CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 730012333000202400221011 Recurso de apelación contra la sentencia de 10 de octubre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA TESIS: SE DECLARA LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL DEL LÍBANO (TOLIMA) LUEGO DE FUNGIR COMO MIEMBRO DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, DE FORMA SIMULTÁNEA CON SU EMPLEO PÚBLICO.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el accionado, señor ARBEY PIÑERES SOTELO, contra la sentencia de 10 de octubre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se decretó su pérdida de investidura en calidad de concejal del municipio del Líbano (Tolima), por hechos ocurridos en ejercicio de su período constitucional 2020-2023.
I.- ANTECEDENTES 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia, podrán ser confrontadas de forma virtual. Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.1.- El ciudadano PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de investidura del señor ARBEY PIÑERES SOTELO, concejal del municipio del Líbano (Tolima), por hechos ocurridos en ejercicio de su período constitucional 2020-2023, al considerar que cometió la causal prevista en el artículo 45, numeral 3, de la Ley 136 de 2 de junio de 19942, esto es, por transgredir el régimen de incompatibilidades, al fungir como miembro del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, de forma simultánea con su empleo público.
I.2.- En apoyo de su pretensión, el solicitante adujo, en síntesis, que el accionado, en ejercicio de su cargo como concejal y presidente del Concejo Municipal del Líbano (Tolima), hizo parte del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, instituto descentralizado del orden municipal, que además administra recursos del orden público, desconociendo la prohibición legal expresa y a sabiendas de que no lo podía hacer porque un acuerdo de esa corporación pública no puede estar por encima de la Constitución y la ley.
Sostuvo que la conducta realizada por el concejal se efectuó con dolo, ya que tenía pleno conocimiento y capacidad para comprender el régimen de incompatibilidades, además por ser el presidente del Concejo Municipal del Líbano (Tolima) para la época de los hechos, como consta en las actas núms. 002 de 19 de marzo y 003 de 12 de noviembre de 2020, acta de reunión extraordinaria de 27 de 2 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”.
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 noviembre de 2020, acta núm. 001-2022 de 17 de noviembre de 2022 y acta núm. 001-2023 de 3 de febrero de 2023, todas del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA.
I.3.- El accionado, a través de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de la pretensión de desinvestidura para lo cual manifestó, en síntesis, que si bien participó en el Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA se debió a que el artículo 6º del Acuerdo núm. 038 de 12 de septiembre de 19953, determinó que el presidente del Concejo sería su miembro; y que no ha sido miembro del Consejo Directivo en el período constitucional 2024-2027, solo en el período constitucional 2020-2023.
Alegó la ‘inexistencia de la causal invocada para determinar la pérdida de investidura’, al no estructurarse los elementos probatorios que demuestran que realizó actuaciones reales dolosas, toda vez que en el período 2020-2023, en calidad de concejal, fue miembro del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, pero por mandato del Acuerdo núm. 038 de 12 de septiembre de 1995.
Mencionó que las incompatibilidades duran mientras sea concejal; y que si bien en este momento lo es no forma parte de empleo público ni es miembro de junta o consejo directivo alguno, por lo que la solicitud de pérdida de investidura debe negarse. 3 “[…] Por el cual se crea un establecimiento público del orden municipal y se dictan otras disposiciones […]”.
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Por último, solicitó tener en cuenta las pruebas presentadas con la solicitud en cuanto le fueran favorables. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante sentencia de 10 de octubre de 2024, decretó la pérdida de investidura solicitada, para lo cual sostuvo, luego de revisar la normatividad relacionada, que de las actas aprobadas por el Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, y demás pruebas allegadas, se logra certificar que el accionado asistió a las reuniones directivas celebradas dentro del período constitucional 2020-2023, en calidad de concejal presidente o delegado del Concejo Municipal del Líbano (Tolima), por lo que se logró acreditar el ejercicio simultáneo de ambas calidades.
Señaló que el establecimiento público HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, sí forma parte del sector central de la administración pública, habida cuenta que cumple funciones administrativas con relación al servicio público de salud y sanidad que está a cargo de los municipios, según el artículo 39 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 19984.
Indicó que, así las cosas, cuando el señor ARBEY PIÑERES SOTELO se posesionó como concejal del municipio del Líbano (Tolima), fungió, de manera concomitante, como miembro del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO 4 “[…] Por la cual se dictan normas sobre la organizacion y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones […]”.
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 TOLIMA y, por ende, incurrió en la incompatibilidad prevista en el artículo 45, numeral 3, de la Ley 136. Arguyó que el accionado no sólo estaba obligado a conocer el régimen jurídico aplicable al Consejo Directivo y/o sus delegados, sino también el de los concejales, pues como miembro activo de ambos entes en el mismo municipio, para evitar cualquier conflicto de intereses, debía saber que no podía ocupar el cargo de directivo en el ente descentralizado, de manera concomitante con el de concejal dentro de la misma circunscripción electoral, sin que hubiese presentado la renuncia oportunamente, pues se configuraría la conducta que quiere conjurar el legislador.
Mencionó que si bien de las pruebas no es posible establecer que el accionado tuviese la intención de mezclar intereses entre el ejercicio de su cargo como concejal, y el desempeñado como miembro del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, lo cierto es que las inconsistencias evidenciadas demuestran que aquel no observó la diligencia requerida al momento de conocer tal designación, que dicho sea de paso era fácilmente superable, pues de la simple revisión y confrontación del Acuerdo núm. 038 de 12 de septiembre de 1995, con las incompatibilidades enlistadas en el artículo 45, numeral 3, de la Ley 136, se logra establecer un conflicto normativo en el que debía ahondarse y analizarse previamente.
Refirió, por último, que el mismo Concejo Municipal del Líbano (Tolima), acudió a la figura del delegado en aras de no incurrir en inhabilidades e incompatibilidades e, incluso, en el evento de que no Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 guardara ese espíritu al momento de su promulgación, permitía armonizar las dos actividades sin incurrir en proscripciones normativas, por lo que no son de recibo los argumentos expuestos por el accionado en ese sentido.
III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El accionado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 10 de octubre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se deniegue la pérdida de investidura, para lo cual aduce, luego de citar in extenso las consideraciones de dicha providencia, que no acudió al Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA en calidad de presidente, pues no existe prueba sumaria que así lo demuestre; y que hay que tener en cuenta que independientemente de que se sea presidente o no del Concejo Municipal del Líbano (Tolima), su calidad es la de concejal y como tal acudió a ese Consejo Directivo.
Indica que, en el año 1995, el Concejo Municipal del Líbano (Tolima), a través del Acuerdo núm. 038 de 12 de septiembre de 1995, por el cual se creó el establecimiento público del orden municipal HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, en su artículo 6º estableció la composición de su Consejo Directivo, en cuyos miembros fue incluido un delegado de ese concejo municipal, lo que se entiende como un concejal, sea el presidente u otro concejal que no se encuentre en la mesa directiva, acto administrativo que no ha sido demandado para sacarlo del ámbito jurídico ni ha perdido su Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 fuerza ejecutoria y no ha sido aclarado nulo por ninguna autoridad judicial ni administrativa.
Admite que en el período que fue concejal, entre el 2020 y 2023, fungió como delegado ante el HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA; que en el período 2022, lo hizo como delegado por la presidenta del momento, concejal ROCÍO DEL PILAR SIERRA, y para el período 2023, siendo presidente del Concejo Municipal del Líbano (Tolima), acudió al referido Consejo Directivo después de citación de la directora a reunión, como delegado de esa corporación pública, lo anterior debido a que en ese momento el Concejo no se encontraba sesionando y, por obvias razones, como él es el único que está los 365 días del año como presidente en el período correspondiente, se esté sesionando o no, le tocó acudir al Consejo Directivo del referido hogar de ancianos, funciones que son ad honorem, según el artículo 10 del Acuerdo núm. 038 de 12 de septiembre de 1995.
Menciona que la imposición de una sanción o represión se deriva de la ley disciplinaria, puesto que es ella la que tiene que detallar no solo las posibles conductas disciplinarias sino además su castigo; y que, inclusive, se podría decir que la ley también contiene una restricción a la regla general de imponer el castigo o sanción, como son las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, previstas en el artículo 28 de la Ley 734 de 5 de febrero de 20025.
Como hecho novedoso, comenta que en primera instancia no pudo aportar un concepto jurídico rendido en el año 2020, por el abogado 5 “[…] Por la cual se expide el Código Disciplinario Único […]”. Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 JAIRO ALBERTO ARROYO BREVERA, donde explicó que no tenía ningún impedimento para ser parte del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, prueba que no se allegó con la contestación de la solicitud, ya que no la encontraba; que al ir a buscar al citado abogado ‘Saldaña’, le manifestaron que había fallecido a principios de 2024; y que, no obstante, rebuscando en sus documentos, encontró una copia del citado concepto donde claramente se dice que no tiene incompatibilidad como concejal frente a ese Consejo Directivo, lo que demuestra que tuvo la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria.
Manifiesta que también anexa como prueba la solicitud hecha el 24 de octubre de 2024 y la respuesta otorgada por la directora del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, en la que claramente se demuestra que han participado de su Consejo Directivo concejales en tal calidad, lo que también prueba que actuó sin dolo o culpa grave pues lo antecedieron varios concejales desde el año 2012 hasta 2019.
Indica que hay prueba sumaria en el expediente, allegada por el mismo solicitante, en la que la directora del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA certificó que en el año 2020 no hubo reuniones de junta directiva y, por tanto, tampoco actas, razón por la que denunció penalmente al actor por los delitos de fraude procesal y otros, respecto de las actas núms. 002 de 19 de marzo, 003 de 12 de noviembre, y reunión extraordinaria de 27 de noviembre de 2020.
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Comenta que no se hizo un juicio de valor de acuerdo con las pruebas aportadas, para determinar la culpabilidad que exige la Ley 1881 de 15 de enero de 20186, modificada por el artículo 4º de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 20197, pues se debe hacer un juicio de valor que corresponde, primero a verificar la tipicidad, y después la antijuricidad, con relación a los principios aplicables al proceso de pérdida de investidura, según la Corte Constitucional en sentencia SU-424 de 2016.
IV.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA IV.1.- A través de auto de 22 de noviembre de 2024, el Despacho sustanciador denegó las siguientes pruebas aportadas por el accionado con el escrito de apelación: denuncia penal en contra del señor PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA, accionante en el presente asunto-, Rad. 734116099194202410460 de la FISCALÍA SECCIONAL DEL LÍBANO; copia del concepto jurídico del doctor JAIRO ARROYO BREVERA (Q.E.P.D), de enero de 2020; copia de la solicitud de información de 24 de octubre de 2024, dirigida al HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA; y respuesta de 28 de octubre de 2024 suscrita por la directora de ese Hogar.
Para tales efectos, la providencia discurrió así: “[…] Revisado el expediente, se advierte que las pruebas pedidas por el apoderado del demandado en el recurso de apelación bien pudieron aportarse y/o solicitarse con la contestación de la demanda, oportunidad procesal con la que contaba para ello, lo que 6 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. 7 “[…] Por el cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”.
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 pone de manifiesto que no concurren los presupuestos previstos en el artículo 212 del CPACA para decretar pruebas en segunda instancia, pues no fueron solicitadas de común acuerdo; no fueron denegadas en primera instancia o dejadas de practicar sin culpa de la parte que la pidió; no versan sobre hechos posteriores a la oportunidad probatoria en primera instancia ni se dejaron de solicitar por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria.
En efecto, los documentos referidos en los numerales 2, 3 y 4 de la solicitud probatoria se refieren a hechos o acontecimientos acaecidos con anterioridad a la radicación del medio de control de pérdida de investidura de la referencia, por lo que han debido aportarse o solicitarse con la contestación de la demanda, esto es, el 11 de septiembre de 2024, y no con posterioridad, -como se evidencia de la petición de 24 de octubre del año en curso, cuya respuesta se dio el 28 de ese mes-, como tampoco con el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, lo que hace que resulte extemporáneo tal requerimiento probatorio.
En cuanto al documento denominado “Denuncia penal en contra del señor PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA”, el Despacho advierte que además de que adolece de una fecha y/o sello de radicación que permita determinar cuándo fue suscrito, elaborado o presentado, se trata de una prueba que no resulta útil para resolver el litigio en cuestión, pues simplemente acredita que el concejal demandado instauró una denuncia penal en contra del actor del presente proceso, sin que se haya allegado prueba de decisión alguna al respecto […]”.
Comoquiera que tales documentos no fueron decretados como pruebas en el expediente y, por lo mismo, no serán valorados en el análisis del presente asunto. IV.2.- El traslado del recurso de apelación, previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881, no fue descorrido por el accionante ni por el agente del Ministerio Público. Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por el concejal del municipio del Líbano (Tolima), señor ARBEY PIÑERES SOTELO, le corresponde a la Sala establecer si incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 45, numeral 3, de la Ley 136, esto es, por fungir como miembro del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, de forma simultánea con el empleo público.
V.2.- La causal de pérdida de investidura que se alega configurada por la actora, es la advertida en el numeral 2º del artículo 55 de la Ley 136, así: “[…] Artículo 55º.- Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Causal ratificada en el numeral 1º, del artículo 48, de la Ley 617, que prevé: “[…] Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1.
Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
En este orden de ideas, se tiene que la incompatibilidad de origen legal que se invoca como quebrantada por el concejal accionado, es la establecida en el numeral 3 del artículo 45 de la Ley 136, así: “[…] Artículo 45. Incompatibilidades. Los concejales no podrán: (…) 3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Frente a las causales de incompatibilidad de los concejales, la Sala en sentencia de 17 de julio de 2008, (Expediente núm. 2008-00005 (PI), consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), precisó lo siguiente: “[…] En efecto, la incompatibilidad siempre se ha entendido como la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares.
Así aparece, v. gr. en una de las tantas sentencias de la Sección Quinta de esta Corporación que han abordado el tema8, en la que se dice que “Las incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente […]”9 (Negrillas y subrayas fuera de texto). 8 Sentencia de 3 de septiembre de 1998, expediente núm. 1952, consejera ponente doctora Miren de la Lombana De Magyaroff. 9 También en sentencia de 14 de septiembre de 2001, expediente núm. 2616, Sección Quinta, consejero ponente doctor Mario Alario Méndez, se dice: “incompatibilidad, impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo o por razón de haberlo ocupado.” Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En la aludida sentencia de 13 de marzo de 2003, (Expediente núm. 15001-23-31-000-2002-2181-01(8399), consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero), en la que se analizaron los cargos de una acción de pérdida de investidura contra dos concejales del municipio de Pesca (Boyacá), por supuestamente haber incurrido en esta incompatibilidad del numeral 3, del artículo 45, de la Ley 136, se determinó lo siguiente: “[…] Para que se tipifique la causal de Pérdida de la Investidura en que se basa la demanda se deben reunir los siguientes requisitos: a) Que el concejal sea miembro de junta o consejo directivo. b) Que la junta o consejo directivo sea del sector central o del descentralizado del respectivo municipio, o c) Que la junta o consejo directivo sea de una entidad que administre tributos.
(…) La razón de la incompatibilidad descrita en el numeral 3° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 no es otra que la de impedir que se mezclen los intereses de la actividad del municipio como tal con la labor que adelantan los concejales, pues no pueden pertenecer al mismo tiempo al sector central (alcaldía, personería, contraloría, oficinas, etc.) ni al sector descentralizado de la entidad territorial (establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del municipio, etc.) ya que pertenecen a una corporación administrativa que, por ministerio de la Constitución Política y de la ley, tiene una función independiente, y a veces fiscalizadora, de las actividades del alcalde.” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
La labor vedada por esta incompatibilidad exige entonces, para la activación de la causal de pérdida de investidura, los siguientes elementos que la Sala pasará a revisar: (i) que el sujeto pasivo de la acción tenga la calidad de concejal y haga parte efectiva de una junta o consejo directivo; (ii) que la junta o consejo directivo sea de una entidad del sector central o del descentralizado del respectivo Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 municipio, o (iii) que la junta o consejo directivo sea de una entidad que administre tributos10.
V.3.- Del caso concreto V.3.1.- Análisis objetivo de los elementos configurantes de la incompatibilidad del artículo 45, numeral 3, de la Ley 136 V.3.1.1.- La Sala, con fundamento en el acervo probatorio estrictamente relacionado con la resolución del presente asunto11, pudo verificar que, en efecto, el señor ARBEY PIÑERES SOTELO, fue elegido concejal del municipio del Líbano (Tolima), para el período constitucional 2020-2023, por el partido coalición partido Conservador-Partido MIRA, de conformidad con el formulario E- 27CON de 31 de octubre de 2019, expedido por la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, cargo del cual tomó posesión según acta 001 de 2 de enero de 2020.
Por su parte, aparece el Acta núm. 002 de 19 de marzo de 2020, contentiva de la reunión del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, suscrita por el presidente y secretario de esa institución, en la que se verificó la asistencia del accionado en calidad de presidente del Concejo Municipal y se abordaron temas como ‘autorización para el trámite de permanencia 10 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera, sentencias de 24 de noviembre de 2016, número único de radicación 25000-23-37-000-2015-01636-01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González; y de 1o. de abril de 2022, número único de radicación 05001233300020210170601, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. 11 Tal como fue advertido al inicio de esta providencia, todas las pruebas recaudadas en el proceso reposan en el en el sistema para la gestión judicial SAMAI.
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 al régimen especial’ y ‘el destino de los excedentes que genera el Hogar’. A su vez, está el Acta núm. 003 de 12 de noviembre de 2020, en la que consta reunión del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, suscrita, entre otros, por el concejal, en la que se verificó la asistencia del accionado como presidente del Concejo Municipal, en la que se trataron temas como el ‘informe de ejecución de presupuesto de 1o. de enero a 30 de septiembre de 2020’, se socializó el anteproyecto de presupuesto 2021, y el ‘informe de manejo de COVID-19 en el Hogar San José’.
Copia de la reunión junta directiva extraordinaria de 27 de noviembre de 2020, del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, suscrita por el concejal y por todos quienes en ella intervinieron, en la que se verificó la asistencia del accionado en representación del Concejo Municipal del Líbano (Tolima), en la que se discutieron asuntos como ‘traslados no autorizados por valor de $19.370.222 por una funcionaria del Hogar, no habilitada para tales efectos’.
También se aportó copia del Acta núm. 001-2022 de 17 de noviembre de 2022, de la reunión del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, suscrita por el presidente y secretario del Consejo Directivo del Hogar, en la que se verificó la asistencia del accionado como delegado de la doctora ROCIO DEL PILAR SIERRA VANEGAS, presidente del Concejo Municipal del Líbano (Tolima), en la que se abordaron asuntos como ‘impuestos que adeuda el Hogar desde el año 2014’.
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Con oficio núm. HSJ-OF-015-2024 de 13 de marzo de 2024, suscrita por la Hermana MARÍA DE JESÚS ALZATE, directora del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, en respuesta a solicitud elevada por el accionante, se certificó que las copias de las actas de los años 2020 y 2021, no se realizaron en esos períodos porque el país se encontraba en emergencia sanitaria y estaban prohibidas las aglomeraciones, y como en diferentes reuniones no hubo quorum, no se realizaron y no cuentas con las actas.
No obstante, la directora sí hizo entrega de las actas de las reuniones correspondientes a los años 2022 y 2023, así: Acta núm. 001-2022 de 17 de noviembre de 2022, -antes citada-, y Acta núm. 001-2023 de 3 de febrero de 2023, suscrita por el presidente y secretaria del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, a la que asistió el accionado en calidad de presidente del Concejo Municipal del Líbano (Tolima), en la que se socializó el ‘informe de ejecución del presupuesto de 2022’ y se presentó el ‘informe de la gestión administrativa’, entre otros asuntos.
Con oficio núm. 305 de 5 de septiembre de 2024, el secretario general del Concejo Municipal del Líbano (Tolima), certificó que el Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, está conformado, según el artículo 6º del Acuerdo municipal núm. 038 de 12 de septiembre de 1995, por los siguientes miembros: el alcalde o su delegado quien lo presidirá; el secretario de Salud; un delegado del Honorable Concejo Municipal; el gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Regional del Líbano; un representante del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; un Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 representante de los Comités de Participación Comunitaria que existan en el municipio del Líbano; un representante de las entidades cívicas afines a la función social servicios a los ancianos que saldrán de sendas ternas presentadas al alcalde por estas entidades; el director del Hogar San José para Ancianos del Líbano Tolima; y el obispo de la Diócesis Líbano-Honda.
Mediante oficio núm. 321 de 24 de septiembre de 2024, la presidente del Concejo Municipal del Líbano (Tolima), certificó que el accionado fungió como presidente de esa corporación durante las vigencias 2020 y 2023, con facultades, según el artículo 40, numeral 2, de su reglamento interno, para actuar en representación del Concejo en los actos y actividades que le corresponden.
Para la Sala resulta evidente, entonces, que el accionado, señor ARBEY PIÑERES SOTELO, sí fue miembro del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, toda vez que asistió a sus reuniones, en calidad de delegado del Concejo Municipal del Líbano (Tolima), -artículo 6º del Acuerdo municipal núm. 038 de 12 de septiembre de 1995-, unas veces siendo presidente de la corporación edilicia, otras veces como designado por el presidente de esta y también solo como concejal, según consta en las actas núms. 002 de 19 de marzo, 003 de 12 de noviembre y de 27 de noviembre de 2020, 001-2022 de 17 de noviembre de 2022 y 001-2023 de 3 de febrero de 2023, celebradas todas dentro de su período constitucional 2020-2023, esto es mientras ostentaba su calidad de concejal municipal.
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En este punto debe aclararse que si bien en el oficio núm. HSJ-OF- 015-2024 de 13 de marzo de 2024, la directora del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, le respondió al actor que no contaba con las copias de las actas de los años 2020 y 2021, porque ‘no se realizaron reuniones en esa época ante la emergencia sanitaria’ y ‘en diferentes reuniones no hubo quorum’, lo cierto es que habiendo sido aportadas las actas núms. 002 de 19 de marzo, 003 de 12 de noviembre y de 27 de noviembre de 2020, -que son las que corresponden a ese período-, no fueron tachadas de falsas por el accionado ni desconocido su contenido.
Más aun, este hecho relatado en la solicitud, fue contestado por el accionado de una forma distinta para justificar su presencia en tales reuniones, sin que, en ningún caso, se desmintiera lo consignado en esas tres actas, así: “[…] HECHO 2 <de la solicitud>. El señor ARBEY PIÑERES SOTELO en su condición de presidente del CONCEJO MUNICIPAL DEL LIBANO TOLIMA, participó como presidente del H. Concejo Municipal del Líbano, haciendo parte de la Junta Directiva del HOGAR SAN JOSÉ conforme consta en las actas que allego a esta demanda para probar este hecho.
RESPUESTA <de la contestación>. ES CIERTO, PERO SE DEBIÓ A QUE EL ACUERDO 038 DE 1995 CONFORMÓ EL HOGAR SAN JOSÉ Y DETERMINÓ QUE EL PRESIDENTE DEL CONCEJO SERÍA MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL MISMO Y LO ESTABLECIÓ EN EL ARTICULO 6º. ESTO POR ORDEN LEGAL DE UN ACUERDO MUNICIPAL. PERO NO HE SIDO MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA EN EL PERIODO 2024-2027 FUI DIRECTIVO EN EL PERIDODO 2020-2023 […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Es posible, entonces, que a la aseveración de la directora del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, haya escapado la existencia de las actas núms. 002 de 19 de marzo, 003 Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 de 12 de noviembre y de 27 de noviembre de 2020, reuniones que en efecto sí se llevaron a cabo, pues la presunción de autenticidad de las mismas no ha sido enervada12, época en la que, por demás, fungía como directora de la institución otra persona, la Hermana MARÍA ISABEL TORRES VARGAS, tal como se desprende de sus contenidos.
De cualquier forma, y en el hipotético caso que se excluyeran esas tres actas del análisis del caso concreto, aún persisten dos actas más, las núms. 001-2022 de 17 de noviembre de 2022 y 001-2023 de 3 de febrero de 2023, que sí fueron allegadas tanto por el solicitante como por la directora del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, y su autenticidad no ha sido puesta en duda, lo que confirma la participación del concejal en el pluricitado Consejo Directivo durante el período constitucional 2020-2023, específicamente en los años 2022 y 2023, actividad que ejerció de forma simultánea con ese empleo público.
V.3.1.2.- Con relación a la naturaleza del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, se encuentra que el Acuerdo 12 “[…] Artículo 244. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.
La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 municipal núm. 038 de 12 de septiembre de 1995, expedido por el Concejo Municipal del Líbano (Tolima), lo creó como establecimiento público del orden municipal, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito a la Secretaría de Salud de la Alcaldía Municipal de ese ente territorial, - artículo 1o.-, con el objeto de proteger, brindar y garantizar bienestar social a las personas de la tercera edad en el territorio del Líbano (Tolíma), -artículo 2º-, de carácter descentralizado, -artículo 3º-, y con domicilio en dicho municipio, -artículo 4º-.
De igual forma previó que la dirección y administración del Hogar, estaría a cargo (i) del Consejo Directivo y (ii) del director, -artículo 5º-. Por su parte, el Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, está integrado, entre otros, por un delegado del Honorable Concejo Municipal, -artículo 6º-, cuyas funciones serán ad honorem, -artículo 10º-, consultando siempre la política de la Administración Municipal en el respectivo sector, - artículo 20-, Hogar sobre el cual la Secretaría de Salud del municipio, ejercerá la tutela gubernamental por estar adscrito a esta, -artículo 28-.
En este sentido, el artículo 39 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 199813, determina que las alcaldías, las secretarias de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el nivel municipal, y que los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, 13 “[…] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones […]”.
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas y los acuerdos, según el caso. El artículo 68 de la Ley 489, por su parte, establece que son entidades descentralizadas los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Cómo órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cuál están adscritas. A su vez, de conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico previsto en ese artículo 68, para las entidades descentralizadas, es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.
Se determinó, además, que las entidades descentralizadas, en el orden municipal, se crean por acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la Ley 489, proyecto que deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política, -artículo 69-.
Y respecto de los establecimientos públicos, -naturaleza que ostenta el HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA-, el artículo 70 de la Ley 489 los definió como organismos encargados de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del derecho público, que reúnen las siguientes características: a) personería jurídica; b) autonomía administrativa y financiera; y, c) patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes.
Es en este contexto, y contrario a lo manifestado por el accionado, que tal como ha sido reiterado por la jurisprudencia de esta Sección, el artículo 6º del Acuerdo municipal núm. 038 de 12 de septiembre de 1995, -indicativo de que un delegado del Concejo Municipal del Líbano (Tolima), integra el Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA-, tiene que interpretarse en armonía con la prohibición legal del artículo 45, numeral 3, de la Ley 136, en consonancia con el artículo 39 de la Ley 489, de tal manera que ese delegado no podía ser uno de los concejales, “[…] pues si esa hubiera sido la intención del legislador así lo habría señalado directamente, sin hacer referencia a un representante de la Corporación Edilicia y de haber hecho tal exigencia en forma Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 directa, hubiera debido entenderse tácitamente derogada por la Ley 136 de 1994, en armonía con la Ley 489 de 1998 […]”14.
V.3.1.3.- Con fundamento en lo anterior, para la Sala resulta evidente que el concejal, durante el ejercicio del período constitucional 2020-2023, sí incurrió objetivamente en la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 45, numeral 3, de la Ley 136, esto es, la de ser miembro del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, establecimiento público perteneciente al sector descentralizado del municipio del Líbano (Tolima), por estar adscrito a su Secretaría de Salud municipal, razón por la que corresponde continuar con el análisis del elemento subjetivo de dicha causal.
V.3.2.- Del análisis subjetivo de la conducta del concejal Para adelantar el análisis de culpabilidad del concejal ARBEY PIÑERES SOTELO, se prohíjan los criterios elaborados por la Sala en sentencia de 25 de mayo de 201715, que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.
De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de enero de 2010, número único de radicación 05001-23-31-000-2009-00725-01(PI), consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno. Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de marzo de 2022, número único de radicación 05001233300020210170601, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicación 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI).
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 - La pérdida de investidura es una acción pública16, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura17: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades18; la indebida destinación de dineros públicos19; el conflicto de intereses20 y el tráfico de influencias debidamente comprobado21. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.
Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.
Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el 16 Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 17 Art. 183 de la Carta Política. Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. 18 Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. 19 Art. 183 de la Constitución Política. 20 Art. 182 y 183 de la Constitución Política. 21 Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.
(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.
(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.
Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.
En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.
Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.
De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.
Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).
La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.
Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.
En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”22 (Negrillas y subrayas por fuera de texto).
El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del 22 Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicación nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E).
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.
Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.23 Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.
Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido.
Como explicó la sentencia C-237 de 201224 “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 23 Idem. 24 Corte Constitucional, sentencia C-237 de 22 de marzo de 2012, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto.
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.25 En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.
Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”26, carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.
En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.
Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.
En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización 25 Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708-00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.
En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de marzo de 2010, número único de radicación PI 11001-03-15-000-2009-00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 26 Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.
Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.
Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.
Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.
Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.
A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.
Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.
Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.
Y al desechar el cargo, dijo la Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros.
Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”27 […]28” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Como se puede advertir de lo consignado en la precitada sentencia, la revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos podría analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo, solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar29.
Lo anterior, sin dejar de lado que, tal como se previno, la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, al tenor del 27 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. 28 Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicación 81001-23-39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 artículo 9°, del Código Civil, habida cuenta que las disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se pretende ocupar, o que se está ocupando, son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley.
Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201930, que modificó el artículo 1º de la Ley 1881, estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales, -dolo o culpa grave-.
V.3.2.1.- El régimen de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, conflicto de intereses, faltas disciplinarias y demás prohibiciones establecidas en el Código Disciplinario Único, así como sus causales de exoneración, no operan con fines de pérdida de investidura Al respecto, esta Sección ha considerado, incluso desde la vigencia de la Ley 200 de 28 de julio de 199531, Código Disciplinario Único anterior a la Ley 734, que la infracción de aquellas conductas y/o 30 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. 31 Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único.
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 circunstancias previstas como prohibidas o incompatibles en materia disciplinaria se mantienen al margen del estudio jurisdiccional del proceso de pérdida de investidura32.
A través de sentencia de 4 de mayo de 201133, señaló que “[…] el proceso de pérdida de investidura es ante todo de naturaleza jurisdiccional y como tal se rige por las normas especiales que consagran tanto su trámite como sus causales. Tan cierto es ello que la Ley 734 de 2002 no consagró como sanción principal la pérdida de la investidura, como sí lo hacía, de manera discutible, la Ley 200 de 1995 en su artículo 29, numeral 9, lo que pone de manifiesto que dicho proceso, por no ser del conocimiento de las autoridades administrativas sino judiciales, no tiene la misma connotación del que se regula en aquella y, por ende, no constituye sanción dentro de éste […] Las normas previstas en la Ley 734 de 2002 están dirigidas al proceso disciplinario que, por su naturaleza, difiere del de carácter jurisdiccional.
De ahí que no pueda afirmarse que tales preceptos deban tener aplicación preferente, pues no se está en presencia de dos actuaciones de la misma naturaleza, ni mucho menos con las mismas consecuencias sancionatorias […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 32 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 7 de marzo de 2002, número único de radicación 50001-23-31-000-2001-00346-01(7716) (PI), consejero ponente Manuel Santiago Urueta Ayola; de 14 de marzo de 2002, número único de radicación 50001-23-31-000-2001-00368-01(7715) (PI), consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 17 de marzo de 2022, número único de radicación 17001-23-33-000-2021- 00136-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón; de 25 de marzo de 2022, número único de radicación 44001-23-40-000-2021-00136-01, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez; y de 1o. de julio de 2022, número único de radicación 05001-23-33-000-2022-00262-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 33 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de mayo de 2011, número único de radicación 68001-23-31-000-2010-00713-01(PI), consejero ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 De igual forma, en sentencia de 31 de agosto de 201734, estableció que “[…] en la actualidad, no está habilitada la invocación de las incompatibilidades dispuestas en el artículo 39 del Código Disciplinario Único como causales de pérdida de investidura territorial por violación de dicho régimen […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
En reciente providencia de 9 de septiembre de 202135, determinó que debían “[…] reiterarse que los precedentes de esta Sala que se prohíjan en esta oportunidad han defendido la autonomía de la institución de pérdida de investidura con otros regímenes, como el derecho disciplinario, los cuales difieren no solo desde el punto de vista de su naturaleza, sino también su objeto y las finalidades que persiguen; esta no fue la intención del constituyente de 1991 y, tampoco, del legislador, y además, por tratarse de una limitación de los derechos políticos, las causales son taxativas y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Es en este sentido que la Sala itera que las disposiciones contenidas en el estatuto disciplinario, incluidas no solo las que instituyen faltas o prohibiciones sino también, como en el caso concreto, que establecen causales exonerativas de responsabilidad disciplinaria no operan con fines de pérdida de investidura por cuanto si bien ambos procesos implican la manifestación del poder punitivo del Estado, responden a actuaciones autónomas de distintas naturaleza y 34 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de agosto de 2017, número único de radicación 08001-23-33-000-2016-00753-01(PI), consejero ponente María Elizabeth García González. 35 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de septiembre de 2021, número único de radicación 70001-23-33-000-2021-00014-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 finalidad, uno se desarrolla en sede administrativa y otro en jurisdiccional, no está previsto que la inobservancia de las normas disciplinarias acarree la desinvestidura de los corporados, y el principio de taxatividad que gobierna a este proceso judicial no admite interpretaciones extensivas o analógicas en el análisis de sus causales.
Bajo tales circunstancias, no es de recibo la invocación del artículo 28 de la Ley 734 que hace el concejal en su recurso de apelación, para mencionar que la imposición de una sanción o represión se deriva de la ley disciplinaria, y que también contiene una restricción a la regla general de imponer el castigo o sanción, como lo son las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria.
V.3.2.2.- Para la Sala es palmario que la conducta censurada, esto es, ser miembro del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, establecimiento público perteneciente al sector descentralizado del municipio del Líbano (Tolima), por estar adscrito a su Secretaría de Salud municipal, fue desplegada por el accionado, debiendo saber que le era prohibido hacerlo y aun así optó por omitir su deber luego de haber asistido a las reuniones verificadas en las actas núms. 002 de 19 de marzo, 003 de 12 de noviembre y de 27 de noviembre de 2020, 001-2022 de 17 de noviembre de 2022 y 001-2023 de 3 de febrero de 2023, celebradas todas dentro de su periodo constitucional 2020-2023, esto es mientras ostentaba su calidad de concejal municipal del Líbano (Tolima).
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 El concejal actuó de forma gravemente culposa, por negligente e imprudente, muy a pesar de que tuvo la capacidad cognitiva de reconocer que esa actuación le estaba restringida mientras fungía como cabildante municipal, lo que permite evidenciar que su comportamiento sí estuvo precedido de la falta de cuidado que se exhibe al no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Ahora bien, y como hecho novedoso, el accionado comentó que en primera instancia no pudo aportar un concepto jurídico rendido en el año 2020, por el abogado JAIRO ALBERTO ARROYO BREVERA, donde explicó que no tenía ningún impedimento para ser parte del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, prueba que no allegó con la contestación de la solicitud, ya que no la encontraba; y que al ir a buscar al citado abogado a ‘Saldaña’, le manifestaron que había fallecido a principios de 2024, pero que rebuscando en sus documentos encontró una copia del citado concepto donde claramente se dice que no tiene incompatibilidad como concejal frente a ese Consejo Directivo.
La Sala, al respecto, insiste en que resulta sumamente improbable que el concejal hubiese olvidado la existencia de un concepto jurídico solicitado y rendido por un abogado, desde el año 2020, en cuanto lo habilitaba, presuntamente, para participar como miembro del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA y, sumado a ello, tampoco advertirlo desde la formulación de su defensa en la contestación de la solicitud de desinvestidura ni en el transcurso del proceso, solo en el escrito de Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 apelación, lo que no demuestra que tuviese una convicción errada e invencible de que su conducta no constituía incompatibilidad alguna.
Fue así que a través de auto de 22 de noviembre de 2024, el Despacho sustanciador considero que dicha prueba al corresponder a un documento que pudo aportarse y/o solicitarse con la contestación de la demanda, oportunidad procesal con la que contaba para ello, no concurrían los presupuestos previstos en el artículo 212 del CPACA para decretar pruebas en segunda instancia, pues no fueron solicitadas de común acuerdo, no fueron denegadas en primera instancia o dejadas de practicar sin culpa de la parte que la pidió, ni versan sobre hechos posteriores a la oportunidad probatoria en primera instancia ni se dejaron de solicitar por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria.
En efecto, este documento se refiere a hechos o acontecimientos acaecidos con anterioridad a la radicación del medio de control de pérdida de investidura de la referencia, por lo que ha debido aportarse o solicitarse desde el 11 de septiembre de 2024, y no con posterioridad. Lo mismo se predica de la petición de 24 de octubre de 2024, cuya respuesta se dio el 28 de ese mes, la que aportó con el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, lo que hace que resulte extemporáneo tal requerimiento probatorio.
En cuanto al documento denominado ‘Denuncia penal en contra del señor PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA’, el Despacho advirtió, y reitera, que además de que adolece de una fecha y/o sello de radicación que permita determinar cuándo fue suscrito, elaborado o presentado, se trata de una prueba que no resulta útil para resolver el litigio en cuestión, pues Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 simplemente acredita que el concejal instauró una denuncia penal en contra del actor del presente proceso, -entre otras cosas por el tema de las tres actas de 2020, atrás abordado-, sin que se haya allegado prueba de decisión alguna al respecto.
Es así que a la Sala, en el caso concreto, no le es dable concluir que el accionado obró con la diligencia requerida y, por el contrario, sí se logró constatar que no hizo una verificación de las normas que establecían la incompatibilidad de los concejales derivada de la prohibición de ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, lo cual constituye una conducta inexcusable y, por consiguiente, gravemente culposa que, según explicó esta Sala, “[…] es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia (…) que desconoce normas constitucionales y legales [que] (…) los concejales deben conocer, de un lado, porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil y, por el otro, porque son disposiciones que regulan […]”36, el ejercicio del cargo de elección popular37.
Circunstancia prohibitiva que se configuró, vale la pena resaltarlo, al margen de que el concejal hubiese asistido a las citadas reuniones del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, unas veces siendo presidente de la corporación edilicia, otras veces como designado por el presidente de esta y en 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de febrero de 2021, número único de radicación 68001233300020190091601, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de marzo de 2022, número único de radicación 05001233300020210170601, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.
Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 otra oportunidad solo como concejal, variaciones que no enervan la materialización de la causal de incompatibilidad. V.4.- A partir de las razones expuestas y encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 45, numeral 3, de la Ley 136, endilgada al accionado, la Sala procederá a confirmar la sentencia de 10 de octubre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura del señor ARBEY PIÑERES SOTELO, concejal del municipio del Líbano (Tolima), luego de fungir como miembro del Consejo Directivo del HOGAR SAN JOSÉ PARA ANCIANOS DEL LÍBANO TOLIMA, de forma simultánea con su empleo público.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.
SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente digital al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 13 de marzo de 2025. Número único de radicación: 73001 23 33 000 2024 00221 01 Solicitante: PABLO EMILIO VANEGAS ORJUELA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Salva voto GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.