25000234200020200105501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-01055-01 (3470-2024) Demandante: Nelly Ramírez Pedraza Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: pensión de jubilación docente.

Subtema 1. Vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2. Aplicación de la Ley 33 de 1985. Subtema 3. Cómputo de la labor docente en virtud de los contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Nelly Ramírez Pedraza solicitó la nulidad del acto administrativo a través del cual la entidad accionada le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Manifestó que en calidad de docente oficial tiene derecho a aquella según el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Por medio de escrito del 30 de noviembre de 20201, la señora Nelly Ramírez Pedraza por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan2. 1 Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 01.CorreoReparto. 2 Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 02.dda cambio régimen nelly ramírez.

A título de restablecimiento, pidió que se ordene a la parte demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la accionante, equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional, es decir, a partir del 29 de junio de 2018. 4. Solicitó que se reconozca la compatibilidad entre la pensión y el salario; se condene al pago de las mesadas dejadas de cancelar desde la fecha de consolidación del estatus pensional hasta el día en que se haga efectivo el pago, sumas que deberán ajustarse de acuerdo con el IPC; y se otorguen los intereses de mora por los valores adeudados, de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA).

También, que se dé cumplimiento al fallo según los artículos 189 y 192 del mismo estatuto; y se condene en costas a la parte vencida como lo señala el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 2.1.2. Hechos 5. La Sala los sintetiza así: 6. La señora Nelly Ramírez Pedraza nació el 29 de junio de 1963 y prestó sus servicios como docente nombrada al servicio del Departamento del Casanare, así: • «De marzo de 1995 al 24 de febrero de 1996». • Del «16 de abril de 1995» al 3 de febrero de 1998. 7.

Laboró en calidad de docente al municipio de Duitama, Boyacá, por orden de prestación de servicios, conforme se detalla a continuación: • Del 5 de febrero al 30 de junio de 1998. • Del 1 de julio al 30 de noviembre de 1998. • Del 19 de enero al 30 de junio de 1999. • Del 12 de julio al 11 de diciembre de 1999. • Del 10 de febrero al 9 de diciembre de 2000. 8.

Se vinculó a la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, por orden de prestación de servicios, desde el 10 de septiembre hasta el 30 de noviembre de 2002. 9. Laboró de nuevo como docente al servicio del municipio de Duitama, Boyacá, por orden de prestación de servicios, así: • Del 17 de febrero al 16 de marzo de 2003. • Del 17 de marzo al 16 de junio de 2003.

Luego, la demandante fue nombrada en calidad de docente provisional al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Duitama, por medio del Decreto 368 del 30 de diciembre de 2003; en periodo de prueba, al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Zipaquirá, a través de la Resolución 010529 del 16 de diciembre de 2005; y en propiedad, mediante la Resolución 007128 del 4 de septiembre de 2007. 11.

En la Resolución 201 del 3 de abril de 2020, la Secretaría de Educación del Municipio de Zipaquirá, en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la accionante. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación • Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. • Ley 33 de 1985. • Ley 62 de 1985. • Ley 91 de 1989. • Ley 100 de 1993, artículo 279. • Acto Legislativo 01 de 2005. • Decreto 2285 de 1955. • Decreto 224 de 1972. • Decreto 1045 de 1978. • Decreto 2277 de 1979. 12.

Adujo que el acto administrativo acusado se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse, en tanto a la accionante debió otorgársele una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 812 de 2003, toda vez que se vinculó al servicio de la docencia con anterioridad a la entrada en vigor de esta última norma. 13.

Indicó que, según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados desde el 1 de enero de 1990 tenían derecho, mientras cumplieran con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. 14.

Señaló que posteriormente se expidió la Ley 812 de 2003, que en el artículo 81 dispuso que, a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de tal norma, les es aplicable el régimen pensional previsto en las leyes 33 y 62 de 1985. En cambio, aquellos educadores que ingresen por primera vez al magisterio oficial a partir del 27 de junio de 2003 deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus derechos pensionales se rigen por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Contestación de la demanda 16. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se pronunció3. 2.3. Sentencia de primera instancia 17. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D profirió sentencia el 21 de septiembre de 2023, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas.

En tal sentido, declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad accionada a pagar en favor de la señora Nelly Ramírez Pedraza una pensión de jubilación a partir de la adquisición del estatus. La providencia se fundó en los siguientes argumentos4: 18. La Ley 33 de 1985 reguló la pensión de jubilación ordinaria para los empleados oficiales de todos los órdenes, quienes para acceder a ella deben haber prestado sus servicios durante 20 años continuos o discontinuos, y tener 55 años de edad. 19.

Después, se expidió la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en cuyo artículo 15 se dispuso que los docentes nacionalizados vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que se les venía aplicando en la respectiva entidad territorial, entre estos, el previsto en la Ley 33 de 1985.

Mientras que, a aquellos docentes que ingresaron a prestar sus servicios a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicarían las normas vigentes para los empleados públicos de orden nacional, esto es, los decretos 3135 de 1968; 1848 de 1969; y 1045 de 1978. 20. Además, se estableció que, a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y a los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, se les reconocería una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. 21.

Por su parte, la Ley 100 de 1993, que reguló el Sistema Integral de Seguridad Social, excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, cuyas prestaciones serían compatibles con cualquier otra clase de remuneración. 22. Con posterioridad, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que a partir de su entrada en vigor a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional 3 Según se señaló en el auto del 31 de marzo de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visto en Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 14AUTO FIJA FECHA. 4 Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 40.Sentencia. Radicación: 25000-23-42-000-2020-01055-01 (3470-2024) Demandante: Nelly Ramírez Pedraza Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

En cambio, en el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989. 23. En sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación del personal docente oficial; condicionados estos a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo, en concordancia con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Al respecto, fijó dos reglas jurisprudenciales: (i) Para los docentes oficiales que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se debe aplicar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985. Los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

(ii) Para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se aplica el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 24.

En sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 20165 la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la actividad docente, incluida la que no se deriva de un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales. Esto, al concluir que la labor del docente contratista no es independiente, pues el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. 25.

Descendiendo al caso concreto, el Tribunal adujo que según se probó en el expediente, la accionante ingresó al servicio docente el 21 de marzo de 1995, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que le aplica el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989, esto es, la Ley 33 de 1985. 26. Sostuvo que se tendrían en cuenta los periodos laborados bajo contratos de prestación de servicios, aun cuando no existiera prueba de las cotizaciones efectuadas a pensiones.

Ello, en aras de proteger los derechos del personal docente; máxime cuando según lo estudió el Consejo de Estado6, es posible autorizar al FOMAG para realizar el recobro a la accionante. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 6 Citó: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 21 de abril de 2022 Rad. 11001-03-15-000-2021-06512-01 (AT), M.P. Milton Chaves García y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 30 de junio de 2022.

Rad. 11001-03-15-000-2022- 01551-01 (AT), M.P. Milton Chaves García. Radicación: 25000-23-42-000-2020-01055-01 (3470-2024) Demandante: Nelly Ramírez Pedraza Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 27.

Manifestó que la demandante nació el 29 de junio de 1963, por lo que cumplió 55 años el 29 de junio de 2018. A su vez, se probó que laboró como docente a través de contratos de prestación de servicios, en provisionalidad y en propiedad; de manera que acreditó los 20 años de servicio el 29 de agosto de 2017. Por consiguiente, adquirió el estatus pensional el 29 de junio de 2018; y tiene derecho a una pensión de jubilación a partir de esta última fecha. 28.

Aclaró que como la accionante no se había retirado del servicio, al momento en que se profirió la sentencia, la pensión de jubilación reconocida debía liquidarse con los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes, previstos en la Ley 62 de 1985, y devengados en el año anterior a la consolidación del estatus pensional, es decir, entre el 29 de junio de 2017 y el 29 de junio de 2018. 29.

También, precisó que la pensión reconocida es compatible con el salario que devenga la demandante, comoquiera que el Decreto 224 de 1972 y la Ley 60 de 1993, otorgan la posibilidad de percibir de manera simultánea más de una asignación del erario, cuando se trata de un docente oficial. 30. Decidió condenar en costas a la parte demandada, con fundamento en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP, en cuantía equivalente al 1 SMLMV, dada la duración del proceso y su complejidad, de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16- 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. 2.4.

Recurso de apelación 31. La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revoque la decisión, bajo los siguientes argumentos7: 32. Sostuvo que la norma aplicable al caso es el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual dispuso que el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial correspondería al establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la precitada ley.

En cambio, los vinculados con posterioridad serían afiliados al FOMAG, siendo beneficiarios de los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres. 33. Relató que la Ley 100 de 1993 creó un Sistema de Seguridad Social que derogó la mayoría de los regímenes pensionales vigentes para su fecha de expedición. Ello trajo como consecuencia, la modificación de los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que debían cumplir las personas.

No obstante, teniendo en cuenta las posibles expectativas legítimas de las personas que se encontraban cerca de acceder a su derecho a la pensión y, previendo el tránsito de las diferentes normas pensionales, el artículo 36 ibidem estableció un régimen de transición. 7 Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 42RecursoApelacionFiduprevisora.

Los beneficios de esa transición solo salvaguardaban las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo establecidos en la norma con la que el servidor tenía la expectativa de pensionarse. 35. Señaló que la Ley 71 de 1988 creó la pensión por aportes, la cual consiste en la acumulación de las cotizaciones efectuadas a las entidades de previsión social del sector público y al ISS.

Subrayó que el artículo 7 de la referida ley dispuso que los empleados oficiales y los trabajadores particulares que acreditaran 55 años, si es mujer, y 60 años, si es varón y, 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces, con los efectuados en el ISS, tendrían derecho a recibir la prestación de jubilación dada la acumulación de aportes derivados de la relación de trabajo de carácter particular y oficial.

Criterio que, según indicó, fue reiterado en el concepto 1718 del 9 de marzo de 2006, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 36. Adujo que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 es claro en establecer que tienen derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes fueron «vinculados laboralmente al sector oficial» y como en el caso particular «se encuentran acreditados tiempos de servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios», no se cumple con los requisitos para acceder a la referida prestación social. 37.

Enfatizó en que «el tiempo acreditado por la demandante no puede ser tenido en cuenta toda vez que es bajo (sic) la orden de prestación de servicios, siendo un vínculo civil y no laboral». Si bien el Tribunal fundamenta su decisión en «la primacía de la realidad, [ ] no se puede aplicar dado que NO existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro (sic) otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad». 38.

Insistió que no se puede presumir el vínculo laboral de la trabajadora con las entidades a las que prestó sus servicios, comoquiera que se deben tener en cuenta los elementos propios del contrato de trabajo, dentro de los que se encuentra la dependencia, pues «quien cotiza por este es el empleador y dicho esto no hay evidencia de aportes al sistema de seguridad social» (sic). 39.

Manifestó que como en el caso particular la demandante se vinculó al servicio de la docencia el «16 de enero de 2006», es decir, con posterioridad a la Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen pensional previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previsto en él, a excepción de la edad que será de 57 años. 40.

Sostuvo que «la primacía de la realidad no puede generar un detrimento patrimonial a la entidad, pues se debe de tener certeza que efectivamente en los Radicación: 25000-23-42-000-2020-01055-01 (3470-2024) Demandante: Nelly Ramírez Pedraza Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 tiempos de OPS se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión» (sic).

Ello, toda vez que: […] no es dable condenar a la entidad al pago de sumas que nunca se cotizaron, y en caso de haberse efectuado aportes en estos tiempos quien debe responder por estos es la entidad a la cual se cotizó, y si bien es cierto como lo indica el despacho en repetir contra las entidades que tuvieron que haber efectuado la cotización no es menos cierto que los procesos por conceptos de aportes patronales sea dispendiosos en el tiempo y que significativamente representan un gasto más para la entidad y un desgaste para la administración de justicia. 41.

Afirmó que debe declararse la prescripción de las mesadas que no fueron reclamadas oportunamente, en tanto los derechos laborales prescriben en tres años. 42. Pidió que se revise si la pensión se reclamó en debida forma, en atención al principio de congruencia, puesto que el derecho reclamado ante la administración no guarda relación con el solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que allá se pidió una pensión de vejez o jubilación y acá se pretende el reconocimiento de la pensión por aportes. 2.5.

Trámite procesal en segunda instancia 43. Mediante auto del 12 de agosto de 2024, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia8. III. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia 44. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2. Problemas jurídicos 45.

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y teniendo en cuenta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada, corresponde a la Sala definir si: 46.

¿Los periodos laborados por la señora Nelly Ramírez Pedraza como docente vinculada mediante contratos de prestación de servicios pueden ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento pensional? 8 Samai, índice 05. Radicación: 25000-23-42-000-2020-01055-01 (3470-2024) Demandante: Nelly Ramírez Pedraza Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 47.

¿La demandante tiene derecho a que, en su condición de docente oficial, se le reconozca y pague una pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985? 48. ¿Se configuró la prescripción de alguna de las mesadas pensionales de la accionante? 49. ¿La demanda de la referencia es congruente con la reclamación efectuada por la accionante ante la entidad accionada? 50.

Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019;

(iii) el cómputo de la labor docente en virtud de los contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional. 51. A partir de las anteriores consideraciones: (iv) se destacarán los hechos probados más relevantes, y (v) en el acápite de análisis del caso concreto se resolverán los problemas jurídicos planteados. 3.3.

Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. El régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 52. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 53.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 19899, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 54. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema especial de financiamiento que se distinguía del régimen general.

En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 55.

La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal 9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicación: 25000-23-42-000-2020-01055-01 (3470-2024) Demandante: Nelly Ramírez Pedraza Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 56.

Sin embargo, la Ley 812 de 200310 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 57.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988). El segundo, para quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.

El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201911 58. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 59.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: 60. (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los 10 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 11 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 25000-23-42-000-2020-01055-01 (3470-2024) Demandante: Nelly Ramírez Pedraza Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó que: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 61.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el periodo del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 62.

Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que además de los antes señalados, deben considerarse los de naturaleza salarial según las normas posteriores, por ejemplo, la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018)12. 63.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.

En relación con dichos docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de 12 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. Radicación: 25000-23-42-000-2020-01055-01 (3470-2024) Demandante: Nelly Ramírez Pedraza Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 64.

En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%13, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 65.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado en líneas atrás, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan o establezcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 66. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección14, tales como: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra 13 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 14 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 25000-23-42-000-2020-01055-01 (3470-2024) Demandante: Nelly Ramírez Pedraza Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 67. Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, garantizando así la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 3.3.3.

Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 68. En relación con los tiempos laborados por los docentes mediante contratos de prestación de servicios, esta corporación ha precisado que también puede considerarse para efectos de acreditar el ejercicio de la función oficial docente y, por consiguiente, que el tiempo durante el cual se ejerció esta debe computarse para efectos pensionales. 69.

Al respecto, ha indicado que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, la labor docente hace alusión al «ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles», definición que se centra en la naturaleza material de la actividad, independientemente de la forma de vinculación. 70.

En desarrollo de este concepto, la jurisprudencia ha establecido que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, al igual que los docentes empleados públicos, desarrollan su labor de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público educativo. En tal sentido, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201615 la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente: […] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 71.

Por consiguiente, «se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016.

Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-2015). Radicación: 25000-23-42-000-2020-01055-01 (3470-2024) Demandante: Nelly Ramírez Pedraza Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual16»17 (se destaca).

Lo anterior, en virtud de los principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, el de favorabilidad y el pro homine, cuya aplicación permite que los tiempos laborados en ejercicio de la función docente mediante contratos de prestación de servicios puedan ser computados para efectos pensionales. 72. En línea con lo expuesto, la Sala destaca que la posibilidad de tener en cuenta los tiempos laborados bajo dicha modalidad no es óbice para que se empleen los mecanismos previstos en el ordenamiento para el debido recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social, en caso de que se hubiese omitido su pago oportuno o que el monto consignado sea inferior al establecido en la ley.

Al respecto, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, a las entidades territoriales o las entidades de previsión social a las que se hubieren realizado los aportes, tendrán a su cargo los trámites relativos a las prestaciones sociales de los docentes que se hubieren causado con anterioridad a su afiliación al FOMAG.

Por esta razón, tales autoridades serán responsables de la omisión en el pago de los aportes en los lapsos laborados por contratos de prestación de servicios y en esa medida deberán adelantar las actuaciones pertinentes para obtener su respectivo pago. 73. En relación con lo anterior, la ley establece, entre otras medidas para lograr el pago de los aportes, las siguientes: (i) la existencia de un interés moratorio a cargo de los empleados que no realicen el pago de los aportes —artículo 23 de la Ley 100 de 1993—;

(ii) consecuencias disciplinarias para quienes actúen como ordenadores del gasto que se abstengan de realizar las cotizaciones de forma oportuna sin justa causa; (iii) la posibilidad de adelantar acciones de cobro y de cobro coactivo—artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993—; y (iv) la facultad de las cajas de previsión obligadas al pago de la pensión, de «repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos» —artículo 2 de la Ley 33 de 1985—. 74.

En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la Ley 812 de 2003, si un docente se vinculó mediante contrato de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, le será aplicable el régimen pensional anterior, es decir, el establecido en la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, independientemente de que posteriormente haya tenido interrupciones en el servicio o se haya vinculado bajo otras modalidades. 16 En atención a que el Decreto 1848 de 1969 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio (artículo 72) con la posibilidad de que la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (artículo 75, numeral 3), tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2020 proferida dentro del proceso con radicación 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicación: 25000-23-42-000-2020-01055-01 (3470-2024) Demandante: Nelly Ramírez Pedraza Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 75.

Esta interpretación se fundamenta en dos consideraciones adicionales: (i) la Ley 812 de 2003 no estableció distinciones respecto a la modalidad de vinculación, únicamente estableció el criterio temporal de ingreso al servicio; y (ii) de acuerdo con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional, en la que se analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199418, la diferenciación de los docentes vinculados como empleados públicos y los contratados por prestación de servicios no puede significar el desconocimiento de derechos y garantías laborales que son irrenunciables, por cuanto realizan una actividad igual. 76.

Por consiguiente, cuando se analiza la aplicación del régimen pensional docente, el hecho de que la vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 haya sido mediante contratos de prestación de servicios no impide la aplicación del régimen anterior. 3.4. Hechos probados 77. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se evidencia lo siguiente: 78.

La señora Nelly Ramírez Pedraza nació el 29 de junio de 1963, según copia del registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía19, por lo tanto, para el 25 de febrero de 202020, fecha de la reclamación pensional ante la entidad accionada contaba con 56 años. 79. La accionante prestó sus servicios como docente a distintas entidades públicas, durante 25 años, 2 meses y 8 días, conforme se muestra a continuación: Vinculación Entidad Desde Hasta Tiempo OPS21 Municipio de Monterrey, Casanare 21/03/1995 13/08/1995 4 meses y 23 días Relación legal y reglamentaria22 Departamento de Casanare 16/08/1995 01/05/1998 2 años, 8 meses y 16 días 18 Ley 115 de 1994, artículo 105. «Vinculación al servicio educativo estatal.

La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. // Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales […]». 19 Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 28RespuestaRequerimientoSecretariaEducacionZipaquira, págs. 10 a 11. 20 Según se lee en la Resolución 201 del 3 de abril de 2020, vista en Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 02.dda cambio régimen nelly ramírez, pág. 33. 21 Conforme con el certificado emitido el 17 de octubre de 2018, por el rector del Instituto Técnico Educativo Diversificado de Monterrey, Casanare, que obra en Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 28RespuestaRequerimientoSecretariaEducacionZipaquira, pág. 20. 22 De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido el 9 de octubre de 2018 por la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare, visto en Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 28RespuestaRequerimientoSecretariaEducacionZipaquira, págs. 15 a 16.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-01055-01 (3470-2024) Demandante: Nelly Ramírez Pedraza Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 OPS23 Municipio de Duitama 05/02/1998 30/11/1998 9 meses y 26 días OPS24 Municipio de Duitama 19/01/1999 30/06/1999 5 meses y 12 días OPS25 Municipio de Duitama 12/07/1999 11/12/1999 5 meses Relación legal y reglamentaria26 Municipio de Duitama 10/02/2000 09/12/2000 10 meses OPS27 Departamento de Boyacá 10/09/2002 30/11/2002 2 meses y 21 días OPS28 Municipio de Duitama 17/02/2003 04/07/2003 4 meses y 18 días OPS29 Municipio de Duitama 23/07/2003 20/09/2003 1 mes y 28 días OPS30 Municipio de Duitama 22/09/2003 12/12/2003 2 meses y 21 días Provisionalidad31 Municipio de Duitama 30/12/2003 15/01/2006 2 años y 16 días Propiedad32 Municipio de Zipaquirá 16/01/2006 22/07/2022 16 años, 6 meses y 7 días TOTAL 25 años, 2 meses y 8 días 80.

El 25 de febrero de 2020 la accionante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación33. 81. Mediante la Resolución 201 del 3 de abril de 2020, la Secretaría de Educación del Municipio de Zipaquirá, en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el 23 Según los certificados suscritos el 29 de diciembre de 2000 y el 3 de septiembre de 2018 por el rector y la secretaria del Colegio Técnico Municipal Francisco de Paula Santander, obrantes en Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivos 02.dda cambio régimen nelly ramírez, pág. 49; y 28RespuestaRequerimientoSecretariaEducacionZipaquira, pág. 19. 24 Ibidem. 25 Ibidem. 26 Según la certificación de servicios emitida el 16 de diciembre de 2005 por el rector del Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar, que obra en Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 02.dda cambio régimen nelly ramírez, pág. 51. 27 OPS 1913 SGP, obrante en Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 02.dda cambio régimen nelly ramírez, págs. 53 a 57. 28 Conforme con el certificado expedido el 29 de noviembre de 2005 por el secretario de educación del municipio de Duitama, visto en Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 02.dda cambio régimen nelly ramírez, pág. 59. 29 Ibidem. 30 Ibidem. 31 Según el acta de posesión 326; el certificado expedido el 17 de septiembre de 2018 por el rector del Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar; y el certificado suscrito del 16 de septiembre de 2018 por el rector de la Institución Educativa San Luis; que obran en Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivos 02.dda cambio régimen nelly ramírez, pág. 63; y 28RespuestaRequerimientoSecretariaEducacionZipaquira, págs. 17 a 18. 32 Conforme con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación Municipal de Zipaquirá, y el formato único para la expedición de certificado de salarios emitido el 22 de julio de 2022, vistos en Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 28RespuestaRequerimientoSecretariaEducacionZipaquira, págs. 12 y 32 a 35. 33 Según se lee en la Resolución 201 del 3 de abril de 2020, vista en Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 02.dda cambio régimen nelly ramírez, pág. 33.

Caso concreto. Análisis de la Sala 82. La parte accionada afirmó que la señora Nelly Ramírez Pedraza se vinculó al servicio de la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003; por consiguiente, no es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 y no tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 83.

Manifestó que los tiempos en los que laboró a través de órdenes de prestación de servicios no son válidos para efectos del cómputo del tiempo para el reconocimiento pensional; máxime cuando no se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. 84. Alegó que se configuró la prescripción de las mesadas pensionales y que el derecho reclamado ante la administración no guarda relación con el solicitado en la demanda, puesto que allá se pidió una pensión de vejez o jubilación y acá se pretende el reconocimiento de la pensión por aportes. 85.

Al respecto, se advierte que en la sentencia de primera instancia se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la demandante, al considerar que se acreditaron los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985, para el efecto. Ello, teniendo en cuenta los periodos en los que laboró a través de contratos de prestación de servicios. 86.

En primer lugar, se recuerda que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985. En cambio, a aquellos docentes vinculados con posterioridad, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 87.

En el caso particular, se demostró que la señora Nelly Ramírez Pedraza se vinculó por primera vez al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003—, esto es, el 21 de marzo de 199535. 88. Ahora bien, de acuerdo con la documental que reposa en el expediente, se observa que la accionante laboró como docente al servicio del municipio de Monterrey, Casanare; el municipio de Duitama; y el departamento de Boyacá, a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes periodos: 34 Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 02.dda cambio régimen nelly ramírez, págs. 33 a 37. 35 Conforme con el certificado emitido el 17 de octubre de 2018, por el rector del Instituto Técnico Educativo Diversificado de Monterrey, Casanare, que obra en Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 28RespuestaRequerimientoSecretariaEducacionZipaquira, pág. 20.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-01055-01 (3470-2024) Demandante: Nelly Ramírez Pedraza Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Vinculación Entidad Desde Hasta Tiempo OPS36 Municipio de Monterrey, Casanare 21/03/1995 13/08/1995 4 meses y 23 días OPS37 Municipio de Duitama 05/02/1998 30/11/1998 9 meses y 26 días OPS38 Municipio de Duitama 19/01/1999 30/06/1999 5 meses y 12 días OPS39 Municipio de Duitama 12/07/1999 11/12/1999 5 meses OPS40 Departamento de Boyacá 10/09/2002 30/11/2002 2 meses y 21 días OPS41 Municipio de Duitama 17/02/2003 04/07/2003 4 meses y 18 días OPS42 Municipio de Duitama 23/07/2003 20/09/2003 1 mes y 28 días OPS43 Municipio de Duitama 22/09/2003 12/12/2003 2 meses y 21 días 89.

Al respecto, conforme se estudió en el acápite de marco normativo de esta providencia, se destaca que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios no ejercen su labor de manera independiente, pues al igual que los docentes-empleados públicos, desempeñan sus funciones de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público de la educación. Tan es así que, como lo definió la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201644, carecen de autonomía en el desarrollo de su actividad, pues se someten a directrices, inspección y vigilancia de las autoridades educativas; y sus funciones las ejercen durante una jornada laboral que está sometida a un calendario académico, lo que los hace merecedores de una protección especial por parte del Estado. 90.

A su vez, la reclamación del reconocimiento de una pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, en el curso de un proceso ordinario es posible, según lo ha estudiado esta corporación, (i) cuando se persiga la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o (ii) en aquellos casos en los que solo se pretenda el cómputo de los periodos laborados 36 Conforme con el certificado emitido el 17 de octubre de 2018, por el rector del Instituto Técnico Educativo Diversificado de Monterrey, Casanare, que obra en Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 28RespuestaRequerimientoSecretariaEducacionZipaquira, pág. 20. 37 Según los certificados suscritos el 29 de diciembre de 2000 y el 3 de septiembre de 2018 por el rector y la secretaria del Colegio Técnico Municipal Francisco de Paula Santander, obrantes en Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivos 02.dda cambio régimen nelly ramírez, pág. 49; y 28RespuestaRequerimientoSecretariaEducacionZipaquira, pág. 19. 38 Ibidem. 39 Ibidem. 40 OPS 1913 SGP, obrante en Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 02.dda cambio régimen nelly ramírez, págs. 53 a 57. 41 Conforme con el certificado expedido el 29 de noviembre de 2005 por el secretario de educación del municipio de Duitama, visto en Samai, índice 02, documento 5ED_EXPEDIENTE_25000234200020200105(.zip), archivo 02.dda cambio régimen nelly ramírez, pág. 59. 42 Ibidem. 43 Ibidem. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016.

Escenario este último en el que, como lo ha definido la jurisprudencia45: (…) es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»46 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. 91.

Así, la Sala estima que el periodo laborado por la accionante a través de contratos de prestación de servicios, antes señalado, resulta válido para contabilizar el tiempo de servicios con efectos pensionales, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad. 92. A su vez, respecto a la omisión en el pago de aportes para pensión, se ha dicho por parte de esta corporación que, tales cotizaciones tienen el carácter de imprescriptibles47 y las entidades no pueden sustraerse de su pago cuando ello puede llegar a repercutir en el derecho de acceso a una pensión. Asimismo, es el Fondo, por tener a cargo el reconocimiento y pago de la asignación aquí reclamada, el que tiene la potestad de repetir en contra de las entidades y/o personas obligadas a cotizar, el reembolso de los aportes a pensiones en la proporción que les corresponda, en el caso de que no lo hubiesen hecho. 93.

Sobre el particular, contrario a lo alegado por la entidad recurrente, en cuanto a que no puede accederse a lo solicitado porque no se efectuaron las cotizaciones correspondientes al régimen de Seguridad Social; se destaca que esta corporación en 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020.

Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015); sentencia del 13 de febrero del 2020. Radicado número 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 46 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión». 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Esto, en los siguientes términos: […] 107. Según el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, durante la vigencia de la relación laboral existe el deber de realizar cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones tanto por los afiliados como por los empleadores. En armonía con lo anterior, el artículo 22 prescribe que el empleador es el responsable del pago de sus aportes y los de sus trabajadores.

Para ello, deduce del salario del empleado el valor de la cotización obligatoria. La totalidad de las sumas deben ser trasladadas a la entidad de previsión social, dentro de los plazos señalados por el gobierno nacional. En todo caso, es el empleador el responsable por la totalidad del aporte «aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

Este contenido normativo es reiterado en el Decreto 692 del 29 de marzo de 199449 (artículo 27). 108. Por su parte, el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 confirió a las entidades administradoras amplias facultades de fiscalización e investigación sobre los empleadores para asegurar el cumplimiento de dicha ley. Dentro de aquellas está la de verificación de la exactitud de las cotizaciones y aportes.

Igualmente, el Decreto 1161 del 3 de junio de 199450 impuso a las administradoras de pensiones el deber de verificación de las consignaciones «en especial, si los valores aportados se ajustan a la ley» (artículo 8 compilado por el Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.3.1.18). 109. De acuerdo con esta verificación y en caso de que la administradora observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano contiene los mecanismos para asegurar el cumplimiento de aquellas obligaciones y señala las consecuencias de su incumplimiento. […] 111.

Todo lo anterior permite garantizar que el trabajador logre acceder a su derecho pensional con la plenitud de condiciones que las normas consagran, así como la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Ello atiende el principio protector que está ligado con la propia razón de ser del derecho del trabajo. Este principio parte de la consideración especial que se tiene frente a quien se presenta en el extremo más débil de la relación laboral, por ende, hay desigualdad o discriminación positiva en su favor a fin de equipararlo con la otra parte, de manera que se tiende a brindar una protección jurídica favorable para el trabajador51. 112.

Sobre la inobservancia de la obligación patronal en comento, la jurisprudencia ha reiterado de manera consistente que la omisión de este deber no puede ser imputable al trabajador ni puede ser oponible para impedirle acceder al pleno reconocimiento de su 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000- 23-42-000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 49 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 50 «Por el cual se dictan normas en materia del Sistema General de Pensiones». 51 Plá Rodríguez, Américo.

Los principios del Derecho del Trabajo, ediciones De la Palma, Buenos Aires 1990, segunda edición, pp. 23 – 25. Radicación: 25000-23-42-000-2020-01055-01 (3470-2024) Demandante: Nelly Ramírez Pedraza Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 pensión. Para este último, la falta de diligencia del empleador implica la vulneración de su derecho a la seguridad social52. […] 115.

De esta manera, el hecho de que el empleador no haya cumplido con el descuento y pago oportuno de los aportes correspondientes y de que la entidad administradora de pensiones haya omitido su deber de verificación y ejecución de los procedimientos tendientes a su pago, en manera alguna puede imponerse como un obstáculo para el reconocimiento de la pensión, que tiene la finalidad de cubrir los riesgos derivados de la vejez, invalidez o muerte, pues se trata de la negligencia de las entidades cuyas consecuencias no pueden ser trasladadas al trabajador. […]». 94.

Precisado lo anterior, con el fin de definir el régimen pensional aplicable a la demandante, se recuerda que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 o el establecido en la Ley 71 de 1988, esta última cuando acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado, teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no la restringió. En cambio, a aquellos docentes vinculados con posterioridad, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 95.

En tal sentido, como la señora Nelly Ramírez Pedraza, según se dijo antes, se vinculó por primera vez al servicio docente el 21 de marzo de 1995, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le es aplicable la Ley 91 de 1989 y se estima que es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985. 96. Sobre el particular, es necesario resaltar que la interrupción o suspensión del servicio oficial docente no puede ser óbice para determinar el régimen pensional que cobija la situación jurídica, pues como quedó visto antes en esta providencia, la corporación53 ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal docente, considerando la totalidad de los periodos laborados, aun cuando existiere discontinuidad entre estos. 97.

En este orden de ideas, se destaca que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 prevé como requisitos para acceder a la pensión de jubilación los siguientes: (i) La edad de 55 años para hombres y mujeres. (ii) El tiempo de cotización equivalente a 20 años de servicio. 98. Ahora bien, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, y se detalló en el acápite de hechos probados de esta sentencia, se observa que la señora Nelly Ramírez Pedraza cumplió 55 años de edad el 29 de junio de 2018 —nació el 29 de 52 Ver sentencia T-064 de 2018. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020.

Radicado número 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019). Criterio reiterado por la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 2 de junio de 2022. Rad. 25000-23-42- 000-2019-00143-01 (3061-2021). Radicación: 25000-23-42-000-2020-01055-01 (3470-2024) Demandante: Nelly Ramírez Pedraza Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 junio de 1963— y prestó servicios al sector público durante 25 años, 2 meses y 8 días. 99.

Así, comoquiera que la demandante acreditó 55 años de edad y más de 20 de servicio oficial al momento en que presentó la solicitud pensional —25 de febrero de 2020—, se considera que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985. 100. En punto al estatus pensional, se estima que, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, lo consolidó el 29 de junio de 2018, fecha en la que cumplió 55 años, en tanto los 20 años de servicio los alcanzó el 15 de mayo de 201754. 101.

Por otro lado, se precisa que como entre la adquisición del estatus pensional — 29 de junio de 2018— y la petición de reconocimiento —25 de febrero de 2020— no transcurrieron más de tres años, el término de prescripción se interrumpió por un plazo igual —artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado en el Decreto 1848 de 1969—. Esto quiere decir que no operó el fenómeno prescriptivo de mesada alguna. 102.

Finalmente, no es acertada la afirmación de la entidad accionada respecto a que hay falta de congruencia entre lo solicitado por la accionante a la administración y lo pretendido en la demanda, toda vez que según se probó y se señaló en el acápite de hechos relevantes de esta sentencia, la reclamación en sede administrativa y judicial versó sobre la misma pretensión, esto es, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 103.

Así las cosas, al evidenciarse que la demandante cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, se desestiman los argumentos del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, que habrá de confirmarse parcialmente. Ello, por cuanto se considera necesario adicionar el numeral segundo de la decisión, en el sentido de exhortar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que recaude ante los entes territoriales correspondientes las cotizaciones en favor de la demandante en el tiempo en que estuvo contratada a través de órdenes de prestación de servicios y que no se efectuaron. 54 De acuerdo con lo siguiente: 1.

Se observa que la accionante al 15 de enero de 2006, acreditaba 8 años, 8 meses y 1 día —contados todos los tiempos que se acreditaron desde el 21 de marzo de 1995, prestados de manera interrumpida al municipio de Monterrey, Casanare; al Departamento de Casanare; al municipio de Duitama; y al Departamento de Boyacá, según la documental allegada al expediente relacionada en el acápite de hechos probados de esta sentencia—. 2.

Se destaca que su vinculación por última vez fue a partir del 16 de enero de 2006 al 22 de julio de 2022 por 16 años, 6 meses y 7 días. 3. Así, corresponde establecer, desde el 16 de enero de 2006, instante para el cual tenía 8 años, 8 meses y 1 día de servicio, cuánto debía trabajar la demandante para cumplir 20 años. Entonces: Hasta el 16 de enero de 2006, tenía acumulados: 8 años, 8 meses y 1 día. Tiempo faltante para los 20 años: 11 años, 3 meses y 29 días.

La accionante se vinculó por última vez el 16 de enero de 2006. Se suma el tiempo faltante a esta fecha: (i) Se suma 11 años: 16 de enero de 2006 + 11 años = 16 de enero de 2017. (ii) 5 meses: 16 de enero de 2017 + 3 meses = 16 de abril de 2017. (iii) Se suma 29 días: 16 de noviembre de 2017 + 29 días = 15 de mayo de 2017. Por lo tanto, la accionante completó sus 20 años de servicios el 15 de mayo de 2017.

Conclusión de la decisión 105. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, se concluye que como la señora Nelly Ramírez Pedraza se vinculó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le es aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985. Por ende, al haberse probado que tiene más de 55 años de edad y 20 de servicios al sector oficial, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 106.

En este orden de ideas, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, y adicionará el numeral segundo de la decisión, en cuanto a exhortar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que recaude ante los entes territoriales correspondientes las cotizaciones en favor de la demandante en el tiempo en que estuvo contratada a través de órdenes de prestación de servicios y que no se efectuaron. 3.7.

Costas 107. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario55 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 108.

Bajo el anterior razonamiento, se considera necesario revocar la condena en costas impuesta en primera instancia a la parte accionada. 55 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2020-01055-01 (3470-2024) Demandante: Nelly Ramírez Pedraza Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 109.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas a la parte accionada, que se revoca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ADICIONAR al numeral segundo de la parte resolutiva de la anterior sentencia el siguiente inciso: Se exhorta a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que recaude ante los entes territoriales correspondientes las cotizaciones en favor de la señora Nelly Ramírez Pedraza en el tiempo en que estuvo contratada a través de órdenes de prestación de servicios y que no se efectuaron.

TERCERO: Sin condena en costas en las dos instancias.

CUARTO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx