CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 110010325000201200429 00 Número interno: 1682-2012 Actor: Javier Vicente Hernández Acosta Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del CCA, el señor Javier Vicente Hernández Acosta presenta demanda contra la Nación, Procuraduría General de la Nación. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones La parte actora formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) decisión disciplinaria de 13 de marzo de 2006, emitida, en única instancia, por el Despacho del procurador general de la Nación, mediante la cual se declaró responsable disciplinariamente y se le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 90 días; y ii) fallo de 30 de mayo de 2006, proferido por el Despacho del 2 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta procurador general de la Nación, a través del cual, al resolver el recurso de reposición interpuesto, se confirmó la decisión inicial.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios, los perjuicios materiales y morales a los que fue sometido; ii) declarar que no existió solución de continuidad; iii) ordenar a la Procuraduría General de la Nación cancelar el registro de sus antecedentes disciplinarios; iv) ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; y, v) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) La Comisión Intercongregacional de Justicia y Paz puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, un cuadro sistemático y continuo de violaciones a los derechos humanos por parte de grupos de guerrillas y de las autodefensas legales, en detrimento de la comunidad de Paz de San José de Apartadó (Antioquia). ii) Estos hechos de violencia se concretaron, según los quejosos, en asesinatos, ataques contra la integridad personal, desapariciones forzadas, desplazamientos forzosos, hurtos de sus productos agrícolas, incendio de sus viviendas y amenazas, entre otros. iii) Frente a lo anterior, en el año de 1998, la Corte Interamericana de Derechos Humanos impuso medidas cautelares a favor de la comunidad de paz, exhortando al Estado Colombiano a garantizar la efectividad de los derechos de éstas personas.
No obstante, teniendo en cuenta que la situación no mejoró, en el 2000 a 2002, se reafirmaron dichas medidas. 3 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta iv) Ante los requerimientos de los órganos internacionales de protección de derechos humanos, el Estado Colombiano manifestó que la seguridad de los miembros de la Comunidad de Paz se haría a través de la Fuerza Pública, mediante la disposición de Fuerzas Militares que desarrollarían un esquema de seguridad periférica en la zona. v) Así, por Auto de 19 de abril de 2001, se conformó una comisión de asesores en derechos humanos para que conocieran de todos los procesos disciplinarios adelantados en la Procuraduría General de la Nación. vi) El 20 de septiembre de 2002, la Procuraduría General de la Nación dio apertura de investigación disciplinaria en contra de, entre otros, el señor Javier Vicente Hernández Acosta, en su condición de teniente coronel y el 19 de mayo de 2005, formuló pliego de cargos en su contra. vii) El 13 de marzo de 2006, el Despacho del procurador general de la Nación, en única instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Javier Vicente Hernández Acosta, en su calidad de teniente coronel del Ejército Nacional, por haber incurrido en la falta gravísima establecida en el artículo 56 del Decreto 1797 de 2000, a título de culpa; sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 90 días. viii) Contra lo anterior, el investigado interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto el 30 de mayo de 2006, por el Despacho del Procurador General de la Nación, confirmando la decisión inicial. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 15 y 29 de la Constitución Política; y, 3 del Código Contencioso Administrativo. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: 4 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta i) Los actos demandados vulneraron el derecho al debido proceso, en la medida en que se dio aplicación al régimen especial consagrado en el Decreto 1797 de 2000, pese a que el aplicable en el asunto sometido a consideración, era el contenido en el Código General Disciplinario establecido en la Ley 200 de 1995. ii) Ello, teniendo en cuenta que no se surtieron todas las etapas procesales establecidas en el régimen general. iii) En atención a lo anterior, señaló, que: «Y es que en su momento la defensa de los funcionarios implicados no solicitó que por esta razón o yerro del funcionario investigador se absolviera de los cargos a los funcionarios implicados, no por el contrario lo que la defensa quería en su momento era que el proceso disciplinario por violación a derechos humanos seguido contra los militares implicados se retrotrajera al auto de cargos y se adelantara con el lleno de los requisitos legales y procedimentales para no estar en el estado que se está actualmente y ante este estrado judicial.
Igual solicitud se impetra a esta autoridad administrativa es que se dé razón a los pedidos de esta demanda y se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto de cargos y se devuelve a la investigación al ente competente y que la investigación se adecué y adelante con base en los principios de legalidad dentro de la competencia del ministerio público». 1.2.
Contestación de la demanda La Nación, Procuraduría General de la Nación, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones expuestas que se expresan a continuación:1 i) La falta disciplinaria que le fue endilgada al actor se hizo bajo el principio de legalidad y proporcionalidad, por cuanto se ajustó a los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable.
Al respecto, sostuvo que la falta fue adecuada y se determinó con base en las pruebas allegadas y debidamente 1 Folios 338 a 351. 5 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta valoradas, lo que permitió concluir que el disciplinado incurrió en la falta gravísima por la que fue sancionado. ii) No se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que al demandante se le brindaron las garantías procesales pertinentes, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa. iii) Para la jurisprudencia constitucional, el significado del régimen especial de carácter disciplinario para las Fuerzas Militares, estriba en la existencia de un conjunto singular normativo aplicable a éstos, dentro del cual se establecen faltas, sanciones, los funcionarios competentes a imponerlas y el trámite que debe seguir el respectivo proceso, incluido el señalamiento de los términos, las actuaciones, medios de impugnación, etc; siendo ésta la razón para aplicar en este asunto las faltas consagradas en el Decreto 1797 de 2000. iv) Finalmente, propuso la excepción de legalidad de los actos administrativos. 1.3.
Alegatos de conclusión 1.3.1. El demandante Pese a que el Despacho dio traslado para alegar de conclusión, la parte interesada guardó silencio. 1.3.2. La parte demandada2 Insistió en los argumentos señalados en la contestación de la demanda. 1.4. El ministerio público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda3, pues, dentro de la investigación disciplinaria no se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto 2 Folios 390 a 395. 3 Folios 397 a 405. 6 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta que ésta fue adelantada por los funcionarios competentes, se garantizó la doble instancia, y la parte actora hizo uso de las garantías procesales pertinentes, al rendir su versión libre, presentar sus descargos e interponer los recursos procedentes. 2.
Consideraciones 2.1. De las excepciones propuestas Previo a estudiar el fondo del asunto procede la Sala a resolver la excepción planteada por la Nación, Procuraduría General de la Nación, de legalidad de los actos administrativos acusados. 2.1.1. De la legalidad de los actos administrativos Frente a dicha excepción sostiene la entidad demandada, que los actos administrativos demandados se encuentran revestidos de legalidad al haber sido expedidos bajo los supuestos fácticos acreditados, la normativa y jurisprudencia aplicable.
Al respecto, considera la Sala que los argumentos antes expuestos se resolverán al momento de estudiar el fondo del asunto, con el fin de determinar si los operadores disciplinarios incurrieron en alguna de las causales de nulidad frente a un acto administrativo contempladas en el Código Contencioso Administrativo4 o, si por el contrario, los fallos disciplinarios se encuentran bajo los parámetros legales, razón por la cual esta excepción no está llamada a prosperar.
Por consiguiente, la excepción no prospera. 4 «ARTÍCULO 84. Acción de nulidad. (…) Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.» 7 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta 2.2.
El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos acusados, la entidad demandada incurrió en vulneración del derecho al debido proceso, por cuanto fue investigado y sancionado con base en el Decreto 1797 de 2000, cuando su régimen aplicable era el general, contenido en la Ley 200 de 1995. 2.3. Marco normativo De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su 8 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».
Debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Por otra parte, en relación con el Ejército Nacional, el artículo 217 ibidem dispone que «La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional». En atención a lo anterior, el 14 de septiembre de 2000, se expidió el Decreto Ley 1797 de 2000,5 el cual, en materia sustancial, resultaba aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos, esto es, año 2000, 2001 y 2002. 2.4.
Hechos probados 2.4.1. En relación con la actuación disciplinaria El 5 de abril de 1999, el director de la Oficina en Colombia de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, puso en conocimiento del presidente de la República, lo siguiente:6 La oficina ha tomado conocimiento de los trágicos acontecimientos sucedidos la noche del domingo 4 de abril en el corregimiento de San José de Apartadó, municipio de Apartadó, Antioquía, en los cuál es la violenta incursión de un grupo de atacantes armados-cuya identidad las autoridades pertinentes aún tratan de establecer-ocasionó la muerte de los señores… Resultando además heridas varias otras personas.
La oficina ha venido siguiendo de cerca el proceso por el cual los pobladores de San José de apartado han forjado la identidad de una propuesta de respeto a la normativa internacional humanitario en su localidad, que ellos mismos han 5 «Por el cual se expide el Reglamento Disciplinario para las Fuerzas Militares» 6 Folio 50 del cuaderno N.º 2. 9 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta denominado comunidad de paz.(…) los hechos que ahora condena la oficina se suman a una lamentable larga serie de masacres y muertes violentas ocurridas en diversos lugares del país en el breve curso de lo que va corrido del año. Al transmitir al gobierno colombiano y al pueblo de San José de Apartadó, el sentimiento de su más viva consternación y sincero pésame, la oficina desea subrayar su preocupación acerca del riesgo que estos hechos dolorosos pueden acarrear para la continuación y consolidación de iniciativas ciudadanas autónomas que proponen la búsqueda de la paz para el país desde un compromiso con la defensa y respeto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
El 21 de noviembre de 1999, la Comisión Intercongregacional de Justicia y Paz allegó a la Procuraduría General de la Nación y otras entidades, el siguiente informe:7 El conjunto de acontecimientos que vienen sucediendo de tiempo atrás nos expresa que persiste aumenta el riesgo de atentados contra los integrantes de la comunidad de paz de San José Apartadó. La estrategia desinformación sobre los supuestos combates en un lugar muy cerca del casco urbano del corregimiento, quiere mostrar ante todos, que la guerrilla está en San José y que población civil neutral no existe, manifestaciones que coinciden con las que los grupos paramilitares han expresado en los últimos 15 días, para desprestigiar, deslegitimar y estigmatizar la experiencia de la comunidad de paz.
(…) Queremos dejar constancia por quinta vez acerca de la ambientación para el crimen perfecto que se está realizando contra la comunidad de paz de San José de Apartadó. Queremos dejar constancia del inicio del uso de los testimonios como arma de guerra para ocultar la verdad y como un socio mecanismo de actuación del para Estado que hace ver y castigar como criminales a quienes se han comprometido a la neutralidad y en la defensa de los derechos de la población. El 24 de enero de 2000, la Comisión Intercongregacional de Justicia y Paz remitió un documento a la Procuraduría General de la Nación, en el que pone de presente la situación que atraviesan las comunidades de Urabá Antioqueño y Bajo Atrato Chocoano.8 7 Folios 87 a 89 del cuaderno N.º 1. 8 Folios 1 a 14 del cuaderno N.º 1. 10 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta El 10 de abril de 2000, la Comisión Intercongregacional de Justicia y Paz presentó un documento a la Procuraduría General de la Nación y otras entidades, dentro del cual señaló:9 En la comunidad de paz de San José de Apartadó, los atentados irreparables, anunciados y nunca editados, se produjeron el 19 de febrero de este año. Meses atrás todas las máximas autoridades nacionales, conocieron nuestros escritos en los que se indicaba con nombres, en lugares y fechas, el desarrollo de operativos militares con grupos de paramilitares y con antiguos guerrilleros, que desertaron de las FARC y con los cuales siguieron operativos contra la vida y la integridad personal de pobladores civiles de la región o contra personas de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. (…) Horas después de la masacre y por espacio de tres semanas, se iniciaron acciones psicológicas de intimidación y terror con la intención de desviar la verdad sobre los responsables de los hechos por parte de la brigada 17.
Días antes de la conmemoración de los tres años de la declaratoria de comunidad de paz, niños, adultos y jóvenes de la comunidad de paz fueron abordados por unidades de la brigada 17 para auscultarlos sobre la comunidad de paz, manifestar la terminación de la experiencia y anunciar el ingreso a la comunidad, luego de la conmemoración. Un mes después de la masacre, el 20 de marzo, ante las solicitudes de la comunidad de establecer un diálogo con la oficina de la vicepresidencia, encargada de la política de derechos humanos y derecho internacional humanitario, luego de muchos intermediaciones de la comunidad internacional, se logró la presencia de un funcionario de esta dependencia en el casco urbano de San José Apartadó. A partir de la propuesta de la comunidad se definieron los compromisos mínimos de prevención, que se encuentran consignados en un acta que no ha sido revisada por los funcionarios responsables del gobierno; compromisos de los que fueron testigos observadores internacionales de Estados Unidos y Europa.
Con posterioridad a la reunión, la oficina de la vicepresidencia se denegó algunos de sus compromisos y expresó que uno de las necesidades de infraestructura sería posiblemente respondida por la brigada 17, desconociendo lo propuesto por la comunidad y el principio de neutralidad de la misma. El 16 de mayo de 2000, el Despacho del procurador general de la Nación, Asesores de Derechos Humanos dio apertura de indagación preliminar en búsqueda de responsables.10 El 28 de agosto de 2000, el señor Héctor Gómez Gómez presentó su declaración, dentro de la cual sostuvo:11 9 Folios 102 a 105 del cuaderno N.º 1. 10 Folios 175 a 179 del cuaderno N.º 1. 11 Folios 51 y 52 del cuaderno N.º 2. 11 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta (…) preguntado.
Se menciona que durante la masacre, se corrige, que dentro de las personas que conformaban el grupo de agresores, se vio y reconoció personas que eran de la guerrilla y que posteriormente se entregaron al ejército, que conoce usted de esto. Contestó. No, lo conozco por versiones de otras personas que en los reconocieron y que si pueden aclarar.
(…) Preguntado. Conoce usted si alguno o algunos de los qué murieron esa noche, habían sido amenazados y cuáles podrían ser las causas de qué los hayan matado. Contestó. No, amenazados de manera personal no. Las amenazas son contra la comunidad. Me imagino que la causa es querer terminar con la comunidad, aunque el ataque fue contra el comercio pero también argumentando que eran auxiliadores de la guerrilla.
Preguntado. Estuvo usted presente cuando llegó la policía, el ejército y demás autoridades, si es afirmativo, recuerda a qué horas llegó cada uno de estas autoridades. Contestó. Yo no hablé con ellos, pero si vi cuando llegó la policía, aproximadamente a las 11 de la noche. En el caso del ejército creo que no vino sino hasta el amanecer.
Cuando llamaron dijeron que se demoraban en llegar porque la tropa no se encontraba en la zona y ellos realmente se encontraban a 15 minutos de aquí, porque ese día estuvieron trayéndole remesa al ejército y hacía las cinco de la tarde estaban en la carretera. Todos los que subieron ese día en los carritos que vienen hacia acá, los vieron descargando.
En la misma fecha, el señor Fabio Usuga Cifuentes rindió su declaración, dentro de la cual indicó:12 Preguntado. Por qué menciona usted que las personas que participaron de estos hechos, son miembros del ejército. Contestó. Porque el ejército que mantiene presencia aquí cerquita, aquí como un minuto de San José, yo digo que son ellos porque ellos son los que hacen presencia, y cuando llegan allá a la casa, entonces ellos mantienen con sus amenazas.
Ellos dicen que para entrar a San José se va a matar a esa comunidad, porque no se les vende comida, porque no se les vende nada. Preguntado. Usted ha sido amenazado, en alguna oportunidad, o maltratado por los miembros del ejército. Contestó. No, pero yo cultivo unos peces ahí en la finca de la cooperativa, que son de la comunidad y entonces ellos me dicen que les venda, el ejército dice que les venda y cuando yo digo que hay que conversar con la comunidad para que se los vendan porque eso no es mío y entonces es ahí donde ellos me responden diciéndome, vamos a ir allá y si no nos venden les damos candela a todos.
Ellos hacen presencia casi diaria en la cooperativa, ellos tener un retén ahí donde le piden papeles y requisan a la gente. Preguntado. En su respuesta anterior, usted dice que ellos hacen presencia, puede recordar desde cuando. Contestó. Desde casi cuando nos desplazamos hace tres años, ellos han estado diario y hacen presencia constantemente ya a los alrededores, no en el propio casco.
Preguntado. Para la fecha en que sucedieron los hechos del señor Albeiro usted recuerda si el ejército y su presencia ese día en la cooperativa. Contestó. No directamente en la cooperativa no estaba, y estaban allá más arriba en el mismo Filito como dos minutos más arriba. Preguntado. Cuánto tiempo hay de acá de San José a la cooperativa.
Contestó. Eso está cerquitita como unos cinco minutos o a veces tres, eso depende (…). 12 Folios 53 y 54 del cuaderno N.º 2. 12 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta El 28 de agosto de 2000, el señor Carlos Arturo David Tuberquia presentó su declaración, dentro de la cual afirmó:13 Preguntado.
Sírvase informar si el día anterior o por esos días se hicieron presentes personas armadas a los que estuvieron ese sábado a las siete o 7:20 de la noche, diferentes o que pertenecieron al ejército nacional. Qué nos puede decir al respecto. Contestó. Vea, en esos días se encontraban tropas del ejército alrededor de San José y entre las tropas que andaban se vieron unas personas en el ejército con la cara cubierta.
Y es que Mario Urrego, uno de los muertos ese día alcanzó a identificarlos, cómo que eran del ejército, los que llegaron esa noche. Ellos tenían prendas del ejército, o sea no era que estuvieran solamente uniformados, sino que tenían o traían los letreros de ejército en el uniforme camuflado (…) Preguntado. Sírvase informarnos hasta cuando observó militares en San José de Apartadó. Contestó. Esta zona casi permanece ejército permanentemente alrededor del pueblo.
Preguntado. La fuerza pública se hizo presente luego de la muerte de esas personas. Contestó. La policía se hizo presente inmediatamente y alrededor del pueblo estaba el ejército. Preguntado. Desde qué fecha estaba el ejército aquí cerca alrededor del pueblo. Contestó. Ellos hacía mucho tiempo, porque ellos siempre nunca han abandonado este casco de San José, cuando por mucho 8 días (…) preguntado.
Sírvase manifestar qué comentarios se han escuchado sobre esos hechos y si alguien concreto menciona que entre los victimarios hubiera reconocido a servidores públicos, concretamente integrantes del ejército nacional, que nos puede decir sobre este asunto. Contestó. Es que cada vez que nos encontramos con el ejército nos dicen que como nosotros no le queremos decir nada sobre la guerrilla, entonces nos dicen que aquí es una partida de achapaos (sic) Y en cualquier rato nos levantan a plomo por estar mariquiando (sic) Y los dueños de negocios se niegan a venderles algo (…).
El 25 de septiembre de 2000, el Despacho del procurador general, Asesores Derechos Humanos prorrogó, por 6 meses más, la etapa de indagación preliminar.14 El 6 de marzo de 2001, el Despacho del procurador general de la Nación, Asesores de Derechos Humanos presentó un informe de los hechos ocurridos en la Comunidad de Paz en San José de Apartadó y gestiones realizadas por los Asesores en Derechos Humanos de Apartadó (Antioquia), así:15 Siendo el 5 de marzo de 2001, hacia las 7:45 P.M., más de 15 hombres dotados con armas de largo alcance, vestidos con prendas de uso privativo de las fuerzas militares, la mayoría encapuchados, incursionaron al caserío de la comunidad de paz de San José de Apartadó, intimidando y amenazando a los habitantes del caserío encendiendo diversas casas y tiendas, sin que hasta 13 Folios 67 a 70 del cuaderno N.º 2. 14 Folios 136 a 140 del cuaderno N.º 2. 15 Folios 3 a 7 del cuaderno N.º 4. 13 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta dicho momento se conociera de víctimas del atentado.
Ya a esa hora las nueve P.M., se encontraban miembros del ejército en San José de Apartadó Y los hombres que habían hecho el atentado había ruido. (…) El 6 de marzo de 2001 a las nueve A.M. en la sede de la brigada XVII en Carepa, realizamos una reunión con el general Rodríguez Laverde comandante de la XVII brigada del ejército, el Coronel Hernández comandante del batallón Bejarano Muñoz, el coronel pinto comandante del departamento de policía de Urabá y otro miembro de las fuerzas militares (…) los miembros del ejército a las 8:10 P.M. se encontraban en el sitio del puente de caracolí desde el cual observaron las llamas y que algo estaba sucediendo en San José de Apartadó y al oír pedir ayuda dieron la orden de ingresar al pueblo al cual llegaron 15 o 20 minutos después. La operación militar según el informe del coronel Hernández, estaba a cargo de una compañía del batallón Bejarano Muñoz comandada por el capitán Gómez.
(…) Miembros de la comunidad señalan algunos hechos que a su juicio los hacen sospechar que la acción fue realizada por miembros del mismo ejército: señala que el día 25 de febrero de 2001 en vereda de mulatos fueron detenidos varios campesinos y alguno de ellos el capitán Ibarra del batallón 35 de contraguerrilla le anunció que iban a acabar con la comunidad de paz de San José de apartado.
Que esto mismo le ha sido dicho a varios pobladores por soldados que han hecho parte de los operativos realizados por el ejército en la zona. Plantean que desde hace ocho días, los soldados del batallón Bejarano Muñoz del ejército a estado muy cerca de los alrededores del pueblo. Que el día 5 de marzo de 2001, estuvieron durante todo el día cerca del pueblo y así a las 5 y 6 pm, miembros de este batallón del ejército se encontraban en el filo del cementerio desde donde se observa la localidad, bajaron muy cerca del caserío. Dicen que el ejército entró por el mismo sitio por el cual entraron y salieron los encapuchados con una diferencia de unos 20 minutos, que los encapuchados salieron por la vida de la cristalina hacia las 8:10 P.M. y así a las 8:30 P.M. por esa misma vía ingreso del ejército.
(…) Señalan que las diferentes masacres que se han presentado en su comunidad como la del 19 de febrero de 2000 en San José de Apartadó y la del 8 de julio de 2000 en la unión, se vieron precedidas por la presencia cercana en los días anteriores del ejército. Dicen los pobladores que los encapuchados les dijeron que eran militares incumplimiento de un operativo militar, que usaban botas militares, camuflado, fusiles de galil.
Evaluación Teniendo en cuenta los relatos anteriores, los hechos verificados, las posibles contradicciones en las versiones de los hechos y las medidas de seguridad y protección realizadas, así como la situación particular de la comunidad de paz de San José de Apartadó quien ha sido víctima de más de 85 asesinatos y de las masacres ocurridas el 4 de abril de 1999 y el 19 de febrero de 2000 en el caserío de San José de Apartadó, además que el 8 de julio de 2000 en la vereda de la unión ocurrió otra masacre y que esta comunidad se encuentran amparada por medidas provisionales dictadas por la corte interamericana de derechos humanos para ser cumplidas por el Estado colombiano, evaluamos que es pertinente hacer apertura de indagación preliminar (…). 14 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta El 20 de abril de 2002, el comandante del Batallón de Ingenieros No. 17 «Carlos Bejarano Muñoz», señor Javier Vicente Hernández Acosta allegó a la Procuraduría General de la Nación, los siguientes documentos: - Cuadros de resultados contra narcotráfico y cuadros de personal capturados (sección de operaciones), expedido por el comandante Bating No. 17 «General Carlos Bejarano Muñoz»16: fecha Orden de operacion es Resultados Lugar y coordenad a A disposició n 01-08-01 Al 31-08-01 En el presente mes no hubo resultados tangibles contra el narcotráfico. 01-junio-01 A 30-junio-01 Durante el presente mes no se obtuvo contra el narcotráfico. 01-mayo- 01 A 31-mayo- 01 Durante el presente mes no se obtuvo contra el narcotráfico. 01-abril-01 A 30-abril-01 Durante el presente mes no se obtuvo contra el narcotráfico. 01-mar-01 A 31-mar-01 Durante el presente mes no se obtuvo contra el narcotráfico. fecha actividad Personal capturado Document o Motivo captura A dispo sición 01-08-01 31-08-01 En el presente mes no hubo personal capturado por esta Unidad. 2721:00 jul- 2001 Plan fantasma Orley José Pérez Hoster 71.994.303 Apartadó Porte Ilegal de Armas Ponal Aparta dó 01-junio-01 A Durante el presente mes 16 Folios 110-125 del cuaderno N.º 7 de la investigación disciplinaria. 15 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta 30-junio-01 no se obtuvo capturados en desarrollo de operaciones ofensivas. 01-mayo- 01 A 31-mayo- 01 Durante el presente mes no se obtuvo capturados en desarrollo de operaciones ofensivas. 01-abril-01 A 30-abril-01 Durante el presente mes no se obtuvo capturados en desarrollo de operaciones ofensivas.
Apellidos y nombres Doc. Identidad Fecha Unidad Autor a disposició n Sit jurídic a Gpo. Al que pert. NN. Alias Yeison Largancha Mosquera Indocument ado. 2415:00 enero/2001 BIBEM Juzgado de menores Apartadó Presun to delito de rebelió n Y cuadrilla OAML FARC - Anexo «A» INTELIGENCIA a la ORDOP No. 29 «BALA»/2002, expedido por el Oficial de Inteligencia Batallón de Ingenieros No. 17 «General Carlos Bejarano Muñoz»17: 03-MAR-02 PRESENCIA TERRORISTAS ONT FARC: Se tuvo conocimiento de la presencia de un grupo de 15 terroristas pertenecientes a la compañía Wilson Palacios, de la 5ta cuadrilla de las Ont Farc.
Al mando de Luis Alberto Graciano Pérez NN (a.Pelusa), en la vereda Zungo Arriba, corregimiento de el reposo municipio de Apartadó, los cuales realizan actividades logísticas y de extorsión en el sector. EVAL C-3 PROC RED BIBEM. 01-MAR-02 Se tuvo conocimiento sobre el desplazamiento los días 17 y 18 de febrero del presente año, de dos grupos de aproximadamente 07 terroristas cada uno pertenecientes a la CP.
Wilson Palacios de la 5ta cuadrilla de la Ont Farc desde la finca el Diamante, ubicada en la vereda La Pedrosa, donde hablaron con el administrador NN. Horacio Muñoz, tomando por la horilla de la quebrada la Pedrosa, hasta el rio Zungo, para asentarse posteriormente en las proximidades del barrio la invasión LOMA VERDE, ubicada detrás del parque Comfamiliar Camacol y la Pista Calima de Uniban, vereda Zungo Carretera, del corregimiento del Reposo municipio de Apartadó. 01-MAR-02 PRESENCIA TERRORISTAS ONT FARC: Se tuvo conocimiento de la presencia de 15 terroristas pertenecientes a la compañía Wilson Palacios, 5ta cuadrilla de las Ont Farc, los cuales están bajo el 17 Folios 110-125 del cuaderno N.º 7 de la investigación disciplinaria. 16 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta mando de Luis Alberto Graciano Pérez NN (a. Pelusa), en la escuela el Zanguito, vereda Zungo Arriba, corregimiento el Reposo, municipio de Apartadó, dichos terroristas portan armas largas y visten uniformes de uso privado de la fuerza pública.
EVAL C-3 PROC RED BIBEM. 28-FEB-02 PRESENCIA TERRORISTAS ONT FARC: Se tuvo conocimiento de la presencia de un grupo de 05 terroristas pertenecientes a la compañía Wilson Palacios de la 5ta cuadrilla de las Ont Farc en la vereda el guineo alto, corregimiento San José de Apartadó, municipio Apartadó los cuales efectuaban un desplazamiento hacia la vereda La Unión del mismo municipio, dichos terroristas portan armas largas y visten prendas de uso privativo de la fuerza pública.
EVAL C-3 PROC RED BIBEM. 28-FEB-01 PRESENCIA TERRORISTAS ONT FARC: Se tuvo conocimiento de la presencia de 04 terroristas pertenecientes a una comisión de la 5ta cuadrilla de las ONT FARC, en la vereda comunal la suerte, corregimiento Currulao, municipio de Turbo, los cuales se desplazaron por el sector de la quebrada Arcua al parecer pretenden incursionar en una de las fincas bananeras del sector como también a la infraestructura del puente Arcua.
EVAL C-3 PROC RED BIBEM. 28-FEB-01 PRESENCIA TERRORISTA ONT FARC: Se conoció que en la invasión de Loma Verde jurisdicción del municipio de Apartadó, entrando por la trocha de la pista de Calima, más exactamente detrás del parque Camacol, se encuentran ubicados tres elementos integrantes de las milicias de la 5ta de la cuadrilla de las Farc, estos terroristas portan armas cortas y son los encargados de suministrar los abastecimientos a terroristas de la misma cuadrilla en este sector, así mismos son los que realizan las actividades de inteligencia a las tropas que realizan operaciones en esta área.
EVAL C-3PROC RED BIBEM. 27-FEB-02 PRESENCIA TERRORISTAS ONT FARC: Se tuvo conocimiento de la presencia de NN. (a. Pelusa) en la finca del señor Marcos Vidal en la vereda San Martín, corregimiento El Reposo, municipio Apartadó y en la finca que perteneció al abuelo de este terrorista, donde les dijo a los desplazados provenientes de Nueva Antioquia, municipio de Turbo y del Urabá Chocoano que se encuentran ubicados en este sector para que desalojaran esa vereda.
EVAL-C- 3 PROC RED BIBEM. 26-FEB-02 PRESENCIA TERRORISTAS ONT FARC: Informaciones, indica concentración indeterminada de terroristas de la 5ta cuadrilla de la Ont Farc, en el caserío vereda Mulato Medio, jurisdicción del corregimiento de San José de Apartadó, cuentan con plantas eléctricas, planean acciones en contra de la fuerza pública, ubicaron un a repetidora para comunicaciones, custodiada por aproximadamente 15 terroristas.
EVAL C-3 PROC RED BIBEM. 26-FEB-02 PRESENCIA TERRORISTAS ONT FARC: Se tuvo conocimiento de la presencia de 08 terroristas pertenecientes a la compañía Wilson Palacios, 5ta cuadrilla de las Ont Farc, al mando de Luis Alberto Graciano Pérez NN (a Pelusa) en la finca de Darío puerta en la vereda Zungo Arriba, corregimiento El Reposo, municipio de Apartadó, también se supo que el terrorista NN a. Pelusa se encuentra enfermo de hepatitis, dichos terroristas luego tomaron rumbo hacia las cabeceras de la quebrada La Pedrosa.
EVAL C-3 PROC RED BIBEM. 26-FEB-02 Se conoció que terroristas de la 5ta cuadrilla de las Farc, bajo la dirección del terrorista Román Ruíz (a. El Cucho), se encuentran realizando actividades de coordinación con el fin de realizar un atentado terrorista contra el comando de Policía de Urbana Ubicado en el corregimiento El Reposo jurisdicción del municipio de Carepa.
EVAL C-3 PROC S-2 BIBEM. 17 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta 25-FEB-02 PRESENCIA TERRORISTA ONT FARC: Se tuvo conocimiento de la presencia de 08 terroristas pertenecientes a la compañía Wilson Palacios de la 5ta cuadrilla de las Ont Farc, entre los cuales Luis Alberto Graciano Pérez NN (a. Pelusa) en la vereda Zungo Arriba, corregimiento El Reposo, municipio de Apartadó, tres de los cuales entraron a la finca del señor Rubén Zapata, pidieron agua y posteriormente tomaron rumbo hacía la vereda la Danta del mismo municipio.
EVAL C-3 PROC. RED BIBEM. El 20 de septiembre de 2002, el Despacho del procurador general de la Nación, decidió acumular las diferentes indagaciones preliminares adelantadas por hechos similares y dio apertura de investigación disciplinaria en contra de, entre otros, el señor Javier Vicente Hernández Acosta, en su condición de comandante del Batallón de Ingenieros Bejarano Muñoz.
Lo anterior, con base en lo siguiente:18 La Comisión interamericana de derechos humanos, observando que desde el momento en que la comunidad de San José de Apartadó declaró su neutralidad frente a los distintos actores del conflicto armado en marzo de 1997, han sido objeto de hostigamiento y violencia, afectando el derecho a la vida e integridad personal, particularmente, con el homicidio de 43 de sus miembros, la desaparición de otros dos, sucedidos entre la fecha de la declaración el 17 de diciembre de 1997, considero que se encontraban en una situación urgente que la adopción de medidas cautelares se hace necesario para evitar daños irreparables a las personas y decide el 17 de diciembre de 1997, para preservar la vida e integridad personal los miembros de la comunidad de paz de San José de Apartadó, la adopción de medidas cautelares a favor de esta por parte del gobierno Colombiano. No obstante la imposición de las medidas cautelares por parte de la Comisión interamericana de derechos humanos, éstas no habrían producido los efectos de seguridad y protección esperados, es así que mediante escrito de octubre tres de 2000, la Comisión sometió a la corte interamericana de derechos humanos… Una solicitud de bebidas provisionales a favor de los habitantes de la comunidad de paz de San José de Apartadó. (…) Ante este triste panorama de violación de derechos humanos la corte interamericana mediante acto de ratificación de la resolución de su presidente, del 9 de octubre de 2000, al considerar el informe presentado por el Estado colombiano y sus alegatos en audiencia pública, imponen medidas provisionales solicitadas por la Comisión interamericana de derechos humanos respecto al Estado colombiano, con relación a la situación de la comunidad de paz de San José de Apartadó. Resolvió entonces la corte, requerir al Estado colombiano para… Que mantengan las medidas que sean necesarias para proteger la vida e integridad personal de los señores…, Para que amplíe sin dilaciones, las medidas que sean necesarias para proteger la vida e integridad personal de todos los demás miembros de la comunidad de paz de San José de Apartadó. y finalmente, para que adopte sin dilación, cuantas medidas sean necesarias para asegurar que las personas beneficiadas con las presentes medidas pueden seguir viviendo 18 Folios 28 del cuaderno N.º 10. 18 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta en su residencia habitual.
En esta decisión, la corte le recuerda además, que a la luz de la convención americana, es responsabilidad del Estado adoptar medidas de seguridad para proteger a todas las personas que estén sujetas a su jurisdicción. No obstante dos años después, la situación de derechos humanos no logró avances significativos provocando que mediante resolución del 18 de junio de 2002, la corte interamericana de derechos humanos, nuevamente reiterara y ampliaron las medidas provisionales solicitadas por la Comisión interamericana respecto a Colombia por el caso de la comunidad de paz de San José de Apartadó..
En esta última decisión, observa la corte que la Comisión informó sobre varios hechos acaecidos en la comunidad de paz con posterioridad a la adopción de las medidas provisionales del 24 de noviembre de 2000, los cuales, según la condición, afectan a los miembros de la comunidad de paz como beneficiarios de las medidas, así como diversas personas que prestan servicios a la comunidad.
(…) Vemos entonces, que es fácil concluir que la reciente historia de la comunidad de paz de San José de Apartadó. y más concretamente desde el año 1997 hasta estos días, ha tenido como constante el ataque a sus derechos ante la mirada inerme del Estado que los ha dejado abandonados a su suerte. No de otra manera se explica que pese a la preocupación de órganos de tan alto aprecio como la Comisión interamericana de derechos humanos y a los requerimientos de la corte interamericana de derechos humanos, se continué con la violación sistemática de sus derechos sin que se logre la materialización de acciones efectivas y concretas de protección y seguridad para estas personas.
Del trámite bajo una actuación procesal (…) Así, aún cuando los múltiples hechos descritos se investigan en procesos disciplinarios independientes, vistos todos como un conjunto, ponen de relieve que estos han sido cometidos de manera reiterada, continua, planificada y sistemática, en un mismo contexto del conflicto armado, con imputación principal a grupos armados de las llamadas autodefensas campesinas de Colombia, sin observar acciones efectivas emprendidas por las autoridades para prevenir los sucesos y perseguir a los responsables.
No se puede perder de vista, que las masacres, los homicidios selectivos, la persecución, amenazas y hostigamiento, han estado enfocados directamente contra los integrantes de la comunidad y demás campesinos que conviven con ellos, distantes 11 escasos kilómetros de Apartadó, haciéndoles aún más compleja y difícil su condición de existencia, hecho que se suma la pobreza, aislamiento y abandono del Estado.
Tenemos además, que el mismo Estado colombiano en respuesta que diera a los ya mencionados órganos internacionales de protección de los derechos humanos frente a la imposición de las medidas cautelares y provisionales en favor de la comunidad de paz, expresó que la seguridad de protección de sus integrantes, se haría mediante la disposición de fuerzas militares que desarrollarían un esquema de seguridad periférica en la zona.
En esta zona geográfica existe unidad de mando en la jurisdicción de la fuerza pública del Estado colombiano, encabeza de la brigada XVII del ejército nacional y del comando del departamento de policía de Urabá. A estas unidades militares y policiales, se hayan adscritos, el batallón de ingenieros número 17 general Carlos Bejarano Muñoz, el batallón de infantería Francisco de Paula Vélez y el distrito policial de Apartadó. 19 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta Pero pese a la disposición de suficiente fuerza pública en la región, no se observa que se haya realizado un planeamiento O estrategia concertada, coordinada, continua y eficaz para brindar protección y seguridad a la vida e integridad de los pobladores de San José de Apartadó, según las exigencias de la Constitución y los reiterados requerimientos de los organismos internacionales de protección de los derechos humanos. Más bien parece que la mencionada estrategia de seguridad periférica ha servido únicamente para presentar a los órganos de derechos humanos, la voluntad de brindar protección a la comunidad sin que en la práctica está allá representado avances en seguridad.
Pero tampoco aparece claridad en la actuación de las autoridades civiles que tienen a su cargo la responsabilidad del orden público en la municipalidad. Es una, tenemos que las autoridades que tienen el deber de brindar seguridad a la comunidad, podrían estar en cursos en falta disciplinaria como quiera que el cuadro de violencia deja al descubierto la desprotección a la que se han visto sometidos los campesinos y por consiguiente, la omisión en el cumplimiento de sus funciones de garante.
El 19 de mayo de 2005, el Despacho del procurador general de la Nación formuló pliego de cargos en contra de, entre otros, el señor Javier Vicente Hernández Acosta, en su condición de comandante del Batallón de Ingenieros N.º 17 Bejarano Muñoz, así:19 Durante los años 2001 y 2002, siendo comandante del batallón de ingenieros número 17 Bejarano Muñoz el teniente coronel Hernández Acosta, los grupos armados ilegales continuaron con el asedio a la comunidad de paz de San José de Apartadó, se presentaban masivamente en el área rural, atacaron el casco urbano quemando sus bienes y amedrentando a sus habitantes, asesinaron sobre la vía a varias personas, por ende, la situación de riesgo y amenaza no varió con respecto a los años que precedieron, tampoco la forma de ejecutar los reprochables hechos en contra de la población civil, escenario que dio lugar a que la corte interamericana de derechos humanos reafirmara que en el año 2002, las medidas provisionales que había impuesto en el año 2000 a la comunidad por los gravísimos hechos sucedidos en estos años, los cuales no habían sido atendidos en debida forma por el ejército nacional, encabeza el batallón Bejarano Muñoz, quien tenía jurisdicción en esta zona del país. Después de transcurridos cuatro años, desde diciembre de 1998, de haber sido llamada la atención del Estado colombiano por organizaciones internacionales gubernamentales en relación con la difícil situación que atravesaba la comunidad de paz de San José apartado, no es concebible para la Procuraduría que la unidad táctica menor no hubiera logrado implementar una estrategia eficaz que hubiera dado resultados positivos en la confrontación y desarticulación de los grupos delincuenciales que amenazaban a los pobladores de ese sector, ni siquiera en el casco urbano del corregimiento.
No existen antecedentes en esta investigación que muestran realmente las acciones preventivas planeadas y los resultados de las mismas, llevadas a cabo por el coronel Hernández Acosta. 19 Folios 1 a 88 del cuaderno N.º 16. 20 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta Prueba de esta afirmación son los insitops del batallón de ingenieros número 17 Bejarano Muñoz que indican que para el año 2001, la compañía A asignada para prestar la seguridad y la protección de la comunidad de paz de San José de Apartadó permanece siempre los mismos sitios: la sombra, en la balsa y la silla, demostrándonos que el planeamiento sobre la ubicación de la tropa se hacía muy obvio, facilitando el actuar de las autodefensas pues estas sabían perfectamente los lugares donde se encontraba el ejército y su rutina diaria, lo que les permitía el ingreso y salida del casco urbano del corregimiento de San José de Apartadó para realizar los innumerables ilícitos contra la población a su arbitrio, sin tener el más mínimo impedimento de control, por lo tanto, cuando llegaba la tropa militar, largo tiempo después, ya se había ido de lugar el grupo armado.
Esto es corroborado por los cuadros de resultados realizados por la sección de operaciones del batallón de ingenieros número 17 Bejarano Muñoz, los cuales fueron allegados a la investigación que dan un muestreo sobre las personas capturadas para el año 2001, encontrándose qué no hubo resultados positivos de captura de miembros de las autodefensas y sólo un capturado de la guerrilla de las FARC.
Se mencionó anteriormente, la orden de operaciones número 29 BALA de fecha 19 de marzo de 2002, emitida por el teniente coronel Javier Vicente Hernández Acosta, comandante del batallón número 17 Bejarano Muñoz, con el fin de desarrollar operaciones en el área general de ( ), específicamente en jurisdicción del municipio de Turbo y Apartadó Y se señala que en el lapso del año al cual se hace referencia, que se tiene conocimiento sobre la presencia y movimientos de grupos indeterminados de bandoleros pertenecientes a la compañía Wilson palacios de la quinta cuadrilla de las FARC y autodefensas unidades y legales los cuales se encuentran creando sus obras e intimidación a la población civil; dentro de sus capacidades de más probable adopción, esta realizará atentados terroristas contra unidades militares, puestos instalaciones de policía, incursiones a las poblaciones de Apartadó y Turbo, cabeceras municipales o atentar la infraestructura energética-dial de la jurisdicción. Haciendo parte de este documento está el anexo A de inteligencia, el cual hace un resumen detallado sobre las actividades de las FARC sin mencionar la presencia de los grupos paramilitares que también delinquían en la zona.
En igual sentido, están las órdenes de operaciones número 38 baluarte llevar a cabo en marzo de 2002 y la número 45 balsa, de fecha abril de 2002. Por ende, extraña al despacho como se iba a perseguir un grupo delincuencial sin tener información de inteligencia sobre las acciones ubicación de mencionado Y además, se señala a este grupo como uno de los propósitos de estas órdenes de operaciones y no se relaciona actividad alguna, ni resultados obtenidos en contra de ellos.
(…) El teniente Coronel Hernández Acosta presenta el informe de marzo seis de 2001, dirigido a su superior el comandante de la 10º séptima brigada, respecto a los hechos sucedidos el día anterior, en donde hace énfasis en el sitio donde se ubican las tropas y tiempo aproximado para llegar al casco urbano, acompañado de fotos donde se registra el auxilio que se prestó a la población durante los incendios y el acta sobre el impedimento que se presentaba para recoger pruebas en el sitio.
Éste es un claro ejemplo de la inactividad por esta unidad militar para perseguir al enemigo, pues como excusa aduce que no recibieron información por parte de la población y por tanto, no pudieron actuar. No obran el expediente resultado militar alguno sobre la persecución que dice el coronel Hernández Acosta se realizó con dos pelotones, ni adonde se dirigieron, ni que personas capturaron, ni a qué grupo iban a perseguir y en general, qué actividades realizaron en esta supuesta persecución. 21 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta (…) Ahora bien, las acciones violentas muestran que no hubo eficacia a la hora de asegurar el libre tránsito por la vía que conduce de Apartadó a San José Apartadó y no fueron contrarrestadas las fuerzas armadas ilegales que siempre tienes en esa carretera, pues durante los años 2001 y 2002, fueron vulnerados varias vidas, amenazados y golpeados, ya sean relacionados hechos precisos que muestran el continuo accionar de sus grupos en un espacio al que se debía controlar para llevar esa sensación de seguridad que permitiera la vigencia plena de los derechos, los ataques no se Sharon durante el ejercicio de su función como comandante del batallón a cargo del área.
(…) Las órdenes de operaciones mencionadas anteriormente, en general, no difieren sustancialmente, ya que llevaban una misión de registro y control del área general del municipio de Apartadó y algunas mencionan el corregimiento de San José Apartadó, pero estas órdenes no tenían una directriz clara y específica para la compañía asignada esa zona, para asegurar la vía queda apartado conduce hacia la balsa y caracolí y, donde tiempo tras atacaban a la población a través de los retenes a los vehículos de servicio público o una orden clara que se refiera a las medidas que se tomarían allí, cuando las medidas cautelares de la corte y Comisión interamericana de derechos humanos, habían advertido esta situación y llamado a que se desarticularan esos retenes y la presencia de quienes afectaban a la comunidad de paz y habitantes de San José de Apartadó. (…) no obra en el expediente prueba que demuestre que existió una coordinación de acciones y movimientos con la policía nacional con jurisdicción en el lugar, dirigida a atemperar las pretensiones de los actores al margen de la ley o en aras a perseguir a dicho grupo y permitir el libre tránsito de los campesinos; es más, se dejan ver las observaciones y dificultades del momento, mas no se precisan las reacciones conjuntas de militares y policiales.
No existe ninguna diligencia que determine el momento en que el oficial coordinó este compromiso, ni cuando la policía debía reemplazarlos o cubrir espacios. Estima el despacho que el ejército tenía la iniciativa, pues debía anunciar el momento en que se produce movimiento de la tropa para que la policía cubriera ese espacio. (…) En consecuencia, el oficial Hernández Acosta tenía conocimiento del riesgo y amenaza inminente de la población de San José de apartado y de la comunidad de paz; de los antecedentes sobre las incursiones a ese mismo sitio, que costaron la vida a casi una docena de personas; de las medidas cautelares y provisionales de la Comisión y la corte interamericana de derechos humanos que le exigiera el comandante del batallón Bejarano Muñoz asegurar la convivencia y tranquilidad de los pobladores, sin embargo, no cumplió con su deber constitucional y legal de protección a esta población civil ajeno al conflicto armado y mantener el control del área asignada, por lo tanto, se formularon cargos en su contra.
(…) Formular el siguiente cargo al señor teniente coronel… Haber omitido diseñar y ejecutar actividades preventivas y órdenes de operaciones eficaces y oportunas, orientadas a lograr la seguridad y defensa del corregimiento de San José de Apartadó, dadas las especiales condiciones de vulnerabilidad de la comunidad de paz, durante el ejercicio de sus funciones como comandante de esta unidad táctica en el año 2001 y primer semestre 2002, acorde con las medidas cautelares y provisionales impuestas por la comisión Y la corte interamericana de derechos humanos, respectivamente, en aras a prevenir, proteger y salvaguardar los derechos humanos de los miembros de la 22 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta comunidad de paz y campesinos de San José de Apartadó y ante esta omisión los grupos armados ilegales actuaron libremente afectando permanentemente la vida, honra y bienes de los pobladores.
Con esta conducta en la oficial infringió la siguiente normatividad: decreto 1797 de 2000. Artículo 56. Faltas gravísimas: numeral 17… Dejar de perseguir al enemigo, estando en capacidad de hacerlo con las fuerzas a sumando… Y artículo 58. Faltas leves: numeral 15. Eludir la responsabilidad inherente a las funciones de comando. Ahora, Ley 836 de 2003 (…) artículo 58 numeral 14 y artículo 59 numeral 39.
(…) De la culpabilidad La conducta del teniente Coronel Hernández Acosta, es culposa pues no está determinada por el querer voluntario de transgredir el ordenamiento al que está obligado a cumplir, las pocas órdenes de operaciones emitidas para esta época no fueron eficaces frente a la prevención y protección de los derechos humanos, lo que dio lugar a qué grupos armados ilegales hicieron presencia permanente en esta región y atentar en contra miembros de la comunidad de paz de San José de Apartadó. Dentro del término legal, el disciplinado, a través de apoderado judicial, presentó sus descargos.20 El 13 de marzo de 2006, el despacho del procurador general de la Nación, en única instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Javier Hernández Acosta, en su condición de comandante del Batallón de Ingenieros N.º 17 «Carlos Bejarano Muñoz», por haber incurrido en una falta gravísima y leve consagradas en el artículo 56 numeral 17 y 58 numeral 15, del Decreto 1797 de 2000, respectivamente, a título de culpa; sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 90 días.21 Frente a lo anterior, el investigado interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto el 30 de mayo de 2006, por el Despacho del procurador general de la Nación, confirmando la decisión inicial.22 2.5.
Caso Concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo 20 Folios 8 a 12 del cuaderno N.º 17. 21 Folios 1 a 77 del cuaderno principal. 22 Folios 80 a 150 del cuaderno principal. 23 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado.
Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.
La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.
Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso.
Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos: 24 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta 3.4. Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios.
El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.
La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).
En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.
Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso- administrativo.
Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.23 Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010.
Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501- 01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 25 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.
El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario.
En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-.
Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.
(…) Posteriormente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.
Dijo la Sala: «b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria. Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.
(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de 26 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»24 En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita. 2.5.2.
Violación del derecho al debido proceso Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.
La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria25. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las 24 Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. 25 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 27 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»26.
Frente a este cargo, el demandante sostiene que le fue vulnerado su derecho al debido proceso, en la medida en que fue investigado y sancionado, con base en el régimen disciplinario especial contenido en el Decreto 1797 de 2000, pese a que le era aplicable el régimen general establecido en la Ley 200 de 1995, en cuanto a las etapas procedimentales y la sanción a imponer. 2.5.2.1.
De la aplicación del régimen disciplinario de las Fuerzas Militares 26 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 28 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta El régimen disciplinario en Colombia ha tenido una evolución tanto constitucional como legal, toda vez que su origen se fundamentó en los deberes que tenía un empleado público y cómo su incumplimiento generaba un reproche por parte de la Administración, para luego llegar a establecer los principios rectores de toda actuación disciplinaria, faltas y sanciones específicas, los procedimientos a través de los cuales se surte la investigación disciplinaria, contenido de cada una de las actuaciones que se surten, entre otros.
Ahora bien, el artículo 217 de la Constitución Política establece que las Fuerzas Militares tienen como finalidad primordial, «la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional», razón por la cual para el mantenimiento del orden y las condiciones propicias o adecuadas que garanticen el pleno goce de los derechos y libertades públicas, las Fuerzas Militares deben mantener una actitud expectante y ofensiva frente a los acontecimientos de violencia, con el fin de prevenir sucesos que afecten o pongan en peligro bienes jurídicos importantes como la vida, la libertad, integrada de las personas, etc.
Aunado a ello, la norma ibidem, consagró que la Ley deberá determinar el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. Por su parte, el régimen general disciplinario contemplado en la Ley 200 de 1995, «Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único», previó en su artículo 20, como destinatarios de la Ley Disciplinario, «los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitorias, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión de Lucha Ciudadana Contra la Corrupción y las personas que 29 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Nacional».
Ahora, en sus artículos 175 y 177, estableció respecto de los regímenes disciplinarios especiales aplicables a los miembros de la Fuerza Pública, que: Artículo 175º.- De los Regímenes disciplinarios especiales aplicables a los miembros de la fuerza pública: En los procesos disciplinarios que se adelanten contra los miembros de la Fuerza Pública se aplicarán las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales con observancia de los principios rectores y por el procedimiento señalado en este Código, cualquiera sea la autoridad que adelante la investigación. (…) Artículo 177º.- Vigencia. Esta Ley regirá cuarenta y cinco (45) días después de su sanción, será aplicada por la Procuraduría General de la Nación, por los Personeros, por las Administraciones Central y Descentralizada territorialmente y por servicios y por todos los servidores públicos que tengan competencia disciplinaria se aplicará a todos los servidores públicos "sin excepción alguna" y deroga las disposiciones generales "o especiales" que regulen materias disciplinarias a nivel Nacional, Departamental, Distrital o Municipal, o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este Código.
En consideración a lo anterior, la Corte Constitucional dispuso que la condición de un régimen disciplinario especial para los miembros de la Fuerza Pública, hace referencia a la consagración de unas faltas y sanciones que atienden la especificidad de las funciones de aquellos, es decir, en lo que respecta a la parte sustancial del derecho disciplinario y ya, frente a la parte procedimental, se debe acudir al régimen general que se impone a todos los servidores del Estado.
En tal sentido, dicha Corporación al analizar la exequibilidad del artículo 175 de la Ley 200 de 1995, señaló:27 ¿Pero qué significa tener un régimen especial de carácter disciplinario?. Simplemente que existe un conjunto de normas singulares o particulares en las que se consagran las faltas, las sanciones, los funcionarios competentes para imponerlas y el procedimiento o trámite que debe seguir el proceso respectivo, incluyendo términos, recursos, etc., aplicables a un determinado grupo de personas, en este caso a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se distinguen de las que rigen para los demás servidores del Estado, debido a la específica función o actividad que les corresponde cumplir.
Dicho régimen por ser especial prevalece sobre el general u ordinario, en este caso, sobre el Código Disciplinario Único. 27 C-310 de 1997. 30 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta Sin embargo, la norma demandada parcialmente, deja vigentes las disposiciones disciplinarias de carácter sustantivo que rigen a la Fuerza Pública y que están contenidas en tales estatutos especiales, disponiendo que éstas deberán aplicarse con observancia de los principios rectores contenidos en el Código Disciplinario Único y siguiendo el procedimiento señalado en el mismo, lo cual no vulnera la Constitución, pues la remisión en estos aspectos no significa desconocimiento del régimen especial.
Es que lo que en verdad diferencia los estatutos disciplinarios de las fuerzas militares y de la policía nacional frente a los demás regímenes de esta clase, es la descripción de las faltas en que pueden incurrir sus miembros y las sanciones que se les pueden imponer, precisamente por la índole de las funciones que están llamados a ejecutar, las que no se identifican con las de ningún otro organismo estatal.
No sucede lo mismo con el procedimiento que se debe seguir para la aplicación de tales sanciones, pues éste sí puede ser igual o similar al que rige para los demás servidores públicos, de ahí que el legislador haya decidido establecer uno sólo, el consagrado en el Código Disciplinario Único. En relación con este tema expresó la Corte en reciente sentencia (C-088/97), al referirse a la misma norma que es hoy objeto de acusación, "La salvedad que hizo el legislador obedeció, presumiblemente, a la idea de mantener un régimen especial disciplinario para la fuerza pública, en lo que concierne a los aspectos sustanciales, en atención a las especiales características de las funciones y actividades que cumplen sus miembros, que pueden ofrecer diferencias sustanciales con las que desarrollan el resto de los servidores del Estado.
No obstante la conservación de dicho régimen excepcional para la fuerza pública, en los aspectos de orden sustancial propios de su estatuto disciplinario, el legislador consideró que debía establecer una unidad en los procedimientos para la determinación de la responsabilidad disciplinaria, por considerar que los aspectos procesales pueden ser materia de regulaciones comunes que, por tanto, pueden ser aplicables por igual para investigar y sancionar la conducta de cualquier servidor público que incurra en falta disciplinaria." (M. P. Antonio Barrera Carbonell) La existencia de estatutos especiales no impide al legislador incluir en ellos normas que se identifican con las de estatutos de carácter general o remitirse a normas que regulen materias semejantes, por el contrario, si ellas sustentan su contenido la reiteración es pertinente.
Los principios rectores del proceso disciplinario -debido proceso, principio de legalidad, principio de favorabilidad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley, reconocimiento de la dignidad humana, resolución de la duda en favor del disciplinado, etc.- deben necesariamente identificarse, cualquiera que sea el régimen al que se pertenezca, pues se han instituido para garantizar al servidor público, objeto de investigación, el respeto de sus derechos constitucionales en el adelantamiento del proceso respectivo.
(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, la consagración de un régimen especial aplicable para los miembros de la Fuerza Pública se explica por razón de las funciones especiales que a ellos les son encomendadas, siendo esta la razón para que las diferencias entre los estatutos disciplinarios de la Fuerza Pública y los 31 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta demás funcionarios públicos, radiquen, exclusivamente, en los aspectos de orden sustancial, las faltas en que pueden incurrir y las sanciones que les son aplicables y no en el procedimiento que debe surtirse para imponer la sanción, pues, en este aspecto el legislador tiene la posibilidad de fijar una regulación común, sin que con ello se vulneren derechos fundamentales.
Con base en lo antes expuesto, en ejercicio de las facultades extraordinarias que se otorgaron al presidente de la República mediante la Ley 578 de 2000, el 14 de septiembre de 2000, se expidió el Decreto 1797 de 2000, «Por el cual se expide el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares», dentro del cual se realiza una clasificación de las faltas disciplinarias leves, graves y gravísimas, así como las sanciones a imponer, su graduación y los criterios de atenuación y agravación, entre otras cosas; norma, en lo que respecta a la parte sustancial, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, así:28 Ahora bien, al revisar el contenido normativo del Decreto 1797 de 2000, advierte esta Corte que algunas de sus preceptivas no vulneran la prohibición constitucional de enmendar Códigos mediante facultades extraordinarias, toda vez que se trata de regulaciones que consagran normas sustantivas que prescriben las faltas disciplinarias y las sanciones aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares, asuntos que según se señaló en acápite precedente, bien pueden estar contemplados en un ordenamiento jurídico singular como lo es el decreto impugnado.
En efecto, el Libro Primero del Decreto 1797 de 2000 (artículos 1° a 86), contiene la parte sustantiva del reglamento de régimen disciplinario para las fuerzas militares, donde se especifican los principios rectores, su ámbito de aplicación, las normas militares de conducta, las órdenes, los estímulos, las faltas, las sanciones, los correctivos, la exclusión de responsabilidad, la extinción de la acción, las atribuciones disciplinarias y la competencia, aspectos éstos que por su particularidad podían ser regulados por el Ejecutivo haciendo uso de facultades excepcionales para legislar, como en efecto lo hizo al dictar la normatividad que se demanda.
Ahora, cabe resaltar que en tratándose de faltas cometidas por parte de miembros de la Fuerza Pública con ocasión del servicio, la norma aplicable es la especial y cuando se trata de la comisión de faltas que desbordan la función 28 C-713 de 2001. 32 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta encomendada a estos funcionarios, la ley aplicable es el Código Disciplinario Único.
Así, en tal sentido, la Corte constitucional ha señalado lo siguiente:29 Ahora bien, aparte de la anterior consideración general debe recordarse que en diversos fallos esta corporación ha señalado en qué consiste esencialmente este régimen disciplinario especial y cuáles son los límites que tiene el legislador a la hora de diseñarlo.
De manera general ha estimado que lo que constituye la diferencia específica de ese régimen frente al general aplicable a los demás servidores públicos es el señalamiento de una serie de faltas disciplinarias y de sus correspondientes sanciones, que son diferentes de las que pueden ser impuestas a la generalidad de los mencionados servidores públicos, y cuya previsión se justifica por la especial actividad que corresponde cumplir a las fuerzas militares.
No obstante, esta especialidad del régimen disciplinario de los militares no impide que también estén sujetos a las normas del régimen disciplinario general de los servidores del Estado. En ese orden de ideas, no es dable, como lo pretende el demandante, anular las decisiones disciplinarias cuestionadas por aplicarse el régimen especial en cuanto a las faltas endilgadas y la sanción impuesta, previsto en el Decreto 1797 de 2000 y que, en consecuencia, el reproche disciplinario sea analizado, en su totalidad, bajo las normas previstas en el Código Disciplinario Único, en tanto, por un lado, es la misma Constitución Política la que autoriza al legislador para expedir el régimen especial disciplinario aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y, por el otro, el legislador goza de autonomía y cierta discrecionalidad para describir las conductas que constituyen falta disciplinaria, así como las sanciones a imponer, siempre y cuando con ello no se vulneren normas superiores.
Es de resaltar, además, que en el asunto sometido a consideración se investigó y sancionó al señor Javier Vicente Hernández Acosta por omitir cumplir con su obligación constitucional y legal de diseñar y recomendar una estrategia militar eficaz y oportuna de seguridad y defensa en el corregimiento de San José de Apartadó, en atención a las condiciones de vulnerabilidad de la comunidad residente en esta localidad, teniendo como finalidad la protección de los derechos humanos de los pobladores, es decir, el reproche disciplinario se enmarcó en el incumplimiento de sus funciones como miembro 29 C-431 de 2004. 33 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta de la Fuerza Pública, siendo aplicable, por ello, las faltas dispuestas en el régimen especial disciplinario.
Ahora, si bien los hechos investigados ocurrieron en el 2000, 2001 y 2002, la norma especial aplicable, en materia sustancial, en principio, era el Decreto 1797 de 2000. No obstante, con posterioridad a ello, fue expedida la Ley 836 de 2003, «Por la cual se expide el reglamento del régimen disciplinario para las fuerzas militares», en la que se estableció un catálogo de faltas gravísimas, graves y leves, dentro de las cuales se encuentran las mismas que le fueron tipificadas al actor en su momento y que le serían aplicables, teniendo en cuenta la vigencia de esta norma,30 así: Artículo 58.
Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas: (…) 14. No entrar en combate, pudiendo y debiendo hacerlo; ocultarse o simular enfermedad para rehuirlo, retirarse indebidamente o incitar a la huida injustificada, dejar de perseguir al enemigo, estando en capacidad de hacerlo con las fuerzas a su mando, o no prestar el auxilio, apoyo o abastecimiento requerido, cuando tenga posibilidad de hacerlo.
(…) Artículo 59. Faltas graves. Son faltas graves: (…) 39. Eludir la responsabilidad inherente a las funciones de comando. Al respecto, teniendo en cuenta que el artículo 198 de la Ley 836 de 2003, dispuso que los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la norma, si se encontraban con Auto de cargos, continuarían su trámite hasta el fallo definitivo con base en el procedimiento anterior, y que en este caso, el pliego de cargos fue emitido el 19 de mayo de 2015, la norma a aplicar era la ley referida, como en efecto lo hizo la Procuraduría General de la Nación. 30 «Artículo 198.
Vigencia y derogatoria. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias. Para lo no previsto en el presente ordenamiento deberá remitirse a la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Unico. Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento anterior». 34 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta Por otra parte, en lo que respecta a la parte procedimental, pese a que el actor insiste en que se aplique en su totalidad la Ley 200 de 1995 y que ello no sería procedente por los argumentos antes expuestos, debe señalarse que la norma vigente para el momento en que se emitió el pliego de cargos, esto es, el 19 de mayo de 2005,31 era la Ley 734 de 2002,32 siendo ésta la razón para que la Procuraduría General de la Nación imputara las faltas y sanciones establecidas en el régimen especial para las Fuerzas Militares contenido en el Decreto 1797 de 2000 y la Ley 836 de 2003, y, a su vez, se ciñera al procedimiento disciplinario consagrado en la Ley 734 de 2002, que, finalmente no trajo mayores modificaciones al establecido en la Ley 200 de 1995, en cuanto a la etapa de versión libre, descargos, recursos a interponer, etc.
Finalmente, en el escrito de la demanda, el actor refiere que la Procuraduría General de la Nación no surtió todas las etapas procesales establecidas en el régimen general, lo cual no es cierto, toda vez que una vez se dio apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Javier Vicente Acosta, el Despacho del procurador general de la Nación respetó y garantizó los derechos del disciplinado, contenidos en el artículo 92 del Código Único Disciplinario, que prevé «Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: 1.
Acceder a la investigación; 2. Designar defensor; 3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia; 4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica; 5. Rendir descargos; 6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello; 7. Obtener copias de la actuación; y 8.
Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia».33 31 Folios 1 a 88 del cuaderno N.º 16. 32 «ARTÍCULO 223. Transitoriedad. Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuaran su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior.
ARTÍCULO 224. Vigencia. La presente ley regira tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública» 33 Folios 110 a 115 del cuaderno N.º 1. 35 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta En tal sentido, la Corte Constitucional ha considerado que «una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido éste como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga»34.
Dicha corporación también ha concluido que el ejercicio de esa garantía procesal busca «impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado»35.
Así las cosas, contrario a lo afirmado por el demandante, cabe aclarar que en el proceso disciplinario en el que resultó sancionado, se respetaron las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, en tanto: i) el trámite administrativo se adelantó de cara a lo dispuesto en el Decreto 1797 de 2000 y la Ley 836 de 2003, aplicable a los miembros de las Fuerza Pública, en cuanto a disposiciones disciplinarias de carácter sustantivo, y en la Ley 734 de 2002, respecto al procedimiento; ii) se le permitió al disciplinado ejercer su derecho de contradicción formulando descargos, solicitando la práctica de pruebas, alegando de conclusión, reponiendo el fallo de única instancia, es decir, permitiendo su participación activa ante el operador disciplinario; iii) se efectuó una adecuada individualización de la conducta objeto de reproche; y, iv) la sanción impuesta al accionante atendió a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 3.
Conclusión Con base en los anteriores planteamientos se concluye que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. 34 Sentencia C-025 de 2009, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 35 Sentencia C-617 de 1996, magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 36 Radicado. 11001 03 25 000 2012 00429 00 (1682-2012) Demandante: Javier Vicente Hernández Acosta En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero.- Declarar no probada la excepción propuesta por la Procuraduría General de la Nación. Segundo.- Denegar las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Javier Vicente Hernández Acosta en contra de la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM