas en la sentencia de unificación. Es más, la ponente de la sentencia cuestionada salvó parcialmente el voto en la de unificación porque consideró que los contratos de Ecopetrol eran conexos a las actividades de exploración y explotación de recursos naturales y, por ende, no generan la contribución de obra pública; sin embargo, en la ponencia se acogió la decisión mayoritaria adoptada por la Sala Plena en la sentencia de unificación. Esto dijo la accionada: Conforme con las reglas de unificación establecidas por la Sala Plena de la Corporación, y bajo el supuesto de que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales, resulta irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relaciona directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas Al respecto, está demostrado que el objeto de los contratos cuestionados se concreta, entre otros, en la realización de obras y adecuaciones generales en instalaciones y sedes de Ecopetrol, y que ninguno tiene por objeto «la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados».
Por ello, como los contratos aducidos son de obra pública, pues la actividad contratada corresponde a trabajos materiales sobre bienes inmuebles, en los que la entidad contratante es de derecho público del tipo sociedad de economía mixta, se causa la respectiva contribución, sin que exista la indebida interpretación normativa alegada. De otro lado, la discusión de la accionante se cimienta en el cambio jurisprudencial y en sus efectos, situaciones que fueron analizadas por la Sala Plena al proferir la sentencia de unificación, en la que decidió rectificar su postura en la materia y la existencia de una posición previa y distinta que avalara la tesis de la demandante, lo cual no supone una barrera infranqueable o un límite a la interpretación y aplicación del derecho, sino que la Corporación hizo un cambio de postura y no es este el escenario para debatir o discutir los alcances del mismo, si lo que hizo la accionada fue acogerse al mismo.
Valga señalar que la existencia de salvamentos de votos en la decisión cuestionada o en la sentencia de unificación que respalden la posición de Ecopetrol no desmerece automáticamente la decisión del juez colegiado, como se alega en la tutela. Si se tratara de determinar aciertos o no por la existencia de los votos, fácilmente podría decirse que se define, como en efecto sucede, por la decisión que mayoritariamente adopta una colegiatura, porque el ordenamiento jurídico no exige unanimidad.
Ahora bien, la decisión mayoritaria no elimina la posible existencia de un defecto en la decisión. Es deseable que las decisiones de los cuerpos colegiados sean unánimes y reflejen una posición pacífica en torno a una figura o institución jurídica; no obstante, también es natural que existan discrepancias sobre un punto de derecho o sobre la solución que debe darse a una cuestión litigiosa.
El Derecho no siempre tiene una única respuesta referente una situación fáctica y jurídica, por ende, el disenso y la disparidad de criterios o argumentos forman parte de la cotidianidad de los tribunales o corporaciones, enriquecen el debate, la deliberación y la construcción de consensos, pero su ausencia o la falta de una mirada común e idéntica no constituye per se un defecto en las decisiones.
Desde luego, se reitera, la sola existencia de mayorías tampoco excluye de un todo la posibilidad de incurrir en un defecto dentro del providencia; para ello se requiere, en todo caso, que se demuestre la vulneración de derechos fundamentales y, tratándose de una decisión proferida por una alta corte, su escrutinio en sede de tutela es aún más riguroso, pues se trata nada menos que de la decisión emanada de un órgano especializado, de cierre, precedida de presunción de acierto y, compártase o no, debe descartarse la prosperidad de la tutela, a menos que se compruebe un vicio tal que la convierta en incompatible con la Constitución o la interpretación constitucional o jurisprudencial contenida en sentencias de unificación o de constitucionalidad.
Por todo lo anterior, la Sala negará la solicitud de amparo respecto de los defectos de violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente, que se estudiaron conjuntamente por fundarse en argumentos comunes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. Declarar improcedente la tutela presentada por la parte actora, en lo que concierne específicamente a los defectos sustantivo y procedimental (fáctico), de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Negar el amparo solicitado por la accionante, respecto de los cargos de violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente, por las razones aquí anotadas.
TERCERO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF