w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 (2336–2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES. Demandada: Hilda Quintero Jaimes. Temas: Acción de lesividad. Pensión de vejez. Aplicación de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección A procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES. 1 1.1. Pretensiones de la demanda. La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, por intermedio de apoderado judicial, demandó en modalidad de lesividad la nulidad de la Resolución No. GNER 312043 de 7 de septiembre de 2014, por medio de la cual se reconoció y liquidó una pensión de vejez a la señora Hilda Quintero Jaimes.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro de los valores pagados por concepto de pensión de vejez; así como de los dineros cancelados a la entidad promotora de salud. 1 Folios 7 a 14 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda. Hilda Quintero Jaimes, quien nació el 22 de enero de 1959, solicitó el 9 de abril de 2014 el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, la cual fue concedida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a través de la Resolución GNR 312043 de 7 de septiembre de 2014. Con la Resolución GNR 157193 del 27 de mayo de 2015, se determinó su inclusión en la nomina de pensionados tras retirarse efectivamente del servicio el 30 de abril del mismo año. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. La entidad demandante se limitó argumentar que a la señora Hilda Quintero Jaimes no se le debía reconocer una mesada pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta el último año de servicio, toda vez que la norma aplicable a su caso es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el cual señala que el derecho pensional se reconocerá con el promedio de los 10 últimos años laborados. 1.4.

Contestación de la demanda. Hilda Quintero Jaimes 2, actuando a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, indicó que cumplió la edad requerida para pensionarse de acuerdo con el régimen de la Ley 33 de 1985, es decir 55 años, además de haber laborado por 1321 semanas; precisó que para la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005, había laborado por 18 años, es decir 900 semanas, por lo cual le fue aplicada la excepción de la transición hasta el año 2014, adquiriendo el estatus pensional el 22 de enero de este último año. 2 Folios 58 a 66 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia De igual manera, realizó un análisis jurisprudencial del que concluyó que le asiste el derecho al reconocimiento y liquidación pensional de acuerdo con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Finalmente, consideró que los dineros recibidos por concepto de pensión de vejez fueron percibidos de buena fe, por lo que no procede la devolución de estos. 1.5. Audiencia inicial y sentencia de primera instancia.3 En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Adminis trativo de Santander desarrolló el 19 de noviembre de 2019 la audiencia inicial, en la que se fijó el litigio así: «¿Es nula la Resolución GNR 312043 del 07 de septiembre de 2014, expedidos (sic) por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, por la cual se reconoce el pago de la pensión de vejez a la señora HILDA QUINTERO JAIMES, por contravenir lo dispuesto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen de transición y por ende, que su pensión se le liquidara conforme a la Ley 33 de 1985 ? En caso de declararse la nulidad del acto administrativo demandado, deberá decidirse si de (sic) debe restablecer el derecho conforme lo solicitado en las pretensiones 2 a 4 de la demanda.» En el trámite de esa misma audiencia, el tribunal profirió sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda.

Como sustento de la decisión el a quo se limitó a pronunciarse sobre la procedencia del reconocimiento pensional al considerar que Hilda Quintero Jaimes es beneficiaria del régimen de transición, puesto que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años y, así mismo, para el caso del Acto Legislativo 01 de 2005 tenía más de 750 semanas cotizadas, cumpliendo así con los requisitos para acceder al régimen de transición y por tanto al reconocimiento y liquidación de acuerdo a la Ley 33 de 1985. 3 Folios 107 a 113 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1.6. Recurso de apelación. La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES 4, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación; argumentó que con la expedición del acto demandado se desconoció la obligación legal y jurisprudencial de calcular el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones de acuerdo con lo reportado por el empleador en vigencia de la relación laboral conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que la operación para determinar el valor del IBL en el caso de la señora Hilda Quintero Jaimes fue errada, pues se debieron tener en cuenta los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, y contrario a ello, se reconoció con el último año de servicio cosa lo cual afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones. 1.7.

Alegatos en segunda instancia. COLPENSIONES 5 allegó escrito en el que reiteró los argumentos expresados en el recurso de apelación y solicitó revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. Hilda Quintero Jaimes, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 6, el Consejo de 4 Folios 116 a 123 del expediente. 5 Documento allegado por medio electrónico y visible en el Sistema de Gesti ón Judicial del Consejo de Estado – SAMAI. 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Ahora bien, de conformidad con lo reglado en el artículo 328 del Código General del Proceso 7, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante único.

En este sentido, se advierte que la inconformidad se circunscribe al periodo que se tuvo en cuenta en la Resolución GNR 312043 de 7 de septiembre de 2014, para reconocer el derecho pensional de la demandada, sin que se hayan discutido otros aspectos como los requisitos para adquirir el derecho, factores de cotización, o monto pensional. 2.2.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si procede la nulidad de la Resolución GNR 312043 de 7 de septiembre de 2014, por medio de la cual COLPENSIONES reconoció y liquidó la pensión de vejez a favor de Hilda Quintero Jaime en aplicación de la Ley 33 de 1985 al haberse reconocido el derecho pensional con lo devengado en el último año de servicios y no con el promedio de los últimos 10 años como lo determina el art. 21 de la Ley 100 de 1993. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.3.1 Ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, y unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con su entrada en vigencia. Sin embargo, 7 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia en el artículo 36 de la referida Ley se previó el régimen de transición, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento.

Ahora bien, la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el ingreso base de liquidación –IBL, suscitó diferentes interpretaciones, entre ellas, la contemplada en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010 8 en la cual se indicó que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación –IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C -258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el ingreso base de liquidación - IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.° y 21 de la Ley 100 de 1993.

Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018 9, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su 8 Consejo de Estado – Sección Segunda.

Rad:25000-23-25-000-2006-07509-01. 9 Consejo de Estado – Sala Plena. Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Pos ición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» 10. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado 10 La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU -230 de 2015, C-258 de 2013, SU- 427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C -258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso que «[…] el "régi men de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actuali zados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el p rincipio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.» (Negrilla de la Sala).

Así las cosas, la sentencia de unificación fue enfática en señalar en cuanto al periodo que, el ingreso base de liquidación -IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, será el correspondiente al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado du rante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 2.4. Caso concreto. En consideración de lo anterior, y revisado el expediente, la Sala encuentra probado que la señora Hilda Quintero Jaimes nació el 22 de enero de 1959 11, razón por la cual, para el 1º de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) tenía 35 años, 2 meses y 8 días.

Así las cosas, es claro que la demandada goza del régimen de transición por tener más de 35 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. El 9 de abril de 2014, la señora Quintero Jaimes radicó ante COLPENSIONES la solicitud de reconocimiento pensional. Esta petición fue resuelta favorablemente a través de la Resolución GNR 312043, el 7 de septiembre de 2014 12 en la cual se le reconoció una pensión de vejez condicionada al retiro efectivo del servicio; en el mencionado acto se indicó lo siguiente: «Que el (la) señor(a) QUINTERO JAIMES HILDA, identificado(a) con CC No. (…), solicita el 9 de abril de 2014 el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de VEJEZ, radicada bajo el No. 2014_2814558.

Que el(la) peticionario(a) ha prestado los siguientes servicios […] Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 9,462 días laborados, correspondientes a 1,351 semanas. 11 Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía vis ible en el expediente administrativo allegado en CD anexado a folio 1 del expediente. 12 Folios 67 a 72 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Que nació el 22 de enero de 1959 y actualmente cuenta con 55 años de edad. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la L ey 33 de 1985, “el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece […] Que igualmente de conformidad con lo establecido en el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 finaliza el 31 de julio de 2010 y podrá extenderse hasta el año 2014 en los siguientes términos: “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, ade más, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.” Que conforme la Circular 054 de 2010 expedida por el Procurador General de la Nación, la forma de liquidación de la presente prestación, se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el ar tículo 1 de la Ley 62 de 1985, para obtener el ingreso base de liquidación, situación establecida por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012. […] Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 2,084,172 x 75.00 = $1,563,129 […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer el pago de una pensión de VEJEZ a favor del (la) señor(a) QUINTERO JAIMES HILDA, ya identificado(a), en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 1 de octubre de 2014 = $1,563,129 […] Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia ARTÍCULO SEGUNDO: Atendiendo las disposiciones del decreto 2245 de 2012, la presente pensión será ingresada a la nómina hasta tanto él, o los interesados hagan llegar a través del correo electrónico (…) el medio de prueba conducente a establecer el retiro del servicio público del pensionado o la fecha en la cual debe ser ingresado a nómina el pensionado, garantizando con esto la no solución de continuidad. […].» De igual forma, se constató a través del certificado expedido por el Subdirector de Área Administrativa de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón (Santander) 13, que entre abril de 2014 y el mismo mes de 2015 devengó en promedio un sueldo mensual de $1,640.880 más el reconocimiento de horas extras y recargos nocturnos, así mismo le fueron reconocidas las primas de navidad, servicio y vacaciones, y las bonificaciones de servicio y recreación. El 9 de abril de 2015, Hilda Quintero Jaimes solicitó la inclusión e n nómina de pensionados y presentó la Resolución 0016 de 2 de febrero de 2015, por medio de la cual la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón (Santander) aceptó la renuncia al cargo de Auxiliar de Enfermería Código 412 Grado 23, a partir del 30 de abril de 2015. 14 En respuesta a lo anterior, COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 157193 de 27 de mayo de 2015, por medio de la cual reliquidó la pensión de vejez de la señora Hilda Quintero Jaimes y le solicitó autorización para revocar la resolución que le reconoció la pensión en el año 2014; en este acto la administradora se indicó lo siguiente: «Que una vez revisados los elementos probatorios y acorde con la decisión emitida por la Corte Constitucional mediante sentencia C-258 de 2013 la Vicepresidencia Jurídica de Colpensiones mediante la Circular Interna 04 de 2013 indicó que todas las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición debían ser liquidadas calculando el Ingreso Base de Liquidación en aplicación de lo dispuesto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, dependiendo de la fecha de adquisición del derecho a la pensión de vejez y el numero de semanas cotizadas. 13 Documento adjuntado al expediente administrativo obrante en CD anexado a folio 1 del expediente. 14 Ibídem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En atención a sendos requerimientos efectuados por la Procuraduría General de la Nación la Vicepresidencia Jurídica emitió la Circular Interna 06 de 2013 aclaro la anterior directriz en el sentido de señalar que sus efectos en el tiempo se rigen por las siguientes reglas: […] ii.

Afiliados con derecho adquirido a partir del 8 de mayo de 2013 – Se debe calcular el IBL de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, vale decir, con base en el promedio de las cotizaciones efectuadas al sistema durante los últimos 10 años de servicio público […] Que de acuerdo a lo anterior si bien el asegurado ostenta la calidad de Empleado Publico, como FUNCIONARIA DE LA E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRON, también es cierto que esta adquirió su status pensional con posterioridad al 08 de mayo de 2013 (22 de enero de 2014), razón por la cual el estudio de su prestación se efectuó conforme a la Ley 33 de 1985 pero con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, pero en este caso se le indica que no es posible tener en cuenta bajo esta normativa el 75% el IBL con el promedio de lo devengado en el último año, pues para que se diera este supuesto el status pensional tuvo que haber sido anterior al 08 de mayo de 2013.

Así las cosas, la prestación reconocida en la Resolución GNR 312043 del 07 de septiembre de 2014 resulta contraria a derecho puesto que si bien la asegurada tenía derecho a que su prestación fuera reconocida conforme a la Ley 33 de 1985 la liquidación a la que tiene derecho es con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, y en esta resolución fue liquidada con el promedio de lo devengado en el último año de servicios motivo por el cual se arroj ó la liquidación errónea para el año 2014 por un valor de %1,563,129, cuando la asegurada no tenía derecho a dicha liquidación tal como se explicó anteriormente, […] Así las cosas, solicitamos allegue a esta Administradora su Consentimiento de manera escrita a efectos de revocar el acto administrativo por el cual concedió una pensión de vejez bajo términos de Ley 33 de 1985 liquidada con el promedio de lo devengado durante el ultimo año de servicios, reiterándole a la asegurada que sí tiene derecho a que su pensión sea reconocida conforme a Ley 33 de 1985 pero la liquidación a que tiene derecho le sea efectuada es con el promedio de los últimos 10 años. […] Que de acuerdo a lo anterior se procedió a efectuar la liquidación correcta a la cual la asegurada si tiene derecho, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 1,841,756 x 75.00 = $1,381,317 […]» 15 (sic) 15 Documento adjuntado en CD anexado a folio 1 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En la misma resolución citada, COLPENSIONES ordenó el pago de la mesada pensional en los términos de la Resolución GNR 312043 de 2014, ajustándola al IPC del año 2015, hasta que se aceptara la revocatoria solicitada o fuera declarada nula en juicio.

En respuesta, la señora Hilda Quintero Jaimes presentó, extemporáneamente, recurso de reposición, el cual fue rechazado con la Resolución GNR 280044 de 12 de septiembre de 2015. 16 De todo lo anterior, se observa que la Administradora Colombiana de Pensiones evidenció, al momento de incluir a la pensionada en nómina, que la liquidación realizada en el acto demandado no se encontraba ajustada a los lineamientos legales, pues se había tenido en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicio y no los últimos diez como correspondía. Sin embargo, y con el fin de proteger sus derechos prestacionales, ajustó el valor resultante en la primera liquidación de acuerdo con el IPC y ordenó su pago.

Del material probatorio, la Sala encuentra que la señora Hilda Quintero Jaimes en efecto es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 35 años para el momento de la entrada en vigencia de la mencionada norma, es decir 1 de abril de 1994. Así mismo, se encuentra acreditado que cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, toda vez que prestó servicios públicos desde el 10 de julio de 1987 hasta el 30 de abril de 2015, fecha en la cual se hizo efectiva su renuncia 17.

Es decir que tiene un tiempo total de servicio de 27 años, 9 mes y 20 días, y se retiró a la edad de 56 años, 3 meses y 8 días. En cuanto a la forma de liquidar su prestación social, se logró constatar que la resolución demandada tuvo en cuenta como ingreso base de liquidación lo devengado durante el último año de servicio, 16 Ibídem. 17 Folio 79 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia circunstancia que resulta errónea de acuerdo con los lineamientos señalados en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Corporación. Situación que la misma entidad administradora de pensiones advirtió en la Resolución GNR 157193 de 27 de mayo de 2015, no obstante, no pudo corregir dicho reconocimiento dado que la demandada no autorizó la revocatoria del citado acto administrativo.

Ahora bien, es claro que la liquidación de la pensión de la señora Quintero Jaimes debe atender el contenido del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los lineamientos de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, en la que se indicó los siguiente: «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será ( i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expi da el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […]» En consecuencia de lo anterior, se observa que Hilda Quintero Jaime consolidó su estatus pensional el 22 de enero de 2014, data en la cual cumplió 55 años de edad; entre esta fecha y el 1º de abril de 1994 (entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) transcurrieron 19 años 9 meses y 21 días, por lo tanto la pensión de jubilación se debe liquidar con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó l a afiliada durante los diez 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia De esta manera, la Resolución GNR 312043 de 7 de septiembre de 2014 no se encuentra ajustada a derecho y por lo tanto procede su nulidad, advirtiendo que ello no implica que la señora Hilda Quintero Jaimes no tenga derecho al reconocimiento pensional, pues tal y como se evidenció previamente, y como lo señaló la Resolución GNR 157193 de 27 de mayo de 2015, la demandada sí cumplió con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión y por tanto se le respetará dicho derecho.

En cuanto al restablecimiento del derecho solicitado por la entidad demandante, consistente en la devolución de lo pagado en exceso por concepto de pensión de vejez en aplicación del acto demandado al haberse reconocido el derecho con lo devengado en el último año de servicio, en el expediente no se observa material probatorio que lleve a demostrar actuaciones dolosas o de mala fe por parte de la demandada para la obtención de los valores pagados a su favor, por lo tanto, se negará dicha pretensión, dando aplicación al literal c) del numeral 1º del artículo 164 del CPACA. 18 Finalmente, en cuanto a la solicitud de devolución de dineros girados por concepto de salud, la Sala considera pertinente recordar que estos tienen una naturaleza parafiscal como parte de los recursos de la Seguridad Social 19 y, que además, tienen una destinación específica de acuerdo con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto son de obligatorio pago y recaudo garantizando así la prestación de los servicios sanitarios de los regímenes que integran el sistema integrado de salud, subsidiado y contributivo, por tanto, la devolución a favor de la entidad interesada no es procedente, pues acceder a ello impediría que la administración del sistema de 18 «Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe;» 19 Al respecto véanse las siguientes sentencias: Consejo de Estado.

Sección Segunda. 19 de febrero de 2015, Radicado: 25000 -23-25-000-2003-01047-01. / 18 de septiembre de 2016 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00288. / 9 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia seguridad social destine los recursos a lo que legalmente se encuentra consagrado, la prestación del servicio de salud. 3.6.

De la condena en costas en segunda instancia. En este caso, considera la Sala que no hay lugar a la condena en costas, conforme con el artículo 188 del CPACA 20, por cuanto se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, en el cual impera la protección de un interés público. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 19 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, para en su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución GNR 312043 de 7 de septiembre de 2013, por medio de la cual se reconoció y liquidó una pensión de vejez a favor de Hilda Quintero Jaimes, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, dar cumplimiento a la Resolución GNR 157193 de 20 «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001 23 33 000 2017 01228 01 Demandante: COLPENSIONES 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 de mayo de 2015, en el sentido de respetar la pensión reconocida a Hilda Quintero Jaimes y liquidar y pagar la mesada pensional teniendo en cuenta el promedio de lo devengado y cotizado durante los diez años de servicio previos al reconocimiento pensional, de acuerdo a las consideraciones de esta providencia.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.

SEXTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE