11001031500020220435100 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 Demandado: Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado Tema: Defecto procedimental absoluto/alcance Derecho Fundamental Invocado: Debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por los actores contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir el auto de 15 de julio de 2022, dentro del proceso de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 250002336000201500826-01, vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. Los actores, obrando mediante apoderado, presentaron solicitud de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir el auto de 15 de julio de 2022, dentro del proceso de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 250002336000201500826-01, vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 2 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 Presupuestos fácticos 2.

Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Expresaron que Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011, presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Departamento Nacional de Planeación - Fondo Financiero de Proyectos De Desarrollo, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales. 4.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia el 27 de noviembre de 2019, resolviendo lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DEGLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Educación Nacional y Departamento Nacional de Planeación.

SEGUNDO: DECLARARSE el desequilibrio financiero del contrato No. 2111561 suscrito entre FONADE hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial únicamente por la PROSPECCIÓN ARQUEOLÓGICA, conforme a la parte motiva de la providencia.

TERCERO: CONDENAR a FONADE hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial a pagar a favor del CONSORCIO MT 2011 la suma correspondiente a CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y UN PESOS CON SIETE CENTAVOS ($447.878.141,7) como indemnización por la prospección arqueológica, conforme a la parle motiva de la providencia.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda […]”. 5. Adujeron que “[…] La demanda fue debidamente notificada, cobrando ejecutoria el diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) […]”. 6. Manifestaron que “[…] El día 29 de enero de 2020 esa apoderada solicitó copias auténticas de la sentencia con constancia de ejecutoria, las cuales fueron expedidas el 25 de febrero de 2020 con el fin de proceder al trámite de cobro ante ENTERRITORIO […]”. 3 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 7.

Adujeron que “[…] Ante el inicio de la pandemia, no hubo atención física en FONADE (ENTERRITORIO), motivo por el cual se hizo necesario realizar la consulta con la entidad, tal y como consta en radicación del 25 de marzo de 2020 […]”. 8. Agregaron que “[…] El 27 de marzo de 2020, fue recibida respuesta en la que indican que anexan formulario FAP22, el cual no se adjuntó, por lo que se solicitó el 31 de marzo dicho formulario, que fue remitido al correo el 04 de abril de 2020 […]”. 9.

Afirmaron que “[…] El 11 de mayo de 2020, se solicita a ENTERRITORRIO otro formato, ya que el mismo no fue posible diligenciarse, dando respuesta el 20 de mayo de 2020 […]”. 10. Indicaron que “[…] El 04 de junio de 2020 se radican la totalidad de los papeles, sin embargo en correo del 05 de junio de 202, se indica que deben hacer unas correcciones y radicar en original […]”. 11.

Señalaron que “[…] Por efectos de la pandemia no se pudo hacer radicación original y finalmente se hizo la radicación el 16 de junio de 2020. Nótese como pasaron casi cuatro (4) meses desde la expedición de copias, hasta lograr la radicación para el pago de la sentencia […]”. 12. Afirmaron que “[…] Esta línea de tiempo es importante tenerla en cuenta, ya que 26 de junio de 2020, la abogada Melissa Castro, apoderada de Enterritorio – antes FONADE radica incidente de nulidad por indebida notificación de la sentencia; es decir solamente hasta que fue radicada la sentencia debidamente ejecutoriada, en ENTERRITORIO, se dieron cuenta de la providencia del 27 de noviembre de 2019 […]”. 4 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 13.

Manifestaron que “[…] Ahora bien, una vez descorrido el traslado del incidente de nulidad, por parte de ésta apoderada, en auto del 10 de febrero de 2021, el Honorable Magistrado en forma acertada niega la nulidad, sin embargo la apoderada de FONADE interpone recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la decisión […]”. 14.

Agregaron que “[…] En auto notificado en estado del 23 de agosto de 2021, el Honorable Magistrado, no repone la decisión y concede el recurso de apelación, ordenando remitir el proceso al Consejo de Estado, el cual se envía el 05 de mayo de 2022 […]”. 15. Afirmaron que “[…] El 26 de mayo de 2022, el proceso es sometido a reparto y radicación, quedando en conocimiento de la Honorable Magistrada Marta Nubia Velásquez Rico […]”. 16.

La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante providencia de 15 de julio de 2022, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR la falta de jurisdicción para conocer del asunto, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

SEGUNDO: INVALIDAR la sentencia del 27 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B y las actuaciones surtidas con posterioridad a esta, con la precisión de que las actuaciones surtidas antes del fallo conservarán su validez.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá (reparto), para lo de su cargo.

CUARTO: COMUNICAR la presente decisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B […]”. 17. Consideró que “[…] Encontrándose el asunto pendiente de resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la providencia del 18 de agosto de 2021, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B negó la solicitud de nulidad de 5 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 lo actuado a partir del fallo de primera instancia, el despacho advierte que a esta jurisdicción no le corresponde el conocimiento de la presente controversia […]”. 18.

Indicó que: “[…] En el caso bajo estudio, el despacho considera que existe plena compatibilidad entre las funciones propias de Fonade y el objeto del contrato estudiado, el cual se realizó con el fin de ejecutar un proyecto de infraestructura educativa para el municipio de Soacha, de ahí que, se trata de un supuesto que se enmarca en la excepción del artículo 105-1 del CPACA.

En las condiciones descritas, resulta razonable afirmar que en este caso Fonade celebró un contrato que tiene una directa relación con su objeto en materia de ejecución de proyectos de desarrollo, motivo por el cual se concluye que esa actividad se enmarcaba en el giro ordinario de sus negocios, de ahí que le resulten aplicables los precedentes citados en párrafos anteriores y, por ende, se configure la falta de jurisdicción. Conviene destacar que el despacho no pierde de vista que la parte demandada también está integrada por la Nación - Ministerio de Educación Nacional y por el Departamento Nacional de Planeación; sin embargo, se advierte que estas entidades no suscribieron ni participaron en el contrato de obra N° 2111561, motivo por el cual no están llamadas a intervenir en la presente controversia, tal y como se determinó en el fallo de primera instancia, dado que se declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva.

Dicho de otra manera, como este litigio tiene su origen en un contrato celebrado en su momento por Fonade y ese negocio jurídico se enmarca en el giro ordinario de sus asuntos, sin que exista intervención de otras entidades públicas, resulta procedente declarar la falta de jurisdicción, con las consecuencias procesales inherentes a este tipo de decisión. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 16 y 138 del CGP, la jurisdicción y la competencia por el factor subjetivo o funcional son improrrogables y su ausencia le impone al juez el deber de declararlas de oficio o a petición de parte, evento en el cual todo lo actuado conserva su validez, con excepción de la sentencia que se hubiere dictado, la cual se invalidará y el proceso se remitirá inmediatamente a la autoridad judicial competente.

Con fundamento en lo expuesto, se invalidará la sentencia del 27 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, con la precisión de que las actuaciones surtidas con anterioridad conservarán su validez y, como consecuencia, se ordenará remitir el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá (reparto), para que se dicte fallo de primera instancia y, en caso de que las partes impugnen la providencia, sea el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Civil el que resuelva sobre el particular […]”. 6 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 La solicitud de tutela Pretensiones 19.

Los actores solicitaron en su escrito de tutela: “[…] Con fundamento en los hechos relacionados y las pruebas anexadas, solicito al señor Juez disponer y ordenar a favor mío lo siguiente:

PRIMERO: Tutelar el derecho y principio fundamental de la seguridad jurídica y consecuencialmente el respeto a la cosa juzgada.

SEGUNDO: Ordenar a la sección tercera del Consejo de Estado declarar la ilegalidad del auto notificado por estado el 26 de julio de 2022 […]”. 20. La Sala al revisar los argumentos expuestos por los actores en su escrito de tutela, evidencia que estructuraron un defecto procedimental absoluto. Actuación 21. El Despacho sustanciador, mediante auto de 30 de agosto de 2022; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y iii) vinculó a la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, al Departamento Nacional de Planeación y la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial - Enterritorio en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la demandada y de los terceros con interés legítimo 22. El Ministerio de Educación Nacional y el Departamento Nacional de Planeación solicitaron que se les desvinculara del presente trámite de tutela, por haberse configurado la falta de legitimación en la causa por pasiva. 7 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 23.

La Empresa Nacional Promotora Del Desarrollo Territorial – Enterritorio afirmó que: “[…] En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado determinó que existía plena correspondencia entre el objeto del Contrato y las funciones propias asignadas a ENTerritorio pues, en definitiva, el Contrato tuvo por finalidad la ejecución de un proyecto de infraestructura educativa en el municipio de Soacha.

En consecuencia, al tratarse de un asunto que hace parte del giro ordinario de los negocios de ENTerritorio, se debe aplicar la excepción prevista en el numeral 1º del artículo 105 del CAPCA, por lo que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no conoce del asunto y el proceso se debe remitir a la jurisdicción ordinaria […]”. 24.

La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 25. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20211 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20182 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 26. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales 1 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 8 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Cuestión previa 27. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 28.

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 29. De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 20063, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la 3 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 9 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[4]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 30. La Sala advierte que el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento Nacional de Planeación solicitaron su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. 31.

Al respecto, es preciso indicar que los actores presentaron solicitud de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, porque, al proferir la providencia de 15 de julio de 2022, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, en donde se evidencia que al interior del proceso de controversias contractuales identificado con el núm. de radicación 25000-23-36-000-2015- 00826-01, el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento Nacional de Planeación fungían como parte demandada. 4 “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. 10 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 32.

En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que al Ministerio de Educación Nacional y al Departamento Nacional de Planeación les asiste interés en la decisión de tutela que se profiera, por lo que se declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegadas.

Problemas Jurídicos 33. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al proferir la providencia de 15 de julio de 2022 dentro del proceso de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 25000-23-36-000- 2015-00826-01, incurrió en un defecto procedimental absoluto, lo que trajo como consecuencia que declarara la i) falta de jurisdicción para conocer del asunto, y en ese orden de ideas, ii) invalidara la sentencia de 27 de noviembre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 34.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto procedimental absoluto; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, vi) análisis del caso concreto y finalmente las vii) conclusiones de la Sala. 11 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 35.

Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello5, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 36. Esta Sección6 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 37.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 12 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 38.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”7. 39.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 40. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”8 que encaje en dichos parámetros. 41.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 7Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 13 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 42.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 43. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 44.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 44.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración del derecho fundamental de los actores al debido proceso. 44.2. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación del derecho fundamental citado supra, y además, ii) los actores cumplieron con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto. 44.3.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales10, en el escenario 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 10 “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el 14 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 44.4.

Cumplió con el principio de inmediatez11. 44.5. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales los actores puedan lograr la protección del derecho fundamental al debido proceso. 44.6. Por invocar la acción de tutela un defecto procedimental es necesario hacer un análisis de este requisito; 44.7.

Los actores identificaron los hechos y los derechos cuya vulneración alegan; y 44.8.No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. El defecto procedimental como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 45.Frente al defecto procedimental la Corte Constitucional ha establecido que existen dos clases, a saber: i) defecto procedimental absoluto y ii) exceso ritual manifiesto.

En sentencia SU-159 de 2002 la Alta Corporación consideró que el defecto procedimental se configura cuando “[…] el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones […]” y actúa “[…] en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad […]”. derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.

Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 11 Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 15 de julio de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 15 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 Asimismo, señala que el proceso está viciado cuando “[…] se pretermiten eventos o etapas señaladas en la ley para asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le reconocen a los sujetos procesales de forma tal que, por ejemplo, (i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición;

(ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas […]”12. 46.De igual manera, la Alta Corte, en sentencia T-204/15, consideró13: “[…] El defecto procedimental absoluto ha sido definido por la Corte Constitucional como el vicio que se configura cuando el juez se aparta completamente del procedimiento establecido por las normas jurídicas, ocasionando una vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Tal como lo ha reseñado la jurisprudencia constitucional, la razón de ser de la consagración de esta causal de procedibilidad contra sentencias judiciales está relacionada con la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que sujetan al juez a los procedimientos previamente establecidos, en virtud del principio de legalidad.

De esta manera, en aquellos casos en que un juez resuelve, en forma arbitraria, desconocer los procedimientos y las formas establecidas para el desarrollo de los juicios, vulnera no sólo los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, relacionados con los derechos a la defensa y contradicción que le asiste a las partes en el marco de un proceso judicial o de un procedimiento activo.

En realidad, con esta omisión, el juez natural pone en peligro la protección y efectividad de los derechos subjetivos de las partes en el referido trámite, lo cual supone una afectación de carácter sustancial, si se tiene en cuenta que los procedimientos están concebidos para asegurar la efectividad de dichos derechos sustanciales […]”. 12Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 20 de abril de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 16 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 47.En conclusión, la Sala advierte que el defecto procedimental absoluto se configura cuando la autoridad judicial de manera grosera y arbitraria se desvía completamente del procedimiento establecido en la ley, lo que trae como consecuencia la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 48. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 49.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional14 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia 14 Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 17 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Análisis del caso en concreto 50. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 51. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por los actores en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 52. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 52.1. Copia de la providencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 15 de julio de 2022. Solución del caso concreto Análisis de la posible configuración del defecto procedimental absoluto 53.

Los actores en su escrito de tutela señalaron lo siguiente: 18 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 “[…] En el presente caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 27 de noviembre de 2019, en el proceso radicado con el No. 25000 233600 2015 00826 00 y dentro término legal no fue interpuesto recurso y por mandato legal consagrado en el artículo 302 del C.G.P. el fallo quedó ejecutoriado.

Conforme se detalló en la cronología procesal dentro la fundamentación fáctica de la presente tutela, la apoderada de ENTERRITORIO presentó incidente de nulidad seis meses después de proferida la sentencia, única y exclusivamente cuando fue radicada la misma para su cobro. Es por ello que carece de sentido y crea inseguridad jurídica que un fallo que no fue apelado sea invalidado dos años y medio después, haciéndose necesario acudir a este mecanismo para salvaguardar los derechos y principios fundamentales […]”. […] “[…] Se observa entonces que en el caso de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se tenía la seguridad jurídica de la decisión tomada, pues la misma ya era COSA JUZGADA […]”. […] “[…] Ahora, además de tener la certeza que ésta demanda debía ser tramitada ante esta jurisdicción, hay un hecho aún más relevante para la presentación de esta tutela y es la que corresponde a la preservación del principio constitucional y fundamental de la seguridad jurídica, ya que la sentencia del 27 de noviembre de 2019, NO FUE APELADA, motivo por el cual quedó debidamente ejecutoriada el 19 de diciembre de 2019 En efecto, el incidente radicado por la apoderada de la parte vencida en juicio, seis meses después de encontrarse ejecutoriada la sentencia, el cual fue negado (se anexa auto) y cuya reposición presentada tampoco tuvo efecto, no podría derivar en un estudio por parte de la sección tercera del Consejo de Estado, que conlleve a la declaratoria de falta de jurisdicción e invalidar dos años y medio después una sentencia DEBIDAMENTE EJEUCTORIADA, porque entonces cual es la seguridad jurídica frente a las decisiones judiciales?, acaso el principio de inmediatez no tenía que primar en esta caso? […]”.

(Resaltado por la Sala). 54. Contrario a lo sostenido por los actores, la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto procedimental absoluto, toda vez que no se apartó del procedimiento, y en ese orden de ideas, no desconoció el principio de la cosa juzgada, en donde se evidencia que no era necesario para invalidar la sentencia de 27 de noviembre de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se hubiera interpuesto previamente el recurso de apelación contra dicha providencia judicial, toda vez 19 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 que con fundamento en los artículos 16 y 138 del Código General del Proceso, el juez de oficio puede declarar la falta de jurisdicción y la falta de competencia, y en los eventos en lo que al interior del proceso se haya proferido sentencia, ésta deberá ser declarada inválida, como efectivamente aconteció en el caso sub examine, por lo que la autoridad judicial accionada no desconoció el procedimiento a seguir, profiriendo el auto de 15 de julio de 2022 ajustado al ordenamiento jurídico, sin que se evidenciara una actuación arbitraria. 55.

En ese orden de ideas, los artículos 16 y 138 del Código General del Proceso disponen respectivamente, lo siguiente: “[…] Artículo 16. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.

Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo […]”. […] “[…] Artículo 138. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.

Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse […]”. 56. La Sala evidencia, que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver el caso concreto, evidenció que la jurisdicción contenciosa administrativa no le correspondía el conocimiento de la respectiva controversia jurídica.

En ese orden de ideas, y con fundamento en los artículos 16 y 138 del Código General del Proceso, consideró lo siguiente: 20 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 “[…] En el caso bajo estudio, el despacho considera que existe plena compatibilidad entre las funciones propias de Fonade y el objeto del contrato estudiado, el cual se realizó con el fin de ejecutar un proyecto de infraestructura educativa para el municipio de Soacha, de ahí que, se trata de un supuesto que se enmarca en la excepción del artículo 105-1 del CPACA.

(Resaltado por la Sala). 57. En ese orden de ideas, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tenía el deber de declarar de oficio la falta de jurisdicción, y en ese orden de ideas invalidar la respectiva sentencia de 27 de noviembre de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de 21 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 Cundinamarca, en los términos de los artículo 16 y 138 del Código General del Proceso, como efectivamente aconteció en el caso sub examine, por lo que para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto procedimental absoluto, haciendo énfasis además, en que para invalidar dicha providencia judicial, no era necesario que previamente se interpusiera el respectivo recurso de apelación, como equivocadamente lo manifestaron los actores en su escrito de tutela.

Conclusiones de la Sala 58. En suma, para la Sala la autoridad judicial accionada profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de los actores. 59.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala negará las pretensiones del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento Nacional de Planeación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 22 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04351-00 Actores: Ingeniería Moncada Guerrero S.A. IMG S.A. y Telval S.A.S. que conforman el Consorcio MT 2011 TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.