Radicado: 25000-23-41-000-2019-01115-01 Demandante: Caja de Compensación Familiar Compensar EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-41-000-2019-01115-01 Demandante: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR EPS Demandada: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN El despacho se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 6 de julio de 2021 por la Subsección B, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la solicitud de una prueba testimonial y una prueba pericial formulada en la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La Caja de Compensación Familiar Compensar EPS, actuando por conducto de apoderada, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] 1.1 Declarar la nulidad de la Resolución nro. 001426 del 16 de mayo de 2017, que ordena a COMPENSAR EPS restituir SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($6.477.437.579). 1.2.

Declarar la nulidad de la Resolución nro. 008284 del 5 de septiembre de 2019, que resuelve el recurso de reposición y confirma la orden de reintegro pero modificando el monto a CUATRO MIL 1 Visto en el índice 2 del proceso en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial Samai, archivo “DEMANDA Y ANEXOS”, pág. 8. Radicado: 25000-23-41-000-2019-01115-01 Demandante: Caja de Compensación Familiar Compensar EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 QUINIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($4.591.644.778).

(…) 2.1. Ordenar el restablecimiento del derecho de COMPENSAR EPS, en el sentido de exonerarla de reintegrar CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($4.591.644.778), impuestos por LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD a través del acto administrativo nro. 001426 del 16 de mayo de 2017, confirmado por la resolución nro. 008284 del 5 de septiembre de 2019 […]”.

En el escrito de la demanda se formularon como solicitudes probatorias las siguientes: “[…] 2. Testimonio: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 y siguientes del C.G.P., ruego al Despacho se sirva fijar fecha y hora para la recepción del testimonio técnico de OMAR URIEL BAYONA VARGAS, identificado con la cédula de ciudadanía número (…), quien podrá ubicarse a través de mi representada.

El objeto de la prueba consiste en que aquel depongan (sic) acerca de los hechos que se narran en el medio de control y respecto de la actuación administrativa, así como también sobre aquellas cuestiones que interesan al proceso y que le consten en su calidad de Gerente de Operaciones de COMPENSAR EPS. 3. Dictamen pericial: Dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 227 del Código General del Proceso, solicito al despacho, de la manera más respetuosa, que le conceda a mi representada un término no menor a diez (10) días para aportar dictamen de un ESPECIALISTA EN COMPENSACIÓN DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO que brinde su experticia y conocimiento técnico en relación con la orden de restitución que aquí se debate […]”.

(negrillas originales y subrayas fuera del texto) 1.2. La demanda fue radicada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por reparto2 asignada al despacho del entonces magistrado Fredy Hernando Ibarra Martínez, de la Subsección B, Sección Primera. 2 Visto en el índice 1 del proceso en primera instancia, en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial Samai.

Radicado: 25000-23-41-000-2019-01115-01 Demandante: Caja de Compensación Familiar Compensar EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.3. Por auto del 25 de septiembre de 20203 fue admitida la demanda, y por auto del 9 de diciembre de 2020 se negó la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora, decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición, y confirmada por auto del 17 de marzo de 20214. 1.4.

Por auto del 3 de mayo de 20215 se fijó como fecha para la audiencia inicial el 29 de junio de 2021, diligencia que, por auto de esta última fecha6, fue reprogramada y se llevó a cabo el 6 de julio de 2021. Allí se resolvió sobre las excepciones previas, la fijación del litigio y las solicitudes de pruebas y se corrió traslado para alegar de conclusión7. 1.5.

La decisión recurrida Mediante auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 6 de julio de 20218 por el despacho de conocimiento de la Subsección B, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue negada la solicitud de las pruebas testimonial y pericial formulada en la demanda por la parte actora. En relación con la declaración del señor Omar Uriel Bayona Vargas en calidad de gerente de operaciones de la entidad demandante, se indicó que no se determinó de manera concreta el objeto de la prueba, lo que impedía establecer la pertinencia, conducencia y utilidad.

Agregó que la controversia, de acuerdo con la fijación del litigio, es de puro derecho y se debe determinar si es procedente la orden de reintegro de los recursos del Sistema General de Salud impartida a la parte 3 Visto en el índice 3 del proceso en primera instancia, en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial Samai. 4 Visto en los índices 15 y 23 del proceso en primera instancia, en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial Samai. 5 Visto en el índice 29 del proceso en primera instancia, en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial Samai. 6 Visto en el índice 35 del proceso en primera instancia, en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial Samai. 7 Visto en el índice 2 del proceso en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial Samai, archivo PDF “ACTA DE AUDIENCIA INICIAL”. 8 Ibídem.

Radicado: 25000-23-41-000-2019-01115-01 Demandante: Caja de Compensación Familiar Compensar EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 demandante, lo que se trata de un aspecto que, según se indicó, puede ser valorado a través de los documentos aportados con la demanda y los que constan en los antecedentes administrativos de los actos acusados.

Frente a la solicitud de la prueba pericial, consistente en que, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 227 del Código General del Proceso, se conceda un término no inferior a diez días para aportar un dictamen de un especialista en compensación del Régimen Contributivo de Salud, se señaló que, al tratarse la presente controversia de un asunto de puro derecho, no se requiere de estudios con especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos para establecer si era procedente o no la orden de reintegro de los recursos de salud, lo que se valorará con las pruebas documentales que obran en el proceso en consonancia con la interpretación de las normas aplicables al caso, lo que le corresponde al juez de la controversia y no a un perito. 1.6.

El recurso La apoderada de la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la precitada decisión9, argumentando que las pruebas solicitadas cumplen con los requisitos legales para su decreto, analizados en el auto proferido por la Sección Primera de esta Corporación el 30 de abril de 2020, en el proceso con número de radicado 2013-00196.

Frente a la prueba pericial, indicó que es pertinente y útil porque, si bien el asunto tiene aspectos de puro derecho, hay un asunto que escapa al conocimiento jurídico de los abogados, en el que se funda el cargo de falsa motivación planteado en la demanda, relacionado con que hubo una apropiación con justa causa de los recursos del Sistema de Salud.

Afirmó que el fondo de la controversia se concreta a establecer si la apropiación que se efectuó de los recursos de salud fue con o sin justa causa, asunto que es meramente técnico del proceso de compensación 9 Ibídem. Radicado: 25000-23-41-000-2019-01115-01 Demandante: Caja de Compensación Familiar Compensar EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 del Régimen Contributivo de Salud y de las posibilidades de consulta de las bases de datos de los afiliados en los regímenes exceptuados, que requiere de conocimiento experto en la materia para verificar si está probada la causal de nulidad formulada de falsa motivación. Agregó que la prueba es conducente porque no se dispone en el ordenamiento jurídico de un medio probatorio específico para demostrar lo que se pretende de manera concreta en el caso, y al respecto existe libertad probatoria.

Con relación a la prueba testimonial, señaló que sí se indicó el objeto, pues, si bien se estableció de forma general, se hizo alusión a que el testigo es el gerente de operaciones de la entidad demandante y puede dar cuenta de los hechos que son objeto de debate judicial, y en ese sentido busca que se manifieste sobre todo lo relacionado con la auditoría realizada al proceso de compensación, y las respuestas que se dieron a la demandada en el procedimiento administrativo.

Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó revocar la decisión que negó las pruebas testimonial y pericial solicitadas. 1.7. Traslado del recurso En la misma audiencia inicial del 6 de julio de 2021 se corrió traslado de los recursos interpuestos a las partes demandada y vinculada y al Ministerio Público, quienes se pronunciaron en los siguientes términos10: La Superintendencia Nacional de Salud: la apoderada de esta entidad manifestó que se atenía a lo que resolviera el despacho judicial.

La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES: la apoderada de esta entidad 10 Ibídem. Radicado: 25000-23-41-000-2019-01115-01 Demandante: Caja de Compensación Familiar Compensar EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 sostuvo que las solicitudes probatorias no reúnen los requisitos establecidos para su decreto.

En cuanto a la prueba testimonial, adujo que no se establece concretamente su propósito; y frente al dictamen pericial, manifestó que no se señala cuál sería su finalidad ni su propósito, ni los puntos que requerirían elaborar un informe con conocimientos técnicos; adicional a que, como indicó el tribunal, la presente controversia es netamente jurídica, y lo que se debe verificar es el procedimiento administrativo reglado con la normatividad aplicable al caso.

El Ministerio público: la agente interviniente solicitó confirmar la decisión recurrida por cuanto comparte los argumentos que la sustentaron, en el sentido de que no se reúnen los requisitos para el decreto de las pruebas testimonial y pericial pedidas por la parte demandante. En relación con la prueba testimonial, señaló que, conforme con los artículos 212 y 213 del Código General del Proceso, no se determinó el objeto de la prueba, pues no se precisó sobre qué hechos se iba a declarar, que sean relevantes y guarden relación con la fijación del litigio.

Con relación a la prueba pericial, consideró que no se cumplen los requisitos del artículo 226 del Código General del Proceso, toda vez que su objetivo es verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos técnicos, y para este caso no se precisó de manera clara su finalidad, aunado a que el litigio se circunscribe a determinar si los actos acusados se encuentran conforme a derecho. 1.8.

El despacho de conocimiento resolvió el recurso de reposición formulado en el sentido de confirmar la decisión recurrida y concedió el recurso de apelación interpuesto en el efecto devolutivo con fundamento en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 25000-23-41-000-2019-01115-01 Demandante: Caja de Compensación Familiar Compensar EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 II.

CONSIDERACIONES El despacho es competente para decidir el presente recurso con fundamento en lo dispuesto por el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11 y para resolver se pronunciará frente (i) a la prueba testimonial, y (ii) sobre la prueba pericial. 2.1. La prueba testimonial solicitada El artículo 212 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA, dispone que, para la solicitud y el decreto de la prueba testimonial, la parte interesada deberá indicar “(…) el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba (…)”.

Sobre la finalidad de la identificación del declarante y la enunciación concreta de los hechos objeto de la prueba testimonial, su propósito es garantizar el derecho de contradicción y defensa de los sujetos procesales que intervienen “(…) en tanto que les permite conocer de antemano quién es la persona a testificar y sobre qué aspectos lo hará (…)”12.

En el asunto bajo examen, la parte actora en la demanda solicitó que se recibiera el “testimonio técnico” del señor Omar Uriel Bayona Vargas “(…) acerca de los hechos que se narran en el medio de control y respecto de la actuación administrativa, así como también sobre aquellas cuestiones 11 El artículo 125 del CPACA dispone: “La expedición de las providencias se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 5 de junio de 2023, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente nro. 05001-23- 33-000-2019-02305-01.

Radicado: 25000-23-41-000-2019-01115-01 Demandante: Caja de Compensación Familiar Compensar EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 que interesan al proceso y que le consten en su calidad de Gerente de Operaciones de COMPENSAR EPS (…)”. Sin embargo, en los términos en los que fue solicitada la prueba el despacho considera que no se cumple el requisito previsto por el artículo 212 del Código General del Proceso relativo a que se enuncie concretamente los hechos objeto de la prueba, más aún cuando lo que se solicitó es un testimonio técnico.

Al efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que los testigos técnicos “(…) no concurren al proceso a emitir opiniones, sino a relatar hechos que le constan por haberlos presenciado o por haber participado en los mismos; y cuando la explicación de tales hechos haga necesario exponer un concepto técnico, deben ser oídos porque ello permite precisar, entender y valorar su declaración”; y ha precisado que “(…) el testigo técnico tiene conocimientos especializados que cualifican su percepción de esos hechos, pero se diferencia claramente del perito porque su declaración no busca demostrar una hipótesis o dar una opinión a partir de sus conocimientos técnicos o científicos13”.

En consecuencia, había lugar a negar la prueba del testimonio técnico solicitado por la parte actora, porque no se enunciaron concretamente los hechos objeto de la prueba, ni tampoco se explicaron las razones por las cuales la declaración del señor Omar Uriel Bayona Vargas correspondía a la de un testigo especializado, en tanto que no se señalaron los hechos que presenció o participó y sobre los cuales tiene conocimientos específicos. 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 13 de julio de 2022. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Expediente radicación nro. 66 001 23 31 000 2010 00222 01. Radicado: 25000-23-41-000-2019-01115-01 Demandante: Caja de Compensación Familiar Compensar EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.2.

La prueba pericial solicitada En la demanda se solicitó que se conceda un término no inferior a diez días “(…) para aportar dictamen de un ESPECIALISTA EN COMPENSACIÓN DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO que brinde su experticia y conocimiento técnico en relación con la orden de restitución que aquí se debate (…)”. El a quo consideró que no había lugar acceder a esta solicitud probatoria porque el asunto es una controversia de puro derecho por lo que no se requieren estudios con especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos para determinar si es procedente la orden de reintegrar los recursos de la salud.

La parte demandante, en el recurso de apelación, alegó que hay un asunto ajeno al conocimiento jurídico y en el que se fundamenta el cargo de falsa motivación, que consiste en determinar si la apropiación de los recursos de la salud fue con o sin justa causa. Acotó que este aspecto es meramente técnico del proceso de compensación del Régimen Contributivo de Salud y de las posibilidades de consulta de las bases de datos de los afiliados en los regímenes exceptuados, que requiere de conocimiento experto en la materia para verificar si está probada la causal de nulidad de falsa motivación. La Sala considera que debió decretarse la prueba pericial, por las razones que pasan a explicarse: (i) El inciso tercero del artículo 212 del CPACA establece que las partes podrán presentar los dictámenes periciales “necesarios” para probar su derecho y el artículo 218 ibidem prevé que deben ser aportados en las oportunidades señaladas en el precitado código14; y que su contradicción 14 Artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “(…) En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición Radicado: 25000-23-41-000-2019-01115-01 Demandante: Caja de Compensación Familiar Compensar EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 y práctica, así como en lo no previsto, se regirá por las normas del Código General del Proceso.

A su turno, el artículo 226 del Código General del Proceso establece que la prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. (ii) La parte actora pretende aportar al proceso un dictamen pericial rendido por “(…) un ESPECIALISTA EN COMPENSACIÓN DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO que brinde su experticia y conocimiento técnico en relación con la orden de restitución que aquí se debate (…)”, con la finalidad de sustentar el cargo de falsa motivación formulado en la demanda, en la medida que lo alegado en este proceso es que los recursos fueron apropiados con justa causa.

En efecto, el cargo de falsa motivación de los actos acusados fue planteado en los siguientes términos: “(…) [S]e incurrió en un vicio en la motivación de los actos administrativos demandados, en tanto la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD consideró que la apropiación fue sin justa causa (…), pese a haberse demostrado que COMPENSAR EPS actuó de buena fe y con pleno derecho para recibir la UPC por parte del Fosyga, circunstancia que hubiese cambiado por completo el giro de la actuación administrativa, conllevando entonces a una falsa motivación (…).

En efecto, en el proceso administrativo se probó que: - Los registros objeto de auditoría correspondían a afiliados que, de forma libre, voluntaria y en ejercicio del derecho a la libre elección, diligenciaron el formulario único de afiliación, vinculándose al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de COMPENSAR EPS, adquiriendo la correspondiente relación contractual con mi representada. - Al momento de la afiliación COMPENSAR EPS debe actuar de buena fe en relación con la información suministrada por el usuario y no puede exigir requisitos o documentos adicionales a los señalados en las disposiciones legales vigentes, las cuales no contemplan la certificación de no afiliación a un régimen de excepción, tal y como a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Radicado: 25000-23-41-000-2019-01115-01 Demandante: Caja de Compensación Familiar Compensar EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 lo prevén los artículos 2.1.1.4, 2.1.1.5 y 2.1.3.5 del Decreto 780 de 2016. - Una vez COMPENSAR EPS recibe las afiliaciones procede con su cargue en la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA del Fosyga, sin que en dicha oportunidad el administrador fiduciario negase o impidiera el registro por existir una vinculación previa con algún régimen de excepción, sino que, por el contrario, siguieron registrándose en la BDUA como afiliados a mi representada. - En desarrollo de las funciones de aseguramiento en salud establecidas en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 COMPENSAR EPS se encargó de la gestión del riesgo en salud, brindando y garantizando las prestaciones asistenciales y económicas que requirieron afiliados y que equivalieron a un gasto médico por valor de (…) [$1.053.708.923]. - Finalmente, pero no menos importante, COMPENSAR EPS se encontraba imposibilitado para saber si uno de sus afiliados se encontraba afiliado, concomitantemente, a un régimen de excepción pues la información de afiliación manejada por el Fosyga y las administradoras de dichos regímenes no era pública ni se cargaba la BDUA (sic), pese a ser obligación del administrador fiduciario su actualización, tal y como lo establece el artículo 2 de la Resolución 1344 de 2012 (…).

Solo fue hasta el 19 de enero de 2016 cuándo el CONSORCIO SAYP 2011 permitió la consulta de las bases de datos de los regímenes de excepción a través de una malla de validación del BDEX en la BDUA, tal y como se probó con el correo electrónico de la referida fecha (…). Circunstancia que incluso también se corroboró en el proceso administrativo con las comunicaciones que fueron remitidos por los administradores de los regímenes de excepción en respuesta a solicitudes de COMPENSAR EPS, como lo fue el oficio No. S-2016- 067324 arribado por el Ministerio de Defensa Nacional en agosto de 2016 (…) en donde informa que no ha sido posible el envío de la información a la BDUA por dificultades en los formatos de cargue (…).

Es decir que, bajo ninguna circunstancia puede señalarse que COMPENSAR EPS realizó alguna actuación teniente (sic) a obtener un provecho ilegal o injustificado del Sistema General de Seguridad Social en Salud como quiere achacársele. Por el contrario, su actuación siempre fue de buena fe, bajo el supuesto que los afiliados escogieron a mi representada como su asegurador en salud y en virtud de dicha relación contractual brindó y garantizó las prestaciones asistenciales y económicas contempladas en el régimen contributivo (…).

Precisado y acreditado lo anterior, en particular que para la época en que los recursos fueron girados a COMPENSAR EPS mi representada se encontraba físicamente imposibilitada para determinar que el afiliado también se encontraba vinculado con un Radicado: 25000-23-41-000-2019-01115-01 Demandante: Caja de Compensación Familiar Compensar EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 régimen de excepción ya las bases de datos no eran públicas ni estaban cargadas en la BDUA o en la página del FOSYGA, no era posible que la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD arribara a la decisión de ordenar restituir (…), en tanto, de haberse tendido (sic) en cuenta las anteriores circunstancias que se pusieron de presente y se probaron en la vía administrativa, lo correcto era considerar que la apropiación de los recursos fue con justa causa.

Y es que no puede perderse de vista que incluso, en el momento en que se giraron los recursos a COMPENSAR EPS por concepto de la UPC, se surtió el proceso de compensación en virtud de cual (sic) el Fosyga mismo validó, abaló (sic) y ordenó la apropiación de los recursos a favor de COMPENSAR EPS (…). Por lo tanto, al no haberse tenido en cuenta hechos que se encontraban probados y que demostraban abiertamente que COMPENSAR EPS nunca se apropió de los recursos sin justa causa, sino por el contrario, con justa causa, los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad pues de haberse tenido en cuenta lo anterior, la conclusión a la que debió arribar era diametralmente opuesta y en este sentido no debía emitir la orden de restitución (…)” (subrayado fuera de texto).

(iii) Teniendo en cuenta los argumentos que la parte actora expuso para sustentar el cargo de falsa motivación, el despacho considera que es procedente acceder a la solicitud probatoria, en tanto que están encaminados a controvertir los fundamentos de hecho, y no de derecho, de los actos acusados. Al respecto, se tiene que, en el recurso de apelación, la parte actora explicó que el proceso de compensación del Régimen Contributivo de Salud, así como las posibilidades de consulta de las bases de datos de los afiliados en los regímenes exceptuados es un asunto meramente técnico, y, en efecto, se advierte que, entre las razones señaladas en el cargo de falsa motivación, se indicó que “para la época en que los recursos fueron girados a COMPENSAR EPS mi representada se encontraba físicamente imposibilitada para determinar que el afiliado también se encontraba vinculado con un régimen de excepción ya [que] las bases de datos no eran públicas ni estaban cargadas en la BDUA o en la página del FOSYGA”; lo que, afirma, permitiría evidenciar que los recursos no fueron apropiados sin justa causa.

Radicado: 25000-23-41-000-2019-01115-01 Demandante: Caja de Compensación Familiar Compensar EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (iv) De este modo, el despacho observa que había lugar a decretar la prueba. En mérito de lo expuesto, el despacho en Sala Unitaria,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 6 de julio de 2021 por la Subsección B, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto denegó el decreto del testimonio técnico del señor OMAR URIEL BAYONA VARGAS, por las razones señaladas en la parte motiva.

SEGUNDO: REVOCAR el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 6 de julio de 2021 por la Subsección B, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó la prueba pericial solicitada. TERCERA: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.