CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 11001-03-25-000-2013-00904-00 Nº interno: 1956-2013 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 30 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.
Causal regulada en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia del 30 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que revocó el fallo del 19 de agosto de 2009 dictado por el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor José Gabriel Cupabán Rueda contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal en Liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, radicado: 2007- 00079-01.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor José Gabriel Cupabán Rueda El señor José Gabriel Cupabán Rueda, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social, con el fin de obtener la nulidad del Oficio GN – 2991 de 11 de octubre de 2006, expedido por el Líder Grupo Nómina de Pensionados de la Caja Nacional de 2 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo Previsión Social, en la cual se negó la petición de reintegro del 7% descontado por aportes para salud sobre la pensión gracia. Igualmente, solicitó que: se declare que solamente se debe efectuar un descuento del 5% por concepto de aportes para salud sobre la pensión, de conformidad con la Ley 91 de 1989; y se condene a Cajanal a: (i) reintegrar el 7% de los descuentos efectuados por dicho concepto sobre la pensión gracia, con retroactividad desde cuando el demandante adquirió el derecho;
(ii) pagar la indexación o corrección monetaria sobre las sumas adeudadas al demandante, desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta que se verifique el pago total de las obligaciones; (iii) reconocer, liquidar y pagar intereses de mora; (iv) dar estricto cumplimiento a la sentencia y a pagar las costas procesales.
Como fundamentos de hecho narró que Cajanal reconoció una pensión gracia a favor del señor José Gabriel Cupabán Rueda, por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios en el ramo de la docencia oficial. Señaló que el demandante elevó petición escrita a la entidad demandada, para que se reintegrara a su favor el 7% de los descuentos realizados por Cajanal por concepto de salud sobre la pensión gracia que le fue reconocida.
Esta petición se resolvió de forma negativa por Cajanal a través de la Resolución GN – 29891 de 11 de octubre de 2006. Afirmó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social creado en la misma, por lo que no es posible aplicar un descuento del 12% sobre la pensión gracia. 2.
La oposición a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho La Caja Nacional de Previsión Social no contestó la demanda. 3. La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho El Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bucaramanga, en sentencia del 19 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda.
En dicha decisión 3 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de Cajanal, teniendo en cuenta que el FOPEP es el fondo encargado de administrar los recursos de Cajanal. Indico que no es procedente la devolución al accionante de los aportes del 7%, toda vez que el porcentaje establecido en el artículo 8, numeral 5 de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81, inciso 4 de la Ley 812 de 2003, en el sentido que “corresponderá a la suma de aportes que para pensión y salud establezcan la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, establecido en el 12% del ingreso base de cotización a partir de enero de 2009 […]”. 4.
Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho La parte demandante presentó recurso de apelación, al considerar que Cajanal fue la entidad que reconoció y paga la pensión gracia del actor, por lo que, contrario a lo declarado por el juez de instancia, dicha entidad está legitimada en la causa por pasiva.
Afirmó que Cajanal es la entidad encargada de efectuar los descuentos por concepto de aportes para salud y no el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP, máxime porque el fondo es una cuenta especial de la Nación que no tiene personería jurídica y no puede ser parte en un proceso. 5. Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 30 de mayo de 2011, revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad del acto acusado; ordenó a Cajanal abstenerse de continuar descontando la suma que exceda el 5% por concepto de salud sobre la pensión gracia reconocida al señor Cupabán Rueda; ordenó reintegrar al demandante el 7% que ha venido descontando de más sobre la pensión gracia, desde la fecha en que se hicieron efectivos los descuentos; declaró prescritas las sumas descontadas de más sobre la pensión gracia reconocida al actor, con anterioridad al 18 de septiembre de 20031.
Como fundamento de la decisión señaló que Cajanal fue la entidad que expidió el 1 Folios 133 reverso-140. 4 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo acto administrativo demandado y aunque no paga la pensión ni efectúa los descuentos por concepto de salud, ordena al FOPEP pagar al demandante a pensión con los reajustes y deducciones ordenadas por ley que, conforme a lo expuesto en el acto administrativo acusado, corresponde al 12% del ingreso pensional para cotización a salud.
Indicó que el demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a 1980 y no le son aplicables las disposiciones previstas en las Leyes 812 de 2003 ni 1122 de 2007, las cuales modificaron aspectos relacionados con las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, pues hacerlo conllevaría a la vulneración del principio de irretroactividad de la ley.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal consideró que el descuento efectuado de la pensión gracia devengada por el demandante en cuantía del 12% no tiene soporte legal, por lo que se torna en ilegal y, como consecuencia, debe revocarse la decisión proferida por el juez de primera instancia y declararse la prescripción de los valores adeudados con anterioridad al 18 de septiembre de 2003. 6.
El recurso extraordinario de revisión La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según las cuales procede la revisión de pensiones: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables” 2.
Como resumen de los hechos que dieron origen al presente recurso, indicó: Señaló que a través de la Resolución 11634 de 21 de septiembre de 1999, expedida por Cajanal, se reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor del señor Cupabán Rueda, en cuantía de $529.330,82, efectiva a partir del 3 de septiembre de 1998. 2 Folios 196-212. 5 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo Posteriormente, el señor José Gabriel Cupabán solicitó la revisión de su pensión gracia con inclusión de algunos factores salariales que no tuvo en cuenta la entidad, petición que fue negada con la expedición del Auto 101173 de 15 de febrero de 2002.
Que mediante Auto 102017 de 7 de marzo de 2002, se dejó sin efectos el Auto 101173 de 15 de febrero de 2002, para en su lugar, conceder recurso de apelación interpuesto por el pensionado contra el acto ficto o presunto. A través de la Resolución 02672 de 16 de mayo de 2003, la Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal resolvió el recurso interpuesto por el pensionado, confirmando la negativa del acto ficto configurado frente a la petición de reliquidación de la pensión gracia del señor Cupabán Rueda.
Posteriormente, Cajanal expidió la Resolución 2889 de 18 de abril de 2006, en la cual reliquidó la pensión gracia reconocida al recurrente, con la inclusión de todos los factores salariales, elevando la cuantía a la suma de $619.709, 78, efectiva a partir del 3 de septiembre de 1998. En escrito del 18 de setiembre de 2016 el señor José Gabriel Cupabán solicitó ante Cajanal la devolución del 7% sobre lo descontado por concepto de salud sobre la pensión gracia. Esta petición fue resuelta de forma negativa mediante el Oficio GN – 29891 de 11 de octubre de 2006, expedido por Cajanal.
En virtud de lo anterior, el señor Cupabán Rueda presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la devolución del 7% descontado por concepto de salud. Mediante sentencia del 19 de agosto de 2019 el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga negó las pretensiones de la demanda.
Esta decisión fue apelada por el demandante. El Tribunal Administrativo de Santander a través de fallo del 30 de mayo de 2011 revocó la anterior decisión y, en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda. En cuanto a la causal en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, manifestó que la decisión judicial de segunda instancia se produjo con vulneración al debido proceso, pues existía falta de legitimación en la causa por 6 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo pasiva en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurada por el señor Cupabán Rueda, toda vez que Cajanal no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, por no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, si bien los descuentos por concepto de Seguridad Social en Salud se efectúan por Cajanal, respecto de las pensiones reconocidas, tales recursos son girados al Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, que según el Decreto 1283 de 1996, es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud, manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica, ni planta de personal propia.
En relación con la otra causal, prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, consideró que procede la revisión de la sentencia, por cuanto la cuantía decretada excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la suspensión y reintegro de las sumas descontadas por concepto de aportes a salud sobre la pensión reconocida en favor del señor José Gabriel Cupabán pese a que los descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se fundan en lo dispuesto en los artículos 157, 202 y 203 de la Ley 100 de 1993.
Advirtió que, de conformidad con las normas indicadas, son afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otros, los pensionados, por lo que se les exige pagar las cotizaciones al tenor de lo establecido en el numeral 3 del artículo 160 de la Ley 100 de 1993. Indicó que los docentes beneficiarios de la pensión gracia no se encuentran excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, pues no hacen parte de la excepción prevista en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha prestación no se paga por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino que está a cargo de Cajanal, por lo que no resultaba procedente ordenar la devolución de las cotizaciones descontadas al señor Cupabán Rueda por conceto de salud que excedan del 5%.
Como pretensiones del recurso, solicitó: “[…] 1. Revocar la sentencia de 30 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal 7 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo Administrativo de Santander, que revoca la sentencia proferida el 19 de agosto de 2009 por el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurada por el señor JOSÉ GABRIEL CUPABÁN RUEDA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL. 2.
Declarar que existió falta de legitimación en la causa en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurada por el señor JOSÉ GABRIEL CUPABÁN RUEDA, pues CAJANAL no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, habida cuenta de no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para el [Sistema de] Seguridad Social en Salud. 3.
Declarar que sobre la pensión de gracia reconocida en favor del señor JOSÉ GABRIEL CUPABÁN RUEDA, deben realizarse los descuentos por concepto de salud, conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 4. Condenar al señor JOSÉ GABRIEL CUPABÁN RUEDA a reintegrar los valores cancelados por concepto de devolución de los aportes en salud, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 30 de mayo de 2011. […]”. 7.
Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido mediante auto del 2 de septiembre de 20153. Posteriormente, en providencia del 18 de noviembre de 2019 se dispuso notificar nuevamente al demandado, teniendo en cuenta que no obraba constancia de notificación personal4. Mediante auto del 20 de mayo de 2021 se ordenó la notificación a la parte demandada a través de emplazamiento5.
En providencia del 17 de febrero de 2022 se designó curador ad-item para que represente al señor José Gabriel Cupabán en el proceso de la referencia6. En auto del 6 de octubre de 2022 se requirió lo dispuesto en providencia anterior7. El 7 de marzo de 2023 se posesionó la curadora ad-litem del señor Cupabán Rueda8. En auto del 8 de junio se prescindió del máximo periodo probatorio9. 8.
Oposición al recurso extraordinario de revisión La abogada que actúa en calidad de curador ad-litem del señor Cupabán Rueda se opuso a la prosperidad de las pretensiones del recurso extraordinario de revisión y señaló que no se configuran las causales invocadas por la UGPP y que 3 Folios 215-217. 4 Folios 245-reverso. 5 Folios 251-reverso. 6 Folios 254-reverso. 7 Folios 259-reverso. 8 Folio 268. 9 Folios 270-reverso. 8 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo existe buena fe por parte del pensionado10. 9.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 30 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.
Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 30 de mayo de 201311, pues la sentencia recurrida se dictó el 30 de mayo de 2011, y conforme con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la entidad de previsión social tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años.
Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
A su vez, se observa que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Gestión 10 Visible en el índice 50 del aplicativo Samai. 11 Folio 212 reverso. 9 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y se determinan las funciones de sus dependencias”, establece como función de la UGPP “6.
Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen”. En virtud de lo anterior, la Sala considera que la UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna. 2.
Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 30 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que revocó el fallo dictado el 19 de agosto de 2009, por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bucaramanga, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, accedió a las mismas.
Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 30 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, se incurrió en las causales de revisión alegadas por el recurrente, esto es, en primer lugar, si se quebrantó el derecho al debido proceso, en tanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva de Cajanal al no ser la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda; y, en segundo orden, si la cuantía del derecho reconocido al docente excede lo debido de acuerdo con la ley, por disponerse en dicha decisión que, sobre la pensión gracia devengada por el señor José Gabriel Cupabán Rueda, se reintegren las sumas descontadas sobre la mesada pensional, por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud que exceda el 5% y que se suspendan los mismos descuentos.
Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de las causales invocadas por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 2.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una 10 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios12.
Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó, a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.
En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 11 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite13 y sus causales generales14 le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis15, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia16”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar17.
Ciertamente, debido a las causales que son procedentes en este recurso extraordinario de revisión, concretamente, en cuanto a la cuantía del derecho reconocido, permite que el juez extraordinario, de alguna manera, analice aspectos de fondo, como, por ejemplo, frente a los factores que se tienen en cuenta para la cuantificación del derecho18. 13 Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000- 2013-02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014-00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012-01776- 00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.
Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. 14 Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 15 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.
Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. 16 Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.
Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. 17 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. 18 De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley 56 de 2002, que culminó con la promulgación de la Ley 797 de 2003, la intención del legislador con la consagración de la acción especial estuvo centrada en la revisión de los montos de las pensiones reconocidas irregularmente o en contra de lo establecido por la ley, en orden a salvaguardar el 12 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo Así mismo, es importante precisar que, al igual como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia. 2.2.
Alcance de las causales invocadas por la entidad demandante La primera causal está prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual se puede solicitar la revisión de una sentencia “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso”. Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: “Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal. […] Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.
Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y equilibrio entre la prestación y su legalidad, así como también proteger los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del sistema de seguridad social y el principio de universalidad que lo gobierna.
Ver: Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03- 15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sección Segunda. Subsección A. Sentencias de 21 de junio de 2018 [Rads. 11001-03-25-000-2014-00845-00(2572-14) y 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13)], 12 de julio de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2013-00036-00(0091-13)] y 9 de agosto de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2017-00216- 00(1223-17)].
MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem”19.
La Sala considera que para que se configure esta causal de revisión, la demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.
La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. La segunda causal es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 3.
Caso concreto 3.1. Primer cargo de violación La entidad recurrente considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander se produjo con vulneración al debido proceso, por cuanto se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la 19 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 22, Exp. 2018-01884-00 M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. 14 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo entidad demandada (Cajanal), pues no era la autoridad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, al no ser destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para el Sistema de Seguridad Social en Salud.
A juicio de la Sala, esta causal invocada no puede ser estudiada bajo los argumentos expuestos en el recurso, pues no cuestiona la competencia del juez que dictó la providencia, las normas procesales tenidas en cuenta para resolver el asunto, ni hace alusión a la falta de garantías de audiencia, defensa, contradicción, así como tampoco a la falta de motivación de la decisión, siendo necesario que se alegue y acredite alguno de dichos presupuestos bajo esta causal.
Quiere decir lo anterior que, el recurrente no acreditó que la decisión objeto de revisión se dictó con violación al debido proceso, sino que se evidencia que lo pretendido es cuestionar las providencias bajo un argumento que fue planteado dentro del proceso ordinario, pues Cajanal alegó dicha inconformidad dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor José Gabriel Cupabán en su contra, es decir, que contó con los mecanismos procesales para debatir este aspecto dentro de las oportunidades otorgadas por el legislador.
Al respecto, la Sala advierte que, Cajanal en el curso del proceso ordinario planteó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por lo que fue un punto debatido y discutido dentro del proceso ordinario. En virtud de lo expuesto, la Sala considera que el recurso extraordinario de revisión no constituye una instancia adicional del proceso contencioso que se ha adelantado ante los jueces competentes, sino que se trata de un mecanismo extraordinario, que se funda en la configuración de alguna de las causales taxativamente señaladas por el legislador, con el fin de revisar una decisión judicial y evitar la afectación de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos procesales y no se puede emplear como una oportunidad para controvertir aspectos que se resolvieron de forma desfavorable en el proceso ordinario, pues aceptar dicha situación conllevaría al desconocimiento de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. 15 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo Sobre este punto, la Sala Especial de Decisión Cuarta, en sentencia del 30 de noviembre de 202120: “[…] La causal de revisión contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 793 de 2003 - violación del debido proceso - falta de legitimación en la causa por pasiva El apoderado de la parte recurrente señaló que en el presente caso se configura la causal especial de revisión contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 793 de 2003, comoquiera que la orden judicial cuestionada se obtuvo con vulneración al debido proceso, por cuanto «[…] existía falta de legitimación por pasiva respecto de la entidad demandada CAJANAL hoy UGPP, en la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho instaura (sic) por el señor ADALBERTO MÁRQUEZ FUENTES IBARRA (…) por no ser la entidad a satisfacer (sic) las pretensiones de la demanda por ser esta la destinataria de los fondos que recaudan para la Seguridad Social en Salud […]».
En tal sentido, es oportuno precisar que, conforme con la jurisprudencia de esta corporación23, la causal de revisión contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 793 de 2003 es procedente cuando la sentencia atacada reconoce, reajusta o reliquida -con violación al debido proceso- una pensión con cargo al tesoro público o los fondos de naturaleza pública.
Ahora bien, es importante precisar que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional24, el derecho fundamental al debido proceso está compuesto por la garantía de los siguientes presupuestos: […] (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas. […] (negrillas fuera del texto).
Descendiendo al caso objeto de estudio, la Sala no observa que los argumentos de la entidad demandante se encuentran dirigidos a evidenciar la vulneración 20 Consejo de Estado, Sala Plena del Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Cuarta. Sentencia del 30 de noviembre de 2021, radicado: 11001-03-15-000-2017-01538 (REV). M.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 16 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo directa de alguna de las garantías del debido proceso antes señaladas, sino a controvertir la legitimación en la causa la entidad que fungió como demandada dentro del proceso ordinario que dio origen a la sentencia objeto de análisis.
En efecto, la Sala advierte que el recurrente no está argumentando que el proceso ordinario no siguió las formas del procedimiento y, mucho menos, que se le desconocieron sus garantías de audiencia y defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem, como tampoco que el caso haya sido resuelto por el juez incompetente.
En relación con la falta de legitimación alegada en esta oportunidad, es menester resaltar que, durante el curso del proceso ordinario, la parte recurrente no alegó dicha inconformidad, no obstante de haber contado con la posibilidad de utilizar los mecanismos procesales que la legislación procesal instituye cuando se trata de corregir irregularidades asociadas a la planteada por la UGPP -carencia de legitimación en la causa- entre los que se destacan: la proposición de excepciones previas; el incidente de nulidad o el recurso de reposición en contra del auto que admitió la demanda y ordenó la vinculación de la referida entidad al proceso.
Así las cosas, la Sala recuerda que el recurso extraordinario de revisión no puede ser instituido como una tercera instancia para subsanar las eventuales falencias de las partes en el ejercicio de sus derechos, sino para enmendar aquellos vicios que afectan sustancialmente el orden legal, de allí que, si los argumentos expuestos en sede de revisión nunca fueron objeto de debate dentro del proceso ordinario, estos se tornan improcedentes para efectos de infirmar los efectos de una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada. […]”.
En virtud de lo anterior, no se advierte la vulneración del derecho al debido proceso, pues la UGPP tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal. En todo caso, la Sala resalta que, de conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, la representación de la Nación en los procesos contenciosos administrativos está a cargo del “Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”.
Siendo ello así, y como el acto administrativo acusado en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Cupabán Rueda fue expedido por el Líder Grupo Nómina de Pensionados de Cajanal era esta última entidad la autoridad administrativa llamada a actuar como demandada en el aludido proceso. 17 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo Asimismo, se evidencia que, la competencia para realizar las deducciones de la mesada pensional por concepto de las cotizaciones obligatorias21, entre ellas, el aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud, fue encomendado en su momento a Cajanal según lo dispuesto en el artículo 2, numeral 5 22, del Decreto 65 de 200423.
Así las cosas, la Sala no advierte la vulneración del derecho al debido proceso, pues la Caja Nacional de Previsión Social era la persona jurídica legitimada en la causa para actuar como parte demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal. 3.2.
Segundo cargo de violación La UGPP planteó como segunda causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento que el porcentaje que se debe descontar por concepto de aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud sobre la pensión gracia reconocida al señor José Gabriel Cupabán Rueda, es el contenido en la Ley 100 de 1993, es decir, el 12,5%, lo que implica el pago de una mesada pensional en cuantía superior a la dispuesta por la ley.
Con el fin de estudiar esta causal, la Sala analizará la naturaleza de la pensión gracia y, a partir de allí, se determinará la procedencia o no de los descuentos por aportes a salud sobre la misma, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007. 3.2.1. De la naturaleza de la pensión gracia La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales, que prestaron sus servicios en el magisterio por un término no menor de 20 años.
Dicha normativa estableció las condiciones especiales en materia pensional sobre la cuantía, la posibilidad de acumular 21 El aporte en salud constituye una cotización obligatoria para los pensionados y jubilados, al tenor de lo dispuesto en los artículos 157, 202 y 204 de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de las exclusiones a que se refiere el artículo 279 ibídem. 22“5.
Efectuar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, en los términos establecidos por la ley…” 23 “Por el cual se modifica la estructura de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, Empresa Industrial y Comercial del Estado”. 18 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo servicios prestados en diversas épocas, los requisitos que deben acreditarse y ante quién deben comprobarse.
A través de las Leyes 116 de 1928 24 y 37 de 1933 25, se extendieron sus beneficiarios y el tiempo de servicio computable para esta prestación. La primera, dispuso en el artículo 6 que “los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan”; y la segunda, en el artículo 3, hizo extensiva la pensión gracia “a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria”.
Así pues, tanto los maestros de primaria como los de secundaria del sector oficial podían acceder a la pensión gracia, siempre y cuando reunieran los requisitos exigidos por la Ley. Con la expedición de la Ley 43 de 197526 se nacionalizó la educación primaria y secundaria que se venía prestando en los entes territoriales y, con ello, dejarían de presentarse las diferencias salariales entre los docentes nacionales y territoriales.
Ahora bien, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en su artículo 1, clasificó el personal docente, así: nacional, nacionalizado y territorial; además, en el artículo 15, numeral 2, fijó un límite temporal para el reconocimiento de la pensión gracia. Siendo así, no se beneficiarían de la aludida prestación “los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990”, toda vez que, respecto de estos se estipuló que a su favor solo se reconocería “una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año” y que gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.
El reconocimiento de esta pensión se encontraba a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 081 del 20 de enero 197627, en el artículo 1528 de la Ley 91 de 1989 y en el canon 279 de la Ley 24 “Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la ley 102 de 1927”. 25 “Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados”. 26“Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” 27 Por el cual se trasladan unas funciones a la Caja Nacional de Previsión Social. 19 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo 100 de 1993 y no del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio creado con la Ley 91 de 1989.
Con respecto a los descuentos por concepto de cotización o aportes a salud que se debe efectuar sobre esta mesada pensional, debe señalarse que la obligación de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud se consagró para los pensionados afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social, desde la Ley 4 de 1966, que en su artículo 229, dispuso: “Artículo 2º.
Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social cotizarán con destino a la misma, así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes. Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional”.
La anterior normatividad, no exceptuó de dicha obligación a los beneficiarios de la pensión gracia, por cuanto con los recursos recaudados se financian los servicios de salud. Posteriormente y en ese mismo sentido, el artículo 7 de la Ley 4 de 197630, señaló: “Artículo 7. Los pensionados del sector público, oficial, semioficial y privado, así como los familiares que dependen económicamente de ellos de acuerdo con la Ley, según lo determinan los reglamentos de las entidades obligadas, tendrán derecho a disfrutar de los servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento de las entidades, patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependientes según sea el caso, mediante el cumplimiento de las obligaciones sobre aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios”.
(Negrilla fuera de texto original) Ahora bien, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, estableció que el monto y distribución de las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, es obligatorio para todos los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, incluidos los beneficiarios de la pensión gracia, pues dicha norma no distinguió entre este régimen especial y el ordinario de pensión de jubilación. En esta ley se 28 Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. 29 Artículo derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. 30 Este artículo sobre cobertura familiar fue subrogado por el artículo 163 Ley 100 de 1993 en cuanto al régimen que contempla.
Radicación 659 de 1994. Sala de Consulta y Servicio Civil). 20 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo estableció, de manera general, que la tasa de cotización para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud sería del 12%, en los siguientes términos: “Artículo 204.- La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.
Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”.31 Negrillas fuera de texto. La anterior regla fue modificada por la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, aumentando el porcentaje de cotización en los siguientes términos: “Artículo 10.
Modificase el inciso 1 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así: Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.
La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo.
El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)”. Negrilla fuera de texto. Posteriormente, la Ley 1250 de 27 de noviembre de 2008, “Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003”, modificó el porcentaje de cotización para los pensionados, en los siguientes términos: Artículo 1.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así: "Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) 31 El texto transcrito es el original de la Ley 100 de 1993, que fue modificado, posteriormente, a través del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. 21 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo "La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional", la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008"32.
Si bien, las mencionadas normas no consagran de manera expresa la pensión gracia como susceptible de la cotización en salud, lo cierto es que ha de entenderse incluida, por cuanto se trata de una prestación a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, y sobre la cual la ley no estableció ninguna excepción al respecto. Por último, el artículo 26 del Decreto 806 de 199833 dispuso que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador, incluyendo como afiliados a los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado, sin hacer ningún tipo de exclusión a pensiones de jubilación de regímenes especiales.
Por lo tanto, a aquellas personas que cumplan con los requisitos de ley para pensionarse y adquieran una pensión vitalicia de jubilación, incluyendo la pensión gracia, se les seguirá descontando en cada mesada el porcentaje de ley, para la sostenibilidad del sistema de seguridad social. De esta manera, sobre la pensión que se reconoce y paga a través de la Caja Nacional de Previsión Social, hoy de la UGPP, se debe efectuar el descuento del 12.5% con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por otro lado, el artículo 279 de la referida Ley 100 de 1993 consagró los regímenes que se encuentran exentos del Sistema Integral de Seguridad Social, así: “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de 32 El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-430 de 2009. 33 “Artículo 26.
Afiliados al Régimen Contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: (…) c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado.
En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios…”. 22 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 198934, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida…” (Negrillas fuera de texto) Pues bien, la norma en cita consagra la exclusión de los docentes que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, de manera que, la excepción debe entenderse referida solo respecto de las prestaciones a cargo del Fomag, por lo que no puede incluirse la pensión gracia cuyo reconocimiento está en cabeza de la Caja Nacional de Previsión Social, hoy obligación asumida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por virtud de lo dispuesto en el artículo 156, literal i) de la Ley 1151 de 200735.
Esta Subsección considera que los docentes que han accedido a la pensión gracia no están exceptuados de realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud y, por consiguiente, son afiliados al régimen contributivo de ese sistema, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1, del literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 199336, postura en la cual, han coincidido la Corte Constitucional37 y esta Corporación38. 34 La expresión “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989” se declaró condicionalmente exequible mediante sentencia C-461/95 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en el entendido que “su aplicación no vulnere el principio de igualdad y, en consecuencia, se reconozca a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a un beneficio igual o equivalente a la mesada pensional adicional, un beneficio similar”. 35“ARTÍCULO 156.
GESTIÓN DE OBLIGACIONES PENSIONALES Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. Créase la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
Esta Unidad Administrativa tendrá a su cargo: i) El reconocimiento de derechos pensionales, tales como pensiones y bonos pensionales, salvo los bonos que sean responsabilidad de la Nación, así como auxilios funerarios, causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional, y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación. Para lo anterior, la entidad ejercerá todas las gestiones inherentes a este numeral, tales como la administración de base de datos, nóminas, archivos y asignaciones al Gobierno Nacional en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003…” 36 “Artículo 157.
Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.
A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. 37Corte Constitucional, Sentencia T-659 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; Corte Constitucional, Sentencia T-546/14, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de septiembre de 2013, radicación 25000 23 25 23 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo Así las cosas, los beneficiarios de la pensión gracia se consideran afiliados al Régimen Contributivo de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, se encuentran obligados a realizar las cotizaciones para salud previstas en las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007.
En virtud de lo anterior, la Sala concluye que se debe infirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por cuanto ordenó a Cajanal (hoy UGPP) (i) reintegrar al señor José Gabriel Cupabán Rueda los descuentos que le fueron realizados de su pensión gracia por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en lo que excede el 5%; y (ii) abstenerse de continuar haciendo dichos descuentos, lo que dio lugar a que el ente previsional pudiera pagar una mesada pensional superior a la determinada por la ley, razón por la cual se procederá a emitir la sentencia de reemplazo.
Pues bien, como quiera que en esta providencia ya están expuestos los antecedentes del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, así como el marco jurídico de la pensión gracia y de los descuentos destinados al Sistema de Seguridad Social en Salud sobre las mesadas pensionales, la Sala se abstendrá de resumir nuevamente dichos puntos.
Previo a estudiar lo correspondiente a los descuentos de salud, se advierte que, en el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, se controvirtió la decisión que declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a Cajanal. Sobre este punto, en párrafos anteriores se indicó que, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 149 del CPACA y en el artículo 2, numeral 539, del Decreto 65 de 200440, le correspondía a Cajanal efectuar las deducciones de la mesada pensional por concepto de las cotizaciones obligatorias, dentro de las cuales se encuentra los aportes destinados al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Asimismo, Cajanal 000 2011 00805 01, número interno: 2090 -2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Tal posición se ha replicado tanto en sentencias posteriores, entre otras, en las siguientes: Subsección A, sentencia del 26 de enero de 2017, radicación 63001 23 33 000 2014 00239 01, número interno: 1932-2015, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y Subsección B, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicación: 11001 03 25 000 2013 00392 00, número interno: 0849-13, M.P. William Hernández Gómez;
Sentencia de fecha 9 de abril de 2019, número interno: 2546-2014, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de fecha 29 de agosto de 2019, radicado: 11001032500020140013700, número interno: 0343-2014, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de fecha 7 de noviembre de 2019, radicado interno: 0949-2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 39“5.
Efectuar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, en los términos establecidos por la ley…” 40 “Por el cual se modifica la estructura de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, Empresa Industrial y Comercial del Estado”. 24 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo fue la entidad que expidió el acto administrativo acusado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Cupabán Rueda, razón por la cual era la persona jurídica legitimada en la causa para actuar como parte demandada en dicho asunto.
En atención al análisis realizado en líneas que anteceden, la Subsección concluye que la pensión gracia no está exceptuada de los descuentos que deben hacerse por concepto de cotización en salud en el porcentaje establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007, en la medida que tal regla no excluye del Sistema de Seguridad Social en Salud a los beneficiarios de la pensión gracia. Como corolario de lo anterior y al tenor de lo dispuesto en el literal a) del numeral 1) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y en el literal c) numeral 1) del artículo 26 del Decreto 806 de 199841, el señor Cupabán Rueda, como titular de la pensión gracia, hace parte de los afiliados del régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud y, por ende, debe realizar las cotizaciones por concepto de salud, equivalente al 12%, en virtud de lo previsto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, adicionado por la Ley 1250 de 2008.
Ahora, en cuanto a la solicitud de la UGPP, relacionada con que se ordene al señor José Gabriel Cupabán la devolución de los valores cancelados en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia de 30 de mayo de 2011, la Sala advierte que, conforme al artículo 83 de la Constitución Política, la buena fe de los particulares se presume42 y este evento no se ha desvirtuado, toda vez que el reintegro de los valores descontados fue ordenado por el Tribunal Administrativo de Santander.
En esa medida, y al no encontrarse desvirtuada la buena fe por parte de la UGPP43, sin desconocer que se trata de recursos que pertenecen al sistema de seguridad social en salud y a su sostenibilidad, la Sala considera que dicha presunción permanece incólume, motivo por el cual, en aplicación del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se ordenará el reintegro de las mencionadas sumas pagadas. 41 Derogado por el Decreto 2353 del 3 de diciembre de 2015, que, en todo caso, los mantiene como afiliados al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, en su artículo 34, numeral 34.1.3. 42 Sentencia T-517-12. 43 Sentencia de 1.º de septiembre de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. 25000-23-25-000-2011-00609- 02 (3130-13). 25 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo No hay lugar a condenar en costas debido a que en virtud de lo establecido en el artículo 365, numeral 8, del CGP, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo cual no ocurre en el sub lite.
II. DECISION Vistas las consideraciones que anteceden, se establece que al señor José Gabriel Cupabán Rueda no le asiste razón en su pretensión de obtener la nulidad parcial del Oficio GN – 29891 de 11 de octubre de 2006, expedido por el Líder Grupo Nómina Pensionados Cajanal, que negó la solicitud de suspensión y reintegro de los valores descontados por aportes a salud sobre la pensión gracia, razón por la cual, la Sala infirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 30 de mayo de 2011.
En virtud de lo anterior, se deberá revocar la sentencia proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bucaramanga y, en su lugar, declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a Cajanal y negará las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 30 de mayo de 2011, proferida por Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor José Gabriel Cupabán Rueda, por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
SEGUNDO: INFIRMAR la sentencia del 30 de mayo de 2011, proferida por Tribunal Administrativo de Santander. Como consecuencia de lo anterior, se 26 Número interno: 1956-2013 Demandante: UGPP Demandado: José Gabriel Cupabán Rueda Fallo dispone: REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bucaramanga el 19 de agosto de 2009.
En su lugar, “Primero: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto a la Caja Nacioal de Previsión Social. Segundo: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor José Gabriel Cupabán Rueda, por las razones expuestas en la presente decisión”.
TERCERO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.