Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SALA DIEZ ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo Providencia recurrida: Sentencia del 23 de octubre de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Temas: Causal 5 de revisión del artículo 250 del CPACA.

Nulidad originada en la sentencia. SENTENCIA DE REVISIÓN Asunto La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Santiago Bolívar Robayo contra la sentencia del 23 de octubre de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió Empresas Municipales de Cali1 contra el ahora demandante. 1.

Antecedentes 1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo3, EMCALI presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de su propio acto administrativo contenido en la Resolución 003915 del 25 de junio de 2004 por la cual reconoció la pensión de jubilación en favor de Santiago Bolívar Robayo. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho pidió que se condenara «[ ] al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a las leyes 33 y 62 de 1985, en aplicación al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, normas aplicables al caso sub judice [ ]» (sic), y al reintegro a 1 En adelante EMCALI. 2 Índice 43, Samai.

Expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado: 76-001-23- 31-000-2010-013 17-00. Folios PDF 83 a 127. 3 En adelante CCA. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo su favor «[…] de la sumas pagadas de más al demandado por concepto de reconocimiento irregular […]» (sic) desde el momento de su efectividad hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia con los intereses y ajustes, según lo previsto en el artículo 178 del CCA. 1.1.1.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Santiago Bolívar Robayo prestó sus servicios en la Universidad del Valle por 1 año, 2 meses y 22 días y para EMCALI por 20 años, 3 meses y 4 días. En esta entidad el último empleo que ocupó fue el de «profesional máster, gerencia de área de tecnología de información, dependencia del Departamento de Sistemas de Información». 3.2.

En EMCALI prestó sus servicios en calidad de «representante del empleador», por lo que desempeñó funciones de dirección, confianza y manejo y se encontraba inscrito en el registro público de carrera administrativa como empleado público. 3.3. A través de la Resolución 03482 del 13 de junio de 2004 la gerencia administrativa de EMCALI aceptó la renuncia de Santiago Bolívar Robayo que presentó para «acogerse al beneficio de jubilación». 3.4.

Mediante la Resolución 003915 del 23 de junio de 2004 EMCALI le reconoció a Santiago Bolívar Robayo la pensión de jubilación convencional por completar 20 años de servicio y en cuantía equivalente al 90% de lo recibido en el último año de trabajo ($6.944.3000), de conformidad con la «Convención 1999-2000 Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI y SINTRAENMCALI» y dispuso tener en cuenta en su liquidación las doceavas partes de «todas las primas legales y extralegales devengadas en el último año de servicio». 3.5.

EMCALI fue constituida como establecimiento público en el Acuerdo 050 de 1961 dictado por el concejo municipal de Santiago de Cali y mantuvo esta naturaleza hasta el 30 de diciembre de 1996, en virtud de la expedición del Acuerdo municipal 014 del 26 de ese mes y año que transformó a la entidad en una empresa industrial y comercial del Estado «EMCALI EICE ESP». 3.6.

Por tal razón, Santiago Bolívar Robayo tuvo la calidad de empleado público hasta la primera fecha referida y su pensión debió ser reconocida de acuerdo con las leyes 33 y 62 de 1985 y no le era aplicable la convención colectiva de trabajo. 1.2. Sentencia de primera instancia4 4. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, en sentencia proferida el 21 de octubre de 2014, declaró la nulidad de la Resolución 003915 del 25 de junio de 2004 y le ordenó a EMCALI «[…] expedir un nuevo acto administrativo según los lineamientos expuestos en la parte motiva […]». 5.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 4 Índice 43, Samai. Expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado: 76-001-23- 31-000-2010-013 17-00. Folios PDF 571 a 594. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo 5.1.

Se probó que Santiago Bolívar Robayo prestó el servicio para EMCALI por 18 años, 9 meses y 29 días y para la Universidad del Valle del Cauca por 1 año, 2 meses y 22 días para un total de 20 años y 21 días. 5.2. Se acreditó que EMCALI fue creado como establecimiento público mediante el Acuerdo 50 de 1961 y que a través del Acuerdo 14 de diciembre de 1996 se transformó en una empresa industrial y comercial municipal.

Mediante la Resolución 104 de 1983 la entidad dispuso que a todos sus empleados que cumplieran con los requisitos de ley les reconocería una pensión de jubilación en un porcentaje equivalente al 90% del promedio de los salarios recibidos en el último año de servicios. 5.3. La pensión reconocida a Santiago Bolívar Robayo se fundamentó en la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008 y se otorgó con el porcentaje aludido.

Tal reconocimiento era contrario a la Ley 33 de 1985 que determinó «[…] que el porcentaje del IBL es del 75%, razón por cual se considera que se están violando las normas que regulan esta materia […]». Igualmente, desconoció lo previsto en los artículos 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y 10 y 12 de la Ley 4 de 1992, que determinaron que le correspondía al legislador establecer los requisitos pensionales, por lo que no podían ser previstos en otro tipo de disposiciones.

En ese orden, EMCALI carecía de competencia para regular la materia. 5.4. Comoquiera que Santiago Bolívar Robayo no completó todos los requisitos exigidos por el artículo 1, parágrafo 2, de la Ley 33 de 1985 para recibir la pensión de jubilación antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no lo cobijó la protección establecida en el artículo 146 de esta.

Por lo tanto, la liquidación de su pensión no podía efectuarse con el 90% del salario promedio que devengó en el último año de servicio. 5.5. Por lo anterior, debía proferirse un nuevo acto administrativo que reconociera el derecho. Para el efecto, la entidad debía acatar las exigencias de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la condición de beneficiario del régimen de transición prescrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (a la entrada en vigor de esta contaba con la edad de 42 años).

Por lo tanto, el reconocimiento debía concederse en un porcentaje «[…] equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con sus respectivos factores constitutivos de salarios, y teniendo en cuenta el momento en que se adquirió el status pensional […]» (sic). 1.3. El recurso de apelación5 6.

Santiago Bolívar Robayo interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la sentencia aludida, con base en los argumentos que se exponen a continuación: 6.1. Durante el proceso «[…] acreditó la calidad de trabajador oficial y por ende su derecho legítimo a la pensión de jubilación con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo 5 Índice 43, Samai.

Expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado: 76-001-23- 31-000-2010-013 17-00. Folios PDF 595 a 660. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo […]». Ello era así, ya que se probó que EMCALI era una empresa industrial y comercial del Estado, el empleo que ocupó denominado «profesional máster» era del nivel profesional, no hacía parte de los enlistados como empleos públicos en el Acuerdo 14 de 1984 del Concejo Municipal de Cali y la entidad no aportó prueba que indicara lo contrario. 6.2.

La sentencia del tribunal incurrió en un «defecto fáctico por violación del principio de congruencia» porque en la fijación del problema jurídico existió un error «[…] al grado tal que plantea hechos y argumentos de derecho no aducidos por la entidad […]». Además, por cuanto el problema jurídico pretendió estudiar «[…] si tenía derecho a pensionarse conforme a normas extralegales o si por el contrario su pensión debía sujetarse estrictamente a lo previsto en la ley […]», punto que no fue planteado en la demanda ni fue un tema que trató la defensa, ya que lo que se discutía era si era un empleado público. 6.3.

El tribunal también incurrió en un «[…] defecto fáctico por emitirse sentencia sin fundamento probatorio […]», por cuanto no se allegó prueba que indicara que con la transformación de EMCALI en empresa industrial y comercial del Estado el empleo de «profesional master» fue clasificado como «empleo público». Asimismo, el tribunal no tuvo en cuenta todas las pruebas aportadas al proceso, como los acuerdos 14 de 1996, 034 de 1999, la Resolución 012 de 1999 que actualizó la planta de personal de EMCALI, entre otras, que acreditaban su calidad de trabajador oficial. 6.4.

De igual manera, en la providencia se vulneró su derecho de defensa por «[…] desconocimiento absoluto e inexplicable de las razones expuestas por el demandado en su defensa y aún por la ausencia de valoración de las pruebas del proceso a cargo de las partes […]» (sic). 6.5. El tribunal incurrió en un «defecto material sustantivo» al aplicar la Ley 33 de 1985 pese a que no era el régimen jurídico que gobernaba su situación «[…] cuando la realidad plenamente probada en el proceso es que en su condición de Trabajador Oficial, [su] derecho pensional podía ser mejorado con los beneficios pactados legítimamente en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa y el sindicato único de trabajadores oficiales […]» (sic). 1.4.

Sentencia de segunda instancia objeto de revisión6 7. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 23 de octubre de 2020 confirmó la de primera instancia. Sustentó la decisión en los siguientes argumentos: 7.1. EMCALI fue transformada en empresa industrial y comercial del Estado con el Acuerdo 14 del 26 de diciembre de 1996 a partir del 1 de enero de 1997, fecha desde la cual dejó de ser un establecimiento público. 7.2.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 de la Ley 142 de 1994 y 5 del Decreto 3135 de 1968 «[…] por regla general los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado comportan la naturaleza de trabajadores oficiales, 6Índice 43, Samai. Expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado: 76-001-23- 31-000-2010-013 17-00.

Folios PDF 767 a 783. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo solo los estatutos de dichas entidades deberán definir los empleos que impliquen actividades de dirección o confianza que deben ser ejercidos por empleados de carácter público […]». 7.3.

A través de la Resolución 90 del 24 de noviembre de 1997 EMCALI clasificó a sus servidores públicos y definió que los empleados públicos eran aquellos que ocupaban cargos de dirección y confianza. Asimismo, la entidad suscribió con el sindicato de trabajadores SINTRAEMCALI convención colectiva de trabajo 2004- 2007. En ella se estableció que solo los trabajadores oficiales que completaran 20 años de servicio tenían derecho a la pensión de jubilación extralegal equivalente al 90% del promedio de lo devengado en el último año de servicio.

El tiempo como empleado público no podía ser tenido en cuenta para tal efecto. 7.4. Las pruebas aportadas al proceso permitieron deducir que Santiago Bolívar Robayo completó 20 años y 22 días de servicio, distribuidos entre la Universidad del Valle del Cauca (15 de marzo de 1980 al 7 de junio de 1981) y EMCALI (27 de noviembre de 1984 hasta el 13 de junio de 2004), de los cuales solo fue empleado público en el interregno comprendido entre el 27 de noviembre de 1984 y el 31 de diciembre de 1996; y lo hizo en calidad de trabajador oficial por el lapso comprendido entre el 1 de enero de 1997 y el 13 de junio de 2004 debido al cambio de naturaleza jurídica de la entidad y, por ende, de su régimen laboral. 7.5.

Por consiguiente «[…] como solo acumuló 7 años, 5 meses y 15 días de labor como trabajador oficial, es dable concluir que al accionado no le asiste derecho a la pensión extralegal que le fue reconocida por Emcali a través del acto administrativo demandado […]» (sic). 7.6. En consideración a que Santiago Bolívar Robayo era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al contar con una edad de más de 40 años para el 30 de junio de 1995 y como prestó sus servicios en el sector público, la norma aplicable para efectos pensionales era la Ley 33 de 1985.

En ese sentido, al completar 20 años de servicio y 55 de edad para el 3 de febrero de 2008, le asistía el derecho a jubilarse con fundamento en el artículo 1 de esa norma. 7.7. Si bien el IBL aplicable era el fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 20187 y que la sentencia de primera instancia ordenó liquidar la pensión con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio «[…] no [podía] ser modificada, en virtud de la garantía de non reformatio in pejus establecida en los artículos 31 de la Constitución Política y 328 del CGP, dada la condición de único apelante del demandado […]» (sic). 1.3.

Recurso extraordinario de revisión8 8. Santiago Bolívar Robayo interpuso recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal 5 del artículo 250 del CPACA, en contra de la sentencia del 23 de octubre de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, 7 Radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013). 8 Índice 2, expediente de recurso extraordinario de revisión. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo Subsección B. 9.

Como pretensiones solicitó que se revocara la providencia y se profiriera una de reemplazo en la que se definiera su derecho a beneficiarse en su condición de trabajador oficial de la convención colectiva de trabajo 2004-2008 suscrita entre EMCALI y sus trabajadores oficiales y, por lo tanto, «[…] que se nieguen las pretensiones de la demanda […]» del proceso ordinario.

Asimismo, pidió ordenar a EMCALI «[…] devolver la suma de dinero retenidas a mi poderdante, debidamente indexadas desde la fecha en que se realizó la aplicación de la sentencia objeto de este recurso y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de remplazo […]». 10. Lo anterior lo sustentó en lo siguiente: 10.1. La sentencia de segunda instancia admitió que pasó de ser empleado público a trabajador oficial a partir del 1 de enero de 1997, fecha desde que cambió de naturaleza jurídica EMCALI.

Sin embargo, al determinar que el empleo que ocupó correspondía al de trabajador oficial «[…] debió determinar[se] fallo inhibitorio conforme al reiterado precedente jurisprudencial de la misma corporación, según las sentencias proferidas por la Sección Segunda, Subsección A, inclusive las emitidas por la misma Subsección B […]». Ello, pues se configuró la falta de jurisdicción, según el artículo 2, numeral 1 del Código Sustantivo del Trabajo. 10.2.

Pese a lo anterior, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado asumió el conocimiento del caso y accedió a las pretensiones a partir de una interpretación de la convención colectiva de trabajo «[…] NO ADUCIDA POR LA ENTIDAD DEMANDANTE, NO INTRODUCIDA EN TODO EL PROCESO Y POR ENDE CON VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO DEL TRABAJO y del principio procesal de consonancia del fallo con los hechos y pruebas que identifican la causa litigiosa […]» (sic), pues la única argumentación de EMCALI en su demanda fue que «[…] los cargos no tenían carácter de trabajador oficial y por tanto no podía beneficiarse de la convención colectiva de trabajo [ ]»; empero «[…] nunca, en todo el desarrollo del proceso se planteó como problema jurídico a resolver y menos aún se dirimió por las partes y por la autoridad judicial de primera instancia, la forma como debía aplicarse e interpretarse la convención colectiva del trabajo […]» (sic). 10.3.

Por lo anterior, la sentencia incurrió en la causal 5 de revisión del artículo 250 del CPACA. Específicamente, por incurrir en los siguientes vicios, a saber: 10.4. «Nulidad insubsanable de la sentencia, por cuanto se arrogó la sección segunda subsección B, competencia que la ley le atribuye expresamente a la jurisdicción ordinaria laboral».

Comoquiera que en el fallo recurrido se concluyó que ostentaba la calidad de trabajador oficial, se debió analizar cuál era la «[…] jurisdicción competente, a la luz del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo que le asigna la competencia a la Jurisdicción Ordinaria en sus especialidades Laboral y Seguridad Social, al establecer que competen a esta jurisdicción “1° los conflictos que se generan directa o indirectamente en el contrato de trabajo […]» (sic).

Ello, en concordancia con los diversos fallos que sobre temas similares la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió en ese sentido. 10.5. La nulidad por falta de jurisdicción es insaneable y así lo ha establecido la Corte Constitucional en las sentencias C-537 de 2006 y T-064 de 2016, puesto que así se 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo garantiza el derecho del juez natural como parte del debido proceso.

Aunque el artículo «136» del CGP no incluyó como causal de nulidad la falta de jurisdicción, «[…] de conformidad con el artículo 16 del mismo código, es de carácter insubsanable […]». 10.6. «Nulidad de la sentencia objeto de recurso por violación del principio de congruencia». Con la sentencia recurrida se vulneró el debido proceso y el derecho defensa porque en ella se examinó «[…] la forma como debía interpretarse la convención colectiva del trabajo […]», pese a que esta no fue la controversia que planteó EMCALI en la demanda. 10.7.

La discusión dentro del proceso giró en torno a determinar «[…] si el cargo de Profesional Master por él desempeñado, correspondía a la clasificación legal de empleado público o de trabajador oficial […]». Por lo anterior, resultó sorpresivo que en la providencia se examinaran hechos y argumentos jurídicos no controvertidos. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han señalado que la incongruencia de la sentencia configura una vía de hecho (sentencia SU-424 de 2012). 10.8. «Violación del artículo 53 de la constitución política, que consagra el principio de favorabilidad en la interpretación de las normas del trabajo».

En la sentencia, al declararse la nulidad del acto administrativo que reconoció la pensión, se hizo una interpretación de la convención colectiva de trabajo que no se compaginaba con los principios del Estatuto del Trabajo, «[…] pues introduce una limitación que no consagra la convención colectiva y que se obtiene de cercenar gramaticalmente su contenido […]». 10.9.

Lo anterior puesto que para obtener sus beneficios, su artículo 98 solo exigía la calidad de trabajador oficial y permitía sumar tiempos de servicios en empleos desempeñados en diferentes entidades públicas y «[ ] no condiciona el beneficio a que la calidad de trabajador oficial haya persistido durante todo el tiempo objeto de acreditación; de tal manera que la intempestiva interpretación contenida en la sentencia de última instancia, como única razón para declarar la nulidad del acto pensional es forzada, no corresponde ni al texto ni a la lógica natural de la disposición y es agresiva contra el demandado, en cuanto se adopta solo para desfavorecerlo, violentándose el principio de interpretación más favorable al trabajador que consagra la constitución política en su artículo 53 […]» (sic). 10.10.

Asimismo, la posición antedicha desconoció el precedente jurisprudencial constitucional referido a la interpretación más favorable para el trabajador, por lo que se vulneró el derecho a la igualdad y al debido proceso en los términos de la sentencia SU-267 de 2019. La postura acogida en la providencia sobre el derecho pensional en virtud de la convención colectiva ha sido un criterio que la Corte Constitucional ha desestimado «[…] por considerar que las normas convencionales constituyen verdaderas normas jurídicas que consagran derechos a sus beneficiarios, que deben ser amparados, respetados e interpretados por el operador jurídico bajo el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la carta política […]»9. 9 Citó las sentencias SU 241 de 2015, SU 113 de 2018 y SU 267 de 2019 amparó los derechos fundamentales de trabajadores oficiales, transgredidos por sentencias de la Corte Suprema de Justicia que desconocían el principio de favorabilidad en la interpretación de las convenciones colectivas de trabajo. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo 1.4.

Contestación del recurso extraordinario de revisión10 11. EMCALI contestó el recurso y solicitó declararlo infundado con fundamento en las siguientes razones: 11.1. Los defectos que se invocaron en la sentencia no se adecuaron a las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del CGP cuya lectura e interpretación era restringida y no admitía extender sus efectos a criterios diferentes de los en ella contenidos. 11.2.

La falta de jurisdicción que se alegó no se configuró en la sentencia, puesto que aquella debió verificarse desde que se admitió la demanda. En tal sentido, «[…] en el evento de existir un vicio -que no lo hay- éste se hubiera configurado al inicio del proceso y no en la sentencia, como lo exige la causal 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 […]».

A ello se suma que en la sentencia se aclaró que el pleito debía definirlo la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo porque la administración demandó sus propios actos. 11.3. En el presente caso no se configuró la falta de congruencia de la sentencia, por cuanto el tema central del litigio giraba en torno a si Santiago Bolívar Robayo cumplió o no con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación con fundamento en la convención colectiva de trabajo.

No solo se discutió la naturaleza del cargo que ocupó. Así, en la demanda se «[ ] planteó que dicha convención colectiva no era aplicable a empleados públicos y por esa razón el demandado no tenía ese derecho […]». 11.4. En el recurso extraordinario de revisión no era posible controvertir la interpretación que el juez del proceso ordinario realizó al decidirlo, por cuanto tal aspecto hacía parte de su autonomía judicial.

Tampoco era viable abrir el debate probatorio, pues hacerlo convertiría el recurso en una tercera instancia. 1.5. El Ministerio Público11 12. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó declarar infundado el recurso extraordinario de revisión. Lo anterior con fundamento en lo siguiente: 12.1.

En el asunto bajo estudio no se configuró la vulneración del debido proceso por la «indebida arrogación de competencia», pues en el proceso ordinario se buscó la nulidad del acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación a Santiago Bolívar Robayo por lo que el objeto del litigio encajaba dentro de lo previsto en el artículo 104 del CPACA. 12.2.

Si bien era cierto la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en casos similares declaró la falta de jurisdicción, también lo era que la Subsección B consideró lo contrario y decidió de fondo. Ello quería decir que este punto estaba por definir en una sentencia de unificación «[…] lo que descarta prima facie una 10 Índice 35 de Samai, expediente del recurso extraordinario de revisión. 11 Índice 13, Samai. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo eventual violación al debido proceso, pues, en el ejercicio de la autonomía judicial cada una de las Subsecciones ha adoptado la postura que considera del caso […]». 12.3.

Tampoco con la sentencia se trasgredió el principio de congruencia, puesto que el debate dentro del proceso ordinario abarcó la naturaleza del empleo como trabajador oficial y también el debate sobre el derecho pensional discutido en el que se debían analizar los requisitos de edad y tiempo laborado. 12.4. Por lo anterior, «[…] de la revisión de las consideraciones que tuvo en cuenta el a quo, era, desde todo punto de vista lógico, que hiciere mención a dicha condición laboral para deducir que en ese estatus solo más de siete (7) años sirvió el demandado – recurrente, y periodo tal colmaba, sólo un poco más de la tercera parte de tiempos de servicio público, en ese específico estatus […]» (sic).

El estudio aludido era indispensable, para determinar si Santiago Bolívar Robayo era o no beneficiario de la convención «[…] sin que ello signifique una decisión fuera de lo pedido porque la legalidad de la decisión adoptada se sujetaba, básicamente, al cumplimiento total de los requisitos de tiempo de servicios, verificando, desde luego, la naturaleza del cargo desempeñado, y la edad biológica […]» (sic). 12.5.

En esos términos, era claro que la sentencia no quebrantó el principio de congruencia, pues lo decidido en ella se relacionó de manera directa con el contenido del recurso de apelación por lo que acató los artículos 281 del CGP y 187 del CPACA. 13. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1.

Competencia 14. Esta Sala es competente para decidir el presente recurso extraordinario de revisión de conformidad con lo regulado en los artículos 107, 111.2, y 249 del CPACA y 29.1, del Acuerdo 080 de 201912 expedido por la Sala Plena de esta corporación que estableció que le corresponde resolver «[l]os recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado». 2.2.

Oportunidad 15. El recurso extraordinario de revisión fue presentado dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia recurrida, tal y como lo prevé el artículo 251 del CPACA. En efecto, la sentencia del 23 de octubre de 2020 proferida por la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación se notificó en edicto que permaneció fijado entre el 29 y el 2 de febrero de 202113, quedó ejecutoriada el 3 de este último mes y año y la demanda de revisión se radicó el 10 de marzo de 202114, es decir, dentro del año siguiente a la ejecutoria de la providencia objeto de controversia. 12 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. 13 Índice 43, Samai.

Expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado: 76-001-23- 31-000-2010-013 17-00. Folios PDF 785. 14 Índice 1 y 2, Samai. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo 2.3.

Legitimación en la causa 16. En el asunto objeto de estudio, Santiago Bolívar Robayo está legitimado para actuar como demandante, comoquiera que tuvo la calidad de demandado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por EMCALI en contra de su propio acto administrativo y en el cual se profirió la sentencia que se recurre. 2.4.

Generalidades del recurso extraordinario de revisión 17. El recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 del CPACA es un medio de impugnación que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada15. Su finalidad es la de invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada16 y persigue el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales cuando estas han sido lesionadas en aquella, al ocurrir alguna de las causales por las cuales procede, establecidas en la ley.

Tiene dos características principales: 18. La primera se refiere a que su naturaleza es excepcional y, por lo tanto, solo opera por razón de las causales taxativas prescritas en el artículo 250 del CPACA, en concordancia con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Estas señalan vicios o errores de naturaleza procedimental que permiten la revisión de la sentencia proferida dentro del proceso.

En ese orden, para que el juez pueda examinar la controversia materia del recurso, a quien lo ejerce le corresponde indicar con precisión cuál es la causal que invoca para invalidar la sentencia recurrida y las razones de hecho y de derecho que la sustentan. 19. La segunda indica que se trata de un nuevo proceso que tiene por objeto cuestionar la sentencia proferida dentro de un proceso ordinario y no una nueva oportunidad para reabrir el debate jurídico, probatorio y/o fáctico propio de las instancias procesales que ya se han surtido en aquel.

Tampoco es una vía para cuestionar la actividad interpretativa del juez o insistir en la discusión de los problemas debatidos en el proceso original, puesto que no constituye una tercera instancia. 2.5. Problema jurídico 20. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿En la sentencia del 23 de octubre de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, se configuró la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA al confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual EMCALI le reconoció pensión de jubilación convencional a Santiago Bolívar Robayo? 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia 13 de octubre de 2020.

Rad. 11001-03-15-000-2019-00119-00. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia 15 de marzo de 2018. Rad. 1001-03-25-000-2014-00862-00. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo 2.5.1.

La nulidad originada en la sentencia como causal del recurso extraordinario de revisión 21. El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispuso que la «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]» es una de las causales del recurso extraordinario de revisión. Sobre los eventos en los que se estructura la nulidad de la sentencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado los siguientes: i) cuando se configura alguna de las situaciones previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso17 que solo pudieron ser advertidas en la sentencia. Este criterio adoptó la tesis basada en el respeto a la taxatividad y legalidad de las nulidades18; y ii) cuando se vulnera el debido proceso a partir del artículo 29 de la Constitución Política.

La transgresión debe ser de naturaleza procesal, por lo que no es posible que el recurrente cuestione la motivación de la providencia, la valoración probatoria o la aplicación de las normas19. Dentro de este tipo de nulidades la jurisprudencia ha precisado, a modo enunciativo, que pueden ser las siguientes: «[…] 66.1. Cuando sin ninguna otra actuación, se profiere una nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme. 66.2.

Cuando sin más actuación se profiere sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido. 66.3. Cuando se profiere sentencia, como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia. 66.4.

Cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en esta. 66.5. Cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello se pretermite íntegramente la instancia. 66.6. Cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida. 66.7.

Cuando el juez provee sobre aspectos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia. 66.8. Cuando la sentencia carece de motivación. 17 En adelante CGP. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis Especial de Decisión. Sentencia del 3 de febrero de 2015. Rad. 11001-03-15-000-1998-00157-01. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Dieciséis Especial de Decisión, sentencia del 5 de mayo de 2020, Radicado: 11001-03-15-000-2017-02519-00. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo 66.9.

Cuando la sentencia aparece suscrita por un número mayor o menor de los magistrados que debieron haberlo hecho; o cuando fue adoptada con un número de votos diferente del previsto en la ley […]»20 22. Asimismo, el Consejo de Estado ha considerado otros eventos en los que se vulnera el debido proceso y, por lo tanto, generan la nulidad de la sentencia, que se presentan cuando: - Se dicta con sustento, únicamente, en una prueba obtenida con violación del debido proceso21. - Se condena a una persona que no fue vinculada al proceso22. - Se profiere sin motivación23. - Se emite una sentencia inhibitoria injustificadamente24. - Se desconoce el principio de congruencia25. - Se dicta con vulneración del principio de la «non reformatio in pejus»26. 23.

De igual manera, se ha establecido, como una regla general, que no es procedente invocar como sustento del recurso de revisión la ocurrencia de una nulidad ocurrida en una etapa anterior a la sentencia ejecutoriada que puso fin al proceso. En este caso, su alegación debió darse dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 134 del CGP27.

Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado la formulación de una nulidad sucedida antes del fallo referido siempre que el recurrente no hubiese tenido la oportunidad de advertirlo dentro del proceso, circunstancia que le corresponde probar28. 24. Así las cosas, para que proceda la causal de que trata el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, deberá acreditarse: i) la existencia de una sentencia ejecutoriada que ponga fin al proceso contra la cual no proceda el recurso de apelación, pues de ser así este sería el medio idóneo para debatir cualquier vicio en que hubiera incurrido la providencia; ii) que la nulidad se estructuró en el momento en que se profirió la decisión judicial, salvo que de haberse producido antes el afectado no pudo advertirla, lo que deberá probar; y 20Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis Especial de Decisión. Sentencia del 3 de febrero de 2015.

Rad. 11001-03-15-000-1998-00157-01. 21 Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión, sentencia del 3 de abril de 2018, radicación: 11001-03-26-000-2019-00071-00 (63.893). 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2017-02091-00 (REV). 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de junio de 2005, radicación: REV-062. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de mayo de 2018, radicación: 11001-03-15-000-1998-00153-01. 25 Consejo de Estado, Sala Veinticinco Especial de Decisión, sentencia del 28 de junio de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2020-03697-00; sentencia del 20 de agosto de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2020-02925-00; sentencia del 31 de enero de 2022, radicación: 11001-03-15-000- 2020-03065-00. 26 Consejo de Estado, Sala Octava Especial de Decisión, sentencia del 14 de diciembre de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2017-00512-00;

Sala Diecinueve Especial de Decisión, sentencia del 16 de marzo de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2021-00921-00. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala segunda Especial de Decisión. Sentencia del 14 de agosto de 2023. Radicado: 110010315000 2015 00545 00. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión. Sentencia del 12 de julio de 2023.

Radicado: 110010315000 2023 0075900. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo iii) que tal nulidad sea una de las taxativamente regladas en el CGP o por la vulneración del debido proceso previsto en el artículo 29 superior. 25.

Definido lo anterior, se verificará si en el presente asunto se cumplen los supuestos de la causal 5 de revisión. 2.5.2. Análisis de procedencia del estudio de la causal de revisión en el caso concreto 26. En primer lugar, se advierte que el recurso fue interpuesto contra una sentencia que se encuentra ejecutoriada (3 de febrero de 2021) contra la cual no procedía el recurso de apelación. Es así, comoquiera que fue la que puso fin a la segunda instancia. 27.

En cuanto al segundo requisito para que proceda el estudio de la causal de que trata el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, que la nulidad se hubiese originado en la sentencia que se recurre, en el presente caso no puede predicarse el cumplimiento de esta exigencia respecto del cargo señalado en el recurso denominado «[n]ulidad insubsanable de la sentencia, por cuanto se arrogó la sección segunda subsección B, competencia que la ley le atribuye expresamente a la jurisdicción ordinaria laboral» por las siguientes dos razones: 28.

(i) La posible nulidad no se originó en la sentencia: 29. Ciertamente, la jurisdicción, entendida como la facultad para administrar justicia otorgada por la ley en abstracto a los jueces y distribuida en ellos a través de las reglas de la competencia, es un presupuesto procesal de la acción29. 30. En ese sentido, su cumplimiento debe estudiarse desde que se presenta la demanda y se decide su admisión en la Jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo.

Si cualquiera de las partes considera que el trámite está viciado por falta de jurisdicción o de competencia funcional de conformidad con la ley procesal, entonces puede recurrir la providencia que asume el conocimiento del asunto y también tiene la posibilidad proponer la nulidad de lo actuado. 31. En efecto, el artículo 16 del CGP dispuso que la jurisdicción es improrrogable en los siguientes términos: «[…] Artículo 16.

Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.

Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo […]». (Se resalta). 32. A su vez, el artículo 133, numeral 1, ibidem estableció entre las causales de nulidad del proceso aquella que se produce «[…] cuando el juez actúe en el proceso 29 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 31 de marzo de 2012, radicado 11001-03-24- 000-2005-00334-00 (15895). 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo después de declarar la falta de jurisdicción o competencia […]».

La nulidad aludida es insaneable y así lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de 2016 al examinar la constitucionalidad del artículo 16 del CGP, en la que indicó lo siguiente: «[…] Una interpretación sistemática del régimen de las nulidades en el CGP lleva fácilmente a concluir que la posibilidad de sanear nulidades por la no alegación o por la actuación de parte, sin alegarla, se refiere necesariamente a las nulidades saneables.

A este respecto, el parágrafo del artículo 136 del CGP establece una lista de nulidades insaneables, la que no incluye la derivada de la falta de jurisdicción o de competencia del juez, por los factores subjetivo y funcional. También establece, en el artículo 133, que las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente y en la lista de las nulidades que no se entienden subsanadas, no se encuentra la de actuar en el proceso y dictar sentencia con falta de jurisdicción y de competencia por los factores subjetivo y funcional.

La combinación de estas dos normas, a primera vista, podría dar lugar a concluir, de manera concordante con el demandante, que ésta es saneable. Sin embargo, como quedó establecido en el párrafo anterior, de acuerdo con el artículo 16 del CGP, esta nulidad debe ser declarada de oficio por el juez el que se percatará del vicio en cumplimiento de su deber de control permanente de legalidad del proceso (artículo 132) y la competencia es improrrogable, es decir, que el juez no podrá dictar válidamente sentencia, la que expresamente se dispone que será nula.

En estos términos, habrá que concluirse, de manera concordante con varios de los intervinientes que, a pesar de que el CGP mantuvo un sistema taxativo de nulidades, la lista completa no se encuentra de manera exclusiva en el artículo 136 y la nulidad de la sentencia derivada de la incompetencia por los factores subjetivo y funcional, es insaneable […]». 33.

En virtud de lo anterior, Santiago Bolívar Robayo pudo proponer la nulidad por falta de jurisdicción desde que se admitió y le fue notificada la demanda, puesto que el artículo 142 del CPC [vigente cuando se admitió] y ahora el 135 del CGP [en vigor cuando se profirió la sentencia de segunda instancia] establecieron que las nulidades pueden alegarse en cualquiera de las instancias y antes de que se dicte sentencia. 34.

Precisamente, por existir la oportunidad procesal antedicha, el recurrente solicitó30 el 24 de octubre de 2012 durante el trámite del proceso antes de que se profiriera sentencia de primera instancia la nulidad de todo lo actuado con fundamento en la falta de jurisdicción que ahora reitera en el presente recurso. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B negó tal solicitud de manera definitiva mediante auto del 9 de mayo de 201331 en el que señaló que al no tratarse de un pleito en el que se discutía la aplicación del sistema de seguridad social integral la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo sí era la que debía conocer el asunto. 35.

Pese a la anterior decisión, Santiago Bolívar Robayo reiteró la solicitud de nulidad por falta de jurisdicción al presentar los alegatos de conclusión en la primera instancia32. Esta nueva petición fue denegada en la sentencia por el tribunal que 30 Índice 43, Samai. Expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado: 76-001- 23-31-000-2010-013 17-00.

Folios PDF 545 a 552 del cuaderno 2. 31 Ibidem, Folios PDF 282 a 604 el cuaderno 20. 32 Índice 43, Samai. Expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado: 76-001-23- 31-000-2010-013 17-00. Folios PDF 551 a 563. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo expresó que ya se había resuelto el correspondiente incidente de nulidad por parte del Consejo de Estado en el auto antedicho y que se acogía a tal decisión. 36.

De lo expuesto se puede deducir que la parte recurrente con el presente recurso lo que busca es reabrir el debate jurídico en torno a la materialización de la nulidad por falta de jurisdicción, asunto que ya fue examinado en las instancias procesales surtidas en el proceso ordinario. En ese sentido, en el presente caso es inviable volver sobre tal estudio por no ser el recurso extraordinario de revisión una tercera instancia. 37.

Así las cosas, la supuesta nulidad por falta de jurisdicción en este proceso, de haberse producido, no se originó en la sentencia, por cuanto su configuración ocurre desde el momento en que la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho e inició el trámite del proceso. Tal supuesto, según quedó aclarado, no se materializó porque la nulidad fue negada una vez alegada en el proceso ordinario, aspecto que también impide en sede de revisión revisar los argumentos que el juez ordinario expuso al decidir el incidente de nulidad por no ser una instancia adicional al proceso original. 38.

En esas condiciones, no se configuró el supuesto de revisión previsto en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA y, por ende, es improcedente adelantar el estudio sobre este cargo. 39. En este mismo sentido, conviene poner de presente un antecedente en un caso de idénticas situaciones fácticas y jurídicas al aquí debatido, en el que la Sala Especial de Decisión 14 también desestimó este cargo por iguales razones.

Sobre el particular en la providencia que emitió precisó lo siguiente: «[…] 28. En el presente asunto, la recurrente alegó como fundamento del recurso extraordinario de revisión, que se había configurado la causal de nulidad por falta de jurisdicción pues, el fallo objeto del recurso declaró que tenía la calidad de trabajadora oficial y, en ese entendido, la competencia para decidir lo relativo a su régimen pensional era de la jurisdicción ordinaria laboral.

Al margen de la discusión de si se configuró o no la falta de jurisdicción en el proceso primigenio, considera la Sala que, tal causal de nulidad no se originó en la sentencia, se trató de un presupuesto de la acción que debió verificarse desde el momento mismo en que se asumió el conocimiento y se decidió sobre la admisión de la demanda.

El recurso extraordinario no está previsto para sanear situaciones ocurridas en etapas anteriores a la sentencia pues, tales hechos pudieron ponerse en conocimiento del juez natural de la causa para que adoptara las medidas necesarias que permitieran llevar a cabo un debido proceso. 29. En este sentido, si, eventualmente, el conocimiento del asunto correspondiera a la jurisdicción ordinaria laboral, pero lo hubiera conocido la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el vicio se hubiera configurado desde el inicio del proceso, no en la sentencia que puso fin a este y, consecuentemente, no se trata de una nulidad originada en la sentencia, como lo exige la causal invocada, esto es, la del numeral 5 del artículo 250 del CPACA, para la procedencia del recurso extraordinario en cita […]»33. 33 Consejo de Estado, Sala De lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 14, sentencia del 15 de abril de 2024, radicado 11001-03-15-000-2020-04942-00.

En este proceso fungió como parte demandante Julieta Gonzáles Londoño y como demandada EMCALI E.I.C.E. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo 40. (ii) Existía controversia en la jurisprudencia sobre la ocurrencia de la nulidad por falta de jurisdicción en estos casos 41.

En el presente asunto no se cumple con el presupuesto para que proceda la causal de revisión del numeral 5 del artículo 250 del CPACA por lo ya expuesto, pero, además, porque jurisprudencialmente no existe criterio unificado sobre la ocurrencia de la nulidad en casos como el presente que pudiera dar lugar a considerar que existió sin duda alguna. 42.

En efecto, al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado existe controversia sobre si los casos como el presente la Jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo debe asumir su conocimiento. Tal situación descarta que la nulidad ya se encuentre definida en estos eventos, pues la interpretación jurisprudencial ha sido diversa. 43.

Ciertamente, la Subsección A durante algún tiempo declaró la falta de jurisdicción en los procesos en los que EMCALI demandaba sus propios actos administrativos por la aplicación irregular de la convención colectiva que suscribió con el sindicato SINTRAENMCALI para reconocer las pensiones a quienes tenían la calidad de empleados públicos y que ostentaron la condición de trabajadores oficiales luego del cambio de naturaleza de la entidad a empresa industrial y comercial del Estado.

Esta postura se fundamentó en lo siguiente: «[…] se concluye que la acción impetrada por la entidad demandante mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que tiene como finalidad que se declare la nulidad de la Resolución número 000355 del 19 de abril de 2004, mediante la cual EMCALI E.I.C.E. E.S.P., reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a al señor JAN PETER KLUCKHOHN RAMOS y solicitó, a título de restablecimiento, que se ordenara el reintegro a su favor de los dineros pagados de más como consecuencia de la ejecución de la resolución referida, no puede ser conocida por esta Corporación, pues la condición del citado actor como trabajador oficial excluye hacer algún pronunciamiento al respecto por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En este orden de ideas la Sala quiere resaltar que la condición de trabajador oficial debe interesar claramente para definir la jurisdicción competente pues al momento de efectuarse el reconocimiento pensional, el señor JAN PETER KLUCKHOHN RAMOS ostentaba la calidad de trabajador oficial como se ha demostrado ampliamente ut supra. Efectivamente, no resultaría viable efectuar un análisis aislado en el que el tipo de vinculación laboral no sea un referente esencial no solo para desatar de fondo el asunto sino también a efectos de establecer la jurisdicción a que corresponde su conocimiento.

Aclarado y dilucidado lo anterior, este despacho estima, como lo hizo el a quo, que es a la Jurisdicción Ordinaria a quien compete resolver el presente asunto, de conformidad con lo señalado en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y ss […]»34. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2017, radicado 76001-23-31-000-2010-01313-02 (4551-14).

La posición de las Subsección A se ha reiterado en diferentes sentencias como las siguientes: sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado 76001-23-31-000-2010-01596-02 (0227-16); sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicado 76001-23-31-000-2010-01251-02 (2144-17); sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 76001-23-31-000-2010-01242-02 (3450-15). 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo 44.

Por el contrario, la Subsección B asumió la tesis según la cual la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo podía conocer de los procesos incoados por EMCALI, como el que aquí se estudia, porque para determinar la jurisdicción, además de analizarse el tipo de vinculación del servidor público, es necesario tener en cuenta que la pretensión versa sobre el régimen pensional aplicable y que es el juez administrativo a quien compete examinar la legalidad de los actos administrativos.

La Subsección se pronunció en los siguientes términos: «[…] Se descarta así el debate sobre la relación laboral que existió entre demandante y demandado, y así mismo, con relación al derecho pensional; y más bien se encuentra interés sustancial en la justificación de una prestación económica en cuanto al monto y momento de perfeccionamiento, porque en juicio del actor dichos elementos deben analizarse bajo el régimen jurídico de las relaciones laborales legales y reglamentarias, que también hace parte de nuestro objeto.

Significa lo anterior, que la sentencia judicial que se pronuncia en estos aspectos puntuales, no define la competencia, sino que decide de fondo si procede la nulidad del acto de reconocimiento pensional al demandado, por sustentarse en beneficios extralegales exclusivos de los trabajadores oficiales; labor que solo es posible si la Sala dilucida la oponibilidad del régimen jurídico a la condición de servidor que ostentó, y que no es nada diferente al examen de fondo del acto de reconocimiento.

De modo que, estas particularidades suponen un aspecto sustancial, porque determinan el derecho a los beneficios extralegales que deberán instrumentar o no el régimen pensional del demandado, que de cerca están asociados a la alegada relación legal y reglamentaria presuntamente existente entre las partes, y que justifica la revisión de la pensión otorgada en un acto administrativo, situaciones que sin lugar a dudas corresponden al espectro funcional de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […] Por tanto, en este caso, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador; con mayor énfasis tratándose de la acción de lesividad, donde también es relevante la naturaleza del acto jurídico objeto de pronunciamiento y la intención del demandante […]»35. 45.

Como se advierte, durante el tiempo que duró el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por EMCALI contra el acto administrativo que expidió y por el cual le reconoció la pensión a Santiago Bolívar Robayo [inició el 17 de agosto de 201036 y la sentencia de segunda instancia quedó ejecutoriada el 3 de febrero de 2021], al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado existía controversia sobre si la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo debía asumir o no el conocimiento de este tipo de demandas o declarar la falta de jurisdicción y remitirlas a la ordinaria laboral. 46.

En cualquier caso, es importante precisar que en asuntos en los que una entidad demanda su propio acto administrativo, las providencias que han resuelto conflictos negativos de jurisdicciones han señalado que el trámite le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. En este sentido la Corte Constitucional en el auto 532 de 2021consideró: 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2016, radicado 76001-23-31-000-2010-01612-02 (2277-15).

Esta postura se reiteró en las siguientes decisiones de la Subsección: sentencia del 2 de octubre de 2020, radicado 76001-23-31-000-2010-01607-01 (2271-15); sentencia del 28 de abril de 2022, radicado 76001-23-31-000-2010-01349-02 (2333-2020). 36 Índice 43, Samai. Expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado: 76-001-23- 31-000-2010-013 17-00.

Folios PDF 138. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo «10. Cláusula especial de competencia para conocer acciones de lesividad. Los artículos 97 y 104 del CPACA prevén una cláusula especial de competencia en virtud de la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene la competencia exclusiva para conocer las demandas de nulidad que interpone la administración en contra de un acto administrativo propio (acciones de lesividad)37.

La Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que la jurisdicción de lo contencioso administrativo –no la jurisdicción ordinaria- tiene la competencia exclusiva para conocer las acciones de lesividad, incluso en aquellos eventos en los que la administración demanda actos propios que versan sobre asuntos laborales o de la seguridad social38.

Lo anterior, por tres razones. Primero, la cláusula general de competencia de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de la seguridad social, en principio no comprende la facultad de declarar la nulidad de actos administrativos39. Segundo, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe conocer todas las acciones de lesividad contra actos administrativos que estén “sujetos al derecho administrativo”40, con independencia de la materia sobre la que estos actos versen, dado que en estas acciones se debaten “intereses propios de la administración”41.

Tercero, la acción de lesividad “no tiene una naturaleza autónoma, lo que implica que para ejercerla se debe acudir a las acciones contenciosas de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho”42 las cuales deben ser tramitadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]» 47. Ahora, si bien el anterior pronunciamiento se refiere a las disposiciones del CPACA, lo cierto que es que los supuestos que atiende también se podían identificar en el Decreto 01 de 1984, el cual reguló el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por EMCALI. 48.

Por las razones expuestas, es improcedente examinar la configuración de la causal de revisión del numeral 5 del artículo 250 del CPACA en la sentencia del 23 de octubre de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B bajo el cargo que en la demanda se denominó «[n]ulidad insubsanable de la sentencia, por cuanto se arrogó la sección segunda subsección B, competencia que la ley le atribuye expresamente a la jurisdicción ordinaria laboral». 49.

Dilucidado lo anterior, la Sala examinará el cargo relacionado con la vulneración del principio de congruencia en la sentencia recurrida, por ser esta razón uno de los eventos que pueden dar lugar a la vulneración del debido proceso y, por lo tanto, generar la nulidad de la sentencia. 2.5.2. El principio de congruencia en la sentencia 50.

Sobre la congruencia de la sentencia, el artículo 281 del CGP prevé lo siguiente: 37 Citó: «Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 2019. “La acción de lesividad se entiende ejercida cuando la administración funge como demandante contra uno de los actos que ella misma profirió y contra la persona a la que van dirigidos los efectos jurídicos del acto atacado”.

Ver también, sentencia T-121 de 2016». 38 Citó: «Corte Constitucional. autos 316 de 2021 y 385 de 2021». 39 Citó: «En aquellos eventos en los que se cuestiona un acto administrativo referente a la seguridad social, por regla general, la competencia de los jueces laborales se limita a verificar si dicho acto desconoció un derecho prestacional subjetivo del interesado, no tiene como objetivo verificar si el acto administrativo, en sí mismo considerado, contraviene la Constitución o la ley y, por esta razón, debe ser declarado nulo». 40 Citó: «CPACA, art. 104». 41 Citó: «Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, providencia 110010102000202000952 00 (17697-40) de 2020». 42 Citó: «Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia 0005-11 de 2016». 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo «ARTÍCULO 281.

CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio […]» 51.

En sentencia del 26 de octubre de 201743, la Sección Segunda sostuvo que el principio de congruencia se erige como una garantía del derecho fundamental al debido proceso, en atención a que este mandato impone que el juez solo pueda pronunciarse respecto de las pretensiones, las pruebas y las excepciones que las partes hayan expuesto en el decurso procesal. 52.

Por su parte, la Sección Primera de esta corporación, en sentencia del 25 de enero de 201844, al respecto señaló que: «[…] Otro principio que merece destacarse es el de congruencia de la sentencia, según el cual debe existir una correspondencia entre lo que se decide por el Juez y lo que constituye la materia del litigio. A propósito de este principio, la Jurisprudencia de la Sala ha mencionado: “[…] El pronunciamiento que se profiera no solo debe referirse al petitum elevado sino además, a los hechos que sirven de soporte aducidos por quien entabla la demanda, y en tratándose de las acciones incoadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es menester señalar que el quebranto normativo endilgado en el capítulo del libelo que contenga el concepto de violación, constituye un límite que no puede traspasar el Juzgador, sobre todo si se tiene en cuenta que en este campo la justicia es rogada; por lo cual la contienda no puede desatarse sino dentro de las pautas fijadas en el libelo incoativo del proceso. […]”45. […] Por otra parte, la sentencia deberá tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido incluso después de haberse presentado la demanda y siempre que se alegue a más tardar en la etapa de alegatos de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

De acuerdo con el precepto en mención la sentencia no puede reconocer lo que no se ha pedido (extra petita) ni tampoco más de lo solicitado (ultra petita), excepto en los casos autorizados expresamente por el legislador, como en los asuntos de familia y de protección de los derechos fundamentales. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de octubre de 2016, radicado: 25000-23-42-000-2014-01139-01(2458-15) 44 Consejo de Estado, Sección Primera.

Radicado: 25000-23-41-000-2013-00911-01. 45 Sentencia de 5 de junio de 1997, Expediente nro. 4092, CP Manuel Santiago Urueta Ayola. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo En palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA, todo el proceso debe girar en torno a las peticiones concretas que las partes formulan ante el Órgano Jurisdiccional, solicitando del mismo una actuación en un sentido determinado.

Así “la pretensión acota el contenido del proceso, fija sus límites concretos, condiciona su tramitación y resultado y delimita el ámbito en el que necesariamente ha de moverse el juzgador” […]». 53. Sobre el particular, la Sala Plena de esta corporación se pronunció en los siguientes términos: «[…] El juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando para mimetizar tesis o razones propias de los recursos ordinarios o de las discusiones de instancia, pero no de las que por su naturaleza especial se requieren para este tipo de recursos extraordinarios […]».46 54.

De acuerdo con lo anterior, el principio de congruencia puede ser entendido como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales de resolver un asunto puesto en su conocimiento con fundamento en las pretensiones, las pruebas aportadas, las normas aplicables y lo alegado por las partes, sin incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita47, como regla general. 55.

Asimismo, es relevante precisar que dicho principio se analiza bajo dos ámbitos o facetas. Una externa, que se refiere a la armonía que debe existir entre lo pedido y alegado por las partes; y otra interna, relacionada con la coherencia entre lo dispuesto en la parte resolutiva y los argumentos o razonamientos expuestos en la parte motiva de la providencia48.

Al respecto, es importante destacar que, en caso de existir incongruencia en cualquiera de ellas, para que pueda generar la invalidez de la sentencia, esta debe ser de tal magnitud que no proceda solución diferente de su nulidad. 2.5.3. Análisis del caso concreto. La congruencia de la sentencia de segunda instancia 56. El recurrente manifestó que la sentencia cuestionada desconoció el principio de congruencia y, por ende, su debido proceso y su derecho de defensa, porque en ella se examinó «[…] la forma como debía interpretarse la convención colectiva del trabajo 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, radicación 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV). 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, radicación 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de agosto de 2002, radicación: 76001232400019970434501 (12668): «[…] Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.» 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Expediente: 50001233100020020019802 (15770). Actor: Germán Darío Ospina Garzón. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo […]», pese a que esta no fue la controversia que planteó EMCALI en la demanda.

A su juicio, la discusión dentro del proceso giró en torno a determinar «[…] si el cargo de Profesional Master por él desempeñado, correspondía a la clasificación legal de empleado público o de trabajador oficial […]» y resultó sorpresivo que en la providencia se examinaran hechos y argumentos jurídicos no controvertidos. En consecuencia, se pasará a analizar este aspecto. 57.

Pues bien, EMCALI en la demanda pidió la nulidad de la Resolución 003915 del 25 de junio de 2004 por la cual reconoció la pensión de jubilación en favor de Santiago Bolívar Robayo, con fundamento en la convención colectiva 1999-2000 suscrita con SINTRAENMCALI. A título de restablecimiento del derecho, pidió el reconocimiento de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el reintegro de lo pagado en exceso. 58.

Como sustento fáctico señaló que Santiago Bolívar Robayo prestó el servicio en EMCALI y que el último empleo que ocupó fue el de «profesional máster, gerencia de área de tecnología de información, dependencia del Departamento de Sistemas de Información» como empleado público con funciones de dirección, confianza y manejo. También que el tiempo laborado en la Universidad del Valle del Cauca y en EMCALI le sirvió para que se le reconociera la pensión de jubilación. 59.

En el concepto de violación en la demanda se planteó lo siguiente: «[…] el problema jurídico a resolver en la presente acción consiste en determinar si el reconocimiento pensional llevado a cabo en la(s) resoluciones(es) demandada(s) se ajusta a las normas legales que se deben aplicar al caso particular y determinar en consecuencia los requisitos y el monto pensional se encuentran ajustados a derecho […]» (sic). 60.

Asimismo, en la demanda se indicó que para resolver la cuestión planteada debía partirse del supuesto de que Santiago Bolívar Robayo era un empleado público, aun después de que EMCALI cambiara su naturaleza jurídica de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado desde el 1 de enero de 1997 «[…] toda vez que el cargo y las funciones ejercidas por la parte demandada la ubican como representante del empleador, adicional a estar inscrito en carrera administrativa, por lo que los requisitos para la pensión de jubilación son los establecidos en la ley y no por la convención colectiva […]». 61.

Enseguida, la entidad demandante realizó un estudio sobre (i) el régimen de carrera administrativa de los empleados públicos; (ii) la naturaleza jurídica de EMCALI y el régimen de sus empleados; y (iii) la normativa aplicable para el reconocimiento pensional del demandado (Ley 33 de 1985). 62. En la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concluyó, luego de estudiarse la naturaleza jurídica de EMCALI, que el reconocimiento de la pensión de jubilación a Santiago Bolívar Robayo con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008 vulneraba la normativa que le era aplicable, esto es, la Ley 33 de 1985 y lo previsto en los artículos 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política y 10 y 12 de la Ley 4 de 1992 que establecían que la competencia para fijar los requisitos pensionales de los empleados públicos estaba en cabeza del legislador. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo 63.

Santiago Bolívar Robayo solicitó en el recurso de apelación revocar la sentencia y para ello expuso los siguientes argumentos: (i) «[…] acreditó la calidad de trabajador oficial y por ende su derecho legítimo a la pensión de jubilación con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo […]». (ii) EMCALI era una empresa industrial y comercial del Estado y el empleo que ocupó denominado «profesional máster» era del nivel profesional;

(iii) el Acuerdo 14 de 1984 del Concejo Municipal de Cali lo catalogó como trabajador oficial; (iv) la entidad no probó que era un empleado público y a partir de 1997 le dio tratamiento de trabajador oficial; (v) la sentencia del tribunal incurrió en un «defecto factico por violación del principio de congruencia» al errar al fijar el problema jurídico, pues estudió si tenía derecho a pensionarse con base en normas extralegales lo que no fue tema de la demanda en la que se discutió si era empleado público;

(vi) se vulneró su derecho de defensa por la ausencia de valoración de las pruebas; y (vii) la providencia incurrió en un «defecto material sustantivo» porque se aplicó el régimen legal equivocado [Ley 33 de 1985] «[…] cuando la realidad plenamente probada en el proceso es que en su condición de Trabajador Oficial, su derecho pensional podía ser mejorado con los beneficios pactados legítimamente en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa y el sindicato único de trabajadores oficiales […]» (sic). 64.

Como se advierte, en el recurso se planteó que Santiago Bolívar Robayo sí tenía derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI y su sindicato de trabajadores oficiales porque tenía esta calidad y la entidad no probó que era un empleado público. 65.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en la sentencia del 23 de octubre de 2020 recurrida en este trámite al estudiar el recurso de apelación referido fijó el siguiente problema jurídico: «[…] De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, en atención a la naturaleza de la vinculación del accionado con la Administración, resulta acorde con el ordenamiento jurídico el reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud de la convención colectiva celebrada entre Emcali y el sindicato de trabajadores; o por el contrario, el actor le era aplicable el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, como lo concluyó el a quo […]» (sic) 66.

Con el fin de resolver el problema planteado en la sentencia se examinó lo siguiente: (i) la naturaleza jurídica de EMCALI antes y después de 1997, cuando fue transformada de establecimiento público en empresa industrial y comercial del Estado con el Acuerdo 14 del 26 de diciembre de 1996; (ii) el régimen jurídico de los servidores públicos de esta última categoría de entidad en el que se señaló que por regla general eran trabajadores oficiales y que solo serían empleados públicos aquellos que determinaran los estatutos de 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo la empresa;

(iii) según la Resolución 90 del 24 de noviembre de 1997, eran empleados públicos de EMCALI quienes ocupaban cargos de dirección y confianza; (iv) la convención colectiva de trabajo 2004-2007 que la entidad suscribió con SINTRAEMCALI y la posibilidad de acumular tiempos de servicio como empleado público y como trabajador oficial para el beneficio pensional.

En este punto concluyó que solo eran beneficiarios de la convención los trabajadores oficiales que completaran 20 años de servicio en tal condición «[…] sin que el lapso prestado como empleado público sea homologable para el efecto […]»; (v) finalmente y con fundamento en las pruebas, determinó que Santiago Bolívar Robayo solo tuvo la calidad de trabajador oficial por 7 años, 5 meses y 15 días [de enero de 1997 al 13 de junio de 2004] y que en el periodo anterior [del 27 de noviembre de 1984 al 31 de diciembre de 1996] se desempeñó como empleado público, razón por la que no era beneficiario de la convención colectiva y que le era aplicable la Ley 33 de 1985. 67.

El recuento de la actuación procesal desde la presentación de la demanda y hasta la sentencia de segunda instancia permiten concluir que en el presente caso no se quebrantó el principio de congruencia, puesto que lo decidido se relaciona directamente con lo pedido en la demanda, lo probado dentro del proceso y los argumentos que Santiago Bolívar Robayo plasmó en el recurso de apelación. 68.

Ciertamente, lo que se pidió desde un inicio fue la nulidad del acto administrativo que le reconoció la pensión de jubilación por no tener la calidad de trabajador oficial que lo hiciera beneficiario de la convención colectiva suscrita entre EMCALI y SINTRAENMCALI. 69. En ese sentido, el debate desde un principio se centró en si al mencionado le asistía el derecho de acceder a tal prestación social con fundamento en esa convención. Para ello era forzoso precisar si era un empleado público o un trabajador oficial, pues de acuerdo con su calidad el régimen jurídico aplicable era diferente.

De esta manera, contrario a lo afirmado por el recurrente el tema del proceso no giró en torno solo a la clasificación del empleo de «profesional master». Este punto era solo parte del estudio necesario para determinar la normativa aplicable para efectos pensionales. 70. Precisamente, la sentencia lo abordó a partir del análisis probatorio que efectuó. Ciertamente, a partir de él se determinó que Santiago Bolívar Robayo tuvo durante un tiempo la calidad de empleado público y después del 1 de enero de 1997 y hasta el 13 de junio de 2004 la de trabajador oficial y que, por lo tanto, no alcanzó a completar 20 años de servicio en esta última condición para adquirir el derecho previsto en la convención. 71.

A lo anterior debe sumarse que Santiago Bolívar Robayo en el recurso de apelación también planteó igual debate. Como se puede extraer del recuento hecho de su texto, todos los argumentos plasmados iban dirigidos a indicar que acreditó su condición de trabajador oficial y que, en consecuencia, le era aplicable la 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo convención colectiva para el reconocimiento pensional. 72.

En ese orden, en la sentencia de segunda instancia se debía establecer la naturaleza jurídica de la vinculación y si esta le otorgaba el derecho a pensionarse con las normas extralegales. Y ello fue lo que se hizo en la providencia al analizarse el régimen jurídico de Emcali, el de sus servidores públicos y su clasificación al interior de la entidad, el alcance de la convención colectiva de trabajo 2004-2007 que la entidad suscribió con SINTRAEMCALI y las pruebas aportadas, con lo cual se estableció la naturaleza de la vinculación de Santiago Bolívar Robayo. 73.

Así las cosas, la Sala no encuentra que en la sentencia recurrida se hubiesen abordado temas no planteados durante el proceso en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto por Santiago Bolívar Robayo. Por consiguiente, se acató el principio de congruencia en la medida en que la resolución del proceso tuvo como marco lo pedido en la demanda, los alegatos de las partes, las pruebas aportadas y la normativa aplicable. 2.5.4.

Análisis del cargo denominado «Violación del artículo 53 de la constitución política, que consagra el principio de favorabilidad en la interpretación de las normas del trabajo» 74. El recurrente manifestó que en la sentencia al declararse la nulidad del acto administrativo que reconoció la pensión se hizo una interpretación de la convención colectiva de trabajo que no se compagina con los principios del Estatuto del Trabajo y desconoció el precedente jurisprudencial constitucional que pregona por aplicar la interpretación más favorable para el trabajador, «[…] pues introduce una limitación que no consagra la convención colectiva y que se obtiene de cercenar gramaticalmente su contenido […]».

Ello, puesto que su artículo 98 solo exigía para obtener sus beneficios la calidad de trabajador oficial y permitía sumar tiempos de servicio en empleos desempeñados en diferentes entidades públicas sin condicionar el beneficio a que la calidad de trabajador oficial haya sido por 20 años. 75. El cargo aludido no se relaciona con los eventos en que se puede estructurar la causal de revisión 5 del artículo 250 del CPACA, por cuanto no es una de las situaciones previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso y tampoco constituye uno de los supuestos en los que puede predicarse la vulneración del debido proceso a partir del artículo 29 de la Constitución Política al no ser de naturaleza procesal. 76.

Por el contrario, lo que el recurrente pretende es cuestionar la interpretación y aplicación que se hizo en la sentencia de las normas que fueron analizadas, específicamente, de la convención colectiva suscrita entre EMCALI y SINTRAEMCALI. Al ser así, es inviable efectuar un estudio del cargo porque el recurso de revisión no es una nueva oportunidad para reabrir el debate jurídico, probatorio y/o fáctico propio de las instancias procesales que ya se han surtido en el proceso ordinario, mucho menos para debatir la interpretación del juez por no ser un recurso que da apertura a una tercera instancia. 77.

Por todo lo expuesto, se declarará infundado el recurso de revisión. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo 4. Costas 78. De conformidad con lo señalado en el artículo 255 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, una vez se declara infundado el recurso extraordinario de revisión, corresponde al juez condenar en costas al recurrente, disposición que se aplica en este caso de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala49. 79.

Por su parte, el artículo 366, ordinal 4, del Código General del Proceso dispone que «[p]ara la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas». 80.

Así las cosas, según los parámetros establecidos en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se condenará en costas a Santiago Bolívar Robayo y en favor de la entidad demandada, las cuales se fijan en un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. 81. En cuanto a las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y perjuicios, no serán reconocidos, toda vez que no fueron demostrados en el trámite, conforme lo establecido en los artículos 188 y 255 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el 361 del Código General del Proceso. 5.

Conclusión 82. Con fundamento en lo expuesto se concluye que, en la sentencia del 23 de octubre de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no se configuró la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA al confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual EMCALI le reconoció la pensión de jubilación convencional a Santiago Bolívar Robayo. 83.

Lo anterior, comoquiera que la nulidad por la falta de jurisdicción alegada no se originó en la sentencia, por ende, no se cumple el presupuesto de procedencia de la causal aludida. De igual manera, no se vulneró el principio de congruencia al comprobarse que el análisis efectuado en la sentencia atendió lo pedido en la demanda, los alegatos de las partes, las pruebas aportadas y la normativa aplicable. 84.

En virtud de lo expuesto, se declarará infundado el recurso extraordinario de 49 En criterio del magistrado ponente, de los artículos 255 y 188 de la Ley 1437 de 2011 no se desprende el criterio objetivo valorativo que se adopta. En relación con la condena en costas, considero que le corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, que se pueden valorar según lo señalado por el artículo 79 del Código General del Proceso, y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2021 00983 00 Demandante: Santiago Bolívar Robayo revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Diez Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Santiago Bolívar Robayo contra la sentencia del 23 de octubre de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado -001-23-31-000- 2010-01317-02 (2228-2015).

Segundo. Condenar en costas a Santiago Bolívar Robayo y a favor de la demandada, las cuales se fijan en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firmada electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmada electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Firmada electrónicamente MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Firmada electrónicamente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Firmada electrónicamente PEDRO PABLO VANEGAS GIL CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.