CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 27001-23-33-000-2016-00137-01 Número interno: 3725-2021 Demandante: Silvio Jair Palacios Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años, al realizar una conducta descrita en la ley como delito y concertar con bandas criminales.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de junio de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó que no accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Silvio Jair Palacios Mosquera, por conducto de apoderada judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Fallo disciplinario de primera instancia de fecha 14 de diciembre de 2015, proferido por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del departamento de policía Chocó, mediante el cual se sancionó al actor con destitución e inhabilidad en el ejercicio del cargo, de diez (10) años y exclusión del escalafón; ii) Fallo disciplinario de segunda instancia de fecha 22 de enero de 2016, mediante el cual el Inspector Delegado Regional Seis de Policía, al resolver el recurso de apelación impetrado por el disciplinado, confirma el fallo de primera instancia; y iii) la Resolución No 01251 del 28 de marzo de 2016, por la cual el señor director general de la Policía Nacional, ejecuta la sanción disciplinaria, donde resuelve retirar del servicio activo de la policía por destitución al señor Silvio Jair Palacios Mosquera.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó, se ordene y condene a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a: i) reintegrar al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, es decir ascendiendo o escalafonando al grado correspondiente con tiempo y antigüedad según el régimen de carrera aplicable a su caso o al que se encuentren sus compañeros de curso; ii) se paguen los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde que fue retirado hasta su reintegro al grado que en derecho corresponda; iii) se declare que no hubo solución de continuidad; y, iv) se actualice la condena de conformidad con el artículo 195 del CPACA.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Mencionó que el 12 de agosto de 2014, el señor Juez Segundo con funciones de control de garantías ambulante de Antioquia (BACRIM), expidió orden de captura No 157 en contra de varios policías, en los cuales se encontraba del Subintendente Silvio Jair Palacios Mosquera, dentro del proceso penal 110016001276-2011-00080, imputándoles los delitos de concierto para delinquir agravado y concusión, la cual se hace efectiva el 19 de agosto de 2014.
Manifestó que, frente a lo anterior, el 20 de marzo de 2015, la oficina de control disciplinario del departamento de Policía Chocó abrió investigación disciplinaria. Adujo que el 19 de agosto de 2015 el investigado quedó en libertad por vencimiento de términos. Expuso que, mediante fallo de 25 de agosto de 2015, proferido por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del departamento de policía Chocó se declaró responsable disciplinariamente al demandante, al ser apelado, en fallo de fecha 7 de septiembre de 2015 de segunda instancia se declaró la nulidad de todo lo actuado, al considerar que se desconocieron principios y garantías fundamentales al actor, ordenando dar inicio nuevamente a la investigación. Refirió que, mediante nuevo fallo de 14 de diciembre de 2015, proferido por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del departamento de policía Chocó (fallador de primera instancia), se declaró responsable al actor con destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de doce (12) años, al ser apelado, en fallo de fecha 22 de enero de 2016, proferido por el Inspector Delegado Regional Seis de Policía (fallador de segunda instancia), se confirmó parcialmente, indicando que solo pudieron establecer el delito consagrado en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000 y se modificó la sanción pasando de 12 años a 10 años.
Sostuvo que mediante resolución No 01251 de 28 de marzo de 2016 signada por el director general de la Policía Nacional, se retiró del servicio activo de la Policía Nacional por destitución al demandante, imponiéndole una inhabilidad de 10 años para el ejercicio de funciones públicas y la exclusión del escalafón o carrera. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 83, 125 y 209.
Ley 734 de 2002. Ley 1015 de 2006. Ley 1437 de 2011. Argumenta que el disciplinado laboraba en la estación de policía El Valle (Bahía Solano – Chocó), como agente de turismo, lo que le permitía relacionarse con todas las personas que llegaban a esa localidad, situación que no significa que pudiese relacionarse con grupos armados al margen de la ley, lo que no se probó por la Fiscalía, razón por la cual se encuentra gozando de su libertad, por lo que no se afectó el deber funcional del servicio de policía, duda que debió ser resuelta a favor del procesado.
Agrega la existencia de irregularidades sustanciales como son: i) se falló disciplinariamente sin haber practicado las pruebas que se decretaron, ii) ausencia de congruencia entre la presunta falta disciplinaria imputada respecto de la supuesta conducta cometida, pues estas no se encuadran en lo descrito por el numeral 9 del artículo 34 del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, iii) se investiga una falta sin que en la indagación preliminar y mucho menos en la investigación formal se encuentre establecida la fecha en que sucedieron los supuestos de hecho, iv) el traslado irregular de las pruebas del proceso penal al proceso disciplinario con violación del artículo 51 de la Ley 1474 de 2011 y v) se pasa de una etapa procesal a otra sin que se hayan allegado las pruebas decretadas.
La contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, bajo los siguientes argumentos: Sostiene que el operador disciplinario en toda la actuación disciplinaria se ajustó a la normatividad vigente, por lo que no hay lugar a cuestionar el procedimiento adelantado, ni se vislumbra vulneración al debido proceso y derecho de defensa del actor, toda vez que el disciplinado y su defensor tuvieron participación en el desarrollo de la actuación, fueron notificados, se les comunicó la práctica de pruebas, lo que le permitió ejercer el derecho de contradicción, por lo que no hay lugar a decir que se presentó falsa motivación y que fue arbitraria o injusta la sanción impuesta, tampoco se vislumbra interés contrario a la verdad de los hechos, más aún que la Ley 1015 de 2006 es garantista de independencia ya que la toma de decisiones recae en los jefes de las unidades disciplinarias y no en el comandante de estación o jefes de grupos especiales.
Concluye que la conducta del disciplinado resulta sustancialmente ilícita habida consideración el comportamiento desplegado por el investigado que afectó el deber profesional, pues el cumplimiento del deber funcional supone el acatamiento u observancia de las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias y órdenes que enmarcan el actuar policial.
No puede olvidarse que los uniformados están obligados a comportarse de una forma coherente con la filosofía funcional, máxime cuando han recibido instrucción y capacitaciones referente a la misionalidad institucional, debiendo dar ejemplo con un comportamiento ético institucional. Respecto a la conducta disciplinable cometida por el actor, se indicó en la investigación que en su condición de miembro activo de la institución, cuando se encontraba laborando en la subestación de policía El Valle (Chocó) cumpliendo funciones como policial de vigilancia, tuvo relación con la organización al margen de la ley “Los rastrojos” que delinquía en esa jurisdicción, por lo tanto se cumple con los requisitos exigidos por el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, para la emisión de un fallo sancionatorio, es decir, existe prueba que conduce a la certeza de la falta y de responsabilidad de los disciplinados.
Por otra parte, observa que de la valoración de otros testimonios y otras pruebas documentales dieron el soporte probatorio al despacho, aunado a ello indica que con cualquier medio probatorio puede demostrarse la responsabilidad del implicado, por tanto, no se requería de pruebas específicas. Añade que al revisar el proceso disciplinario adelantado al accionante no se presentó desviación de poder y que el acto administrativo fue expedido por autoridad competente con fundamento en situaciones fáctico-jurídicas que corresponden a la verdad de lo acontecido.
Tampoco se presenta falsa motivación, toda vez que esta probado que los hechos ocurrieron, que se lesionó el bien jurídicamente tutelado por la Ley 105 de 2006 artículo 34 numeral 9, adecuación típica que se ajusta a la realidad y que fue debidamente motivada por el operador disciplinario. Señala que no se presentó violación al debido proceso como lo afirmó el actor, por cuanto en la investigación si se analizaron las pruebas solicitadas, recaudadas, aportadas, ya que se tuvo la oportunidad para ello.
En este sentido la jurisdicción contenciosa administrativa no se puede transformar en otra instancia para solicitar pruebas. Aduce finalmente, que la sanción aplicada es el resultado de un proceso disciplinario, generada por la comisión de una conducta que está prevista en la Ley 1015 de 2006, por lo tanto, los actos impugnados gozan de la presunción de legalidad, toda vez que su expedición se originó en la actuación irregular del investigado, cuando se desempeñaba en el ejercicio de sus labores policiales, por lo expuesto solicita denegar las súplicas de la demanda.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la sentencia del 5 de junio de 2020, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: En cuanto a lo manifestado por la parte actora respecto a la no práctica de algunas pruebas, resalta que mediante auto de 7 de septiembre de 2015 al percatarse de irregularidades sustanciales se declaró la nulidad de varias actuaciones y ordenó al fallador de primera instancia la subsanación. Además, en el fallo de segunda instancia se resolvió lo planteado por el actor referente a la violación del debido procedo surgido por la retractación de los declarantes.
Aclara que la responsabilidad disciplinaria del recurrente no se soportó únicamente en las órdenes de captura sino que tuvo sustento en la suma de varias pruebas, entre estas las declaraciones rendidas por quienes conocieron directamente los hechos y que a la vez se vieron envueltos en dichos actos de corrupción al pertenecer a una institución como la Policía Nacional, a quienes se les ofreció dinero a cambio de favorecer las bandas delincuenciales que incursionaban en el municipio de Bahía Solano para dejarlos “trabajar”, y en desacuerdo con este proceder decidieron testificar, confirmando el contenido del escrito que dio origen a la investigación disciplinaria.
Indica que los demás testimonios coinciden en manifestar que se encontraron presentes los patrulleros entre otros el actor, en las reuniones que se llevaron a cabo y donde se les informó el acuerdo económico al que habían llegado con bandas al margen de la ley que tenían actividad en el municipio de Bahía Solano – Chocó a cambio de no perturbar su actuar delincuencial.
Advierte que este hecho irregular fue conocido por las órdenes de capturas suscritas por el Juez Segundo con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Antioquia (Bacrim), por la presunta vinculación y/o nexos con la organización criminal los Rastrojos, a través de interceptaciones a teléfonos celulares y declaraciones de personas, donde para el caso del actor, favorecía a las bandas que delinquían en el municipio de Bahía Solano. Concluye que del acervo probatorio arrimado era suficiente para establecer con certeza la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, por lo que los actos acusados conservan su legalidad y en consecuencia se negaron las pretensiones de la demanda.
El recurso de apelación Sustenta la parte actora el recurso incoado en el desconocimiento del debido proceso dada la ausencia de congruencia entre la presunta falta disciplinaria imputada al disciplinado frente a la supuesta conducta cometida, pues no se encuadran en los postulados que describe el artículo 34 numeral 9 del Régimen Disciplinario para la Policía Nacional.
Argumenta en primer lugar que las pruebas que se adosaron al proceso disciplinario fueron trasladadas desde el proceso penal, el que ha resultado infructuoso al no existir el mas mínimo elemento de prueba para inculpar al disciplinado. Reitera, que la conducta atribuida al disciplinado no se podría enmarcar en la establecida en el artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006, como lo pretende el despacho en los cargos imputados, pues se estaría realizando una imputación cuando aún no se tiene claridad de la presunta falta cometida por el disciplinado, máxime cuando aún la fiscalía dentro de la investigación penal que se adelantó en contra el actor, no ha establecido el delito cometido, es decir no se tiene sentencia ejecutoriada sobre la responsabilidad penal, lo que significa que el cargo imputado debe ser variado, configurándose así la causal 3 del artículo 143 de la ley 734 de 2002, lo que hace nugatorio el auto de citación a audiencia de fecha 20 de marzo de 2015, siendo procedente variar la falta del numeral 9 artículo 34 de la ley 1015 de 2006 a la establecida en los numerales 3 y 4 del artículo 34 de la misma codificación. Finalmente indica que el hecho que el Ad quem disciplinario haya guardado silencio, especialmente sobre el traslado de pruebas del proceso penal al disciplinario, y como consecuencia la práctica irregular de los testimonios, esto no significa que tengan plena validez.
Alega así mismo, que se investigó una falta sin que en la indagación preliminar y mucho menos en la investigación formal se encuentre establecido fecha exacta en que sucedieron los supuestos hechos, es decir no están dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se cometieron los hechos. Observa que no existe prueba que conduzcan a la certeza de la existencia de la falta o por lo menos que el actor la cometió, ni mucho menos relación de causalidad entre la presunta conducta y la afectación del deber funcional, por lo que solicita se aplique la presunción de inocencia. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 21 de julio de 2022, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante. El apoderado de la parte actora reiteró lo argumentos expuestos en el recurso de apelación y en acápite especial concentró una mayor argumentación respecto a las pruebas tenidas como tal en el trámite disciplinario, resaltando que sólo son válidas las allegadas y practicadas legalmente y en el expediente los elementos de pruebas que obran en contra del señor Silvio Jair Palacios Mosquera no lo fueron en debida forma. 5.2 Parte demandada La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional guardó silencio, según constancia secretarial del 4 de octubre de 2022. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto.
II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se incurrió en violación del debido proceso, ausencia de congruencia entre la falta disciplinaria y la conducta imputada, y desconocimiento de la presunción de inocencia al no existir prueba de la responsabilidad de este.
Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria En virtud de las funciones específicas que desarrollan los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), los artículos 217 inciso tercero y 218 inciso segundo de la Constitución Política facultan al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de éstos.
Es así, que la Ley 1015 de 2006 prevé el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional y en el artículo 23 establece quiénes son sus destinatarios: “Destinatarios. Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo.
(…)”. Igualmente, el artículo 58 ibídem prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional será el establecido en la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único o la norma que lo modifique. Dio origen a la investigación disciplinaria DECHO 2015-11, debido a que el 12 de agosto de 2014 fueron expedidas las órdenes de captura Nos 151, 150 y 157, suscritas por el Juez Segundo con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Antioquia (Bacrim), contra los patrulleros Cuesta Romaña Dabison, Palacios Garcés Arnold y Palacios Mosquera Silvio Jair, a quienes se les imputan los delitos de concierto para delinquir agravado y concusión, las cuales fueron efectivas el 19 de agosto de 2014.
Mediante auto de citación audiencia de fecha 20 de marzo de 2015, se elevó pliego de cargos en contra del demandante al considerar que pudo haber trasgredido la Ley 1015 de 2006, así: “CARGO ÚNICO Título IV DE LAS FALTAS Y DE LAS SANCIONES DISIPLINARIAS, CAPITULO I, CLASIFICACION Y DESCRIPCION DE LAS FALTAS, ARTICULO 34 FALTAS GRAVISIMAS, de la Ley 1015 de 2006 Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, en lo concerniente al numeral 9, que dice: Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.
(Negrillas y subrayado por el despacho) teniendo en cuenta que la conducta cometida por el investigado, la encontramos tipificada en el Código Penal Ley 599 de 2000. Ello por cuanto el señor Patrullero PALACIOS MOSQUERA SILVIO JAIR fue legalmente capturado el día 19/08/14 a las 08:20 horas; en cumplimiento a la orden No 157 fechada 12/08/2014 emanada del Juzgado segundo con funciones de control de garantías ambulante de Antioquia (Bacrim), dentro del proceso código único de identificación (CUI) 11001 0001 276 2011-00080 por los delitos de concierto para delinquir agravado, y concusión, establecidos en el código penal artículos 340 inciso 2, 342 y 404, fundamentada en los hechos sucedidos en el corregimiento el Valle municipio de Bahía Solano (Chocó) desde el año 2011”.
A través del auto de 7 de septiembre de 2015 proferido por el Inspector Delegado Regional Seis se decretó la nulidad del fallo de primera instancia de fecha 24 de agosto de 2015 y de otras decisiones, al incurrirse en las causales 2 y 3 de la Ley 734 de 2002. El 14 de diciembre de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Chocó dentro del proceso disciplinario DECHO-2015-11 profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Silvio Jair Palacios Mosquera con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años.
El 22 de enero de 2016, la Inspección Delegada Regional Seis, expide fallo de segunda instancia por medio del cual modifica la sanción impuesta a la parte accionante y la reduce a 10 años. Con la Resolución No 01251 de 28 de marzo de 2016, el Director General de la Policía Nacional, ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al señor Silvio Jair Palacios Mosquera en los fallos de instancia. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Silvio Jair Palacios Mosquera solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por espacio de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 9, al realizar una conducta descrita en la ley como delito, por colaborar con la banda criminal “Los Rastrojos” consistente en proporcionarle información que la organización utilizaba en sus actividades ilegales, recibiendo a cambio dineros mensuales.
El Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones de la demanda, al concluir que del acervo probatorio arrimado era suficiente para establecer con certeza la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, por lo que los actos acusados conservan su legalidad. Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que se vulneró el debido proceso, se evidenció la ausencia de congruencia entre la falta disciplinaria y la conducta imputada, así como el desconocimiento del principio de presunción de inocencia toda vez, que dentro de la investigación disciplinaria no se determinó la responsabilidad de este. i) Desconocimiento del Debido Proceso Aduce la parte demandante que, dentro del expediente en el fallo del 07 de septiembre de 2015, proferido por la autoridad con funciones disciplinarias de segunda instancia, se nulitaron las audiencias celebradas después del auto de citación a audiencia de fecha 20 de marzo de 2015, hasta el final del procedimiento, incluyendo el fallo de primera instancia. Agrega que si bien es cierto y en virtud del artículo 145 del C.D.U. que la declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalidó las pruebas allegadas y practicadas legalmente, sin embargo, las pruebas que se tenían en su momento y que llevaron a que se tomara la decisión de fondo, estaban viciadas de nulidad por lo que se propuso advertir, insistir y solicitar su declaratoria, situación que no se realizó, debido a ello en ejercicio de este medio de control se solicita realizar un control integral.
Efectivamente la decisión de fecha 7 de septiembre de 2015 proferida por el Inspector Delegado Regional Seis resolvió decretar la nulidad de algunas actuaciones administrativas, incluso el fallo de primera instancia de 24 de agosto de 2015, del Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno DECHO, al encontrarse irregularidades sustanciales que afectaban el debido proceso y el derecho de defensa, así mismo se dio aplicación a lo consagrado en el artículo 145 del de la Ley 734 de 2002, que dice: “EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD.
La declaratoria de nulidad afectará la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal. Así lo señalará el funcionario competente y ordenará que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula. La declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente”.
Así las cosas, las pruebas practicadas legalmente no pierden su validez, a pesar de que la parte interesada insista en que se efectúe un nuevo análisis, el mismo es improcedente dado que la prueba allegada y practicada legalmente conserva su eficacia. Resulta inaceptable, que so pretexto de una nueva solicitud de nulidad, se reviva el debate probatorio, colocando al despacho como una tercera instancia, cuando lo que debe verificarse es la legalidad del acto administrativo.
Advierte la Sala que, si bien la sede judicial no constituye la oportunidad para realizar una nueva valoración probatoria, cuando se estudian actos que terminan un proceso disciplinario, excepcionalmente se puede hacer para dar un efectivo cumplimiento al debido proceso disciplinario, esto es, al presentarse la apreciación de la prueba en forma contraevidente.
En reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control.
Por el contrario, el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativo debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede -y debe- acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política.
Por consiguiente, frente a lo señalado, esto es que se trasladaron irregularmente elementos materiales probatorios y evidencias físicas del proceso penal al procedimiento disciplinario, deberá estarse a lo resuelto en sede disciplinaria. ii) Ausencia de congruencia entre la falta disciplinaria y la supuesta conducta imputada al disciplinado.
Argumenta en primer lugar que las pruebas que se adosaron al proceso disciplinario fueron trasladadas desde el proceso penal, el que ha resultado infructuoso al no existir el más mínimo elemento de prueba para inculpar al disciplinado, por lo que se pregunta cómo se va a determinar responsabilidad cuando las únicas pruebas con que cuenta el fallador disciplinario fueron trasladas del proceso penal al disciplinario de manera irregular.
Frente al supuesto traslado irregular de elementos procesales como pruebas del proceso penal al disciplinario sin cumplir las ritualidades del artículo 51 de la Ley 1474 de 2011, se resolvió la solicitud de nulidad de forma previa por el fallo sancionatorio de primera instancia de fecha 14 de diciembre de 2015, donde se consideró que el traslado de las pruebas aportadas por la fiscalía al proceso disciplinario se hizo basado en la referida norma, el cual predica como requisito fundamental que los elementos materiales de prueba o evidencias físicas trasladadas deben ser sometidas a contradicción dentro del proceso disciplinario, lo que en efecto se realizó al notificarse en debida forma el auto de traslado de dichas diligencias.
Adicionalmente al desatarse el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión se sostuvo que: “Al realizar la valoración de las probanzas allegadas, no obra antecedente alguno en el plenario de haber sido tachadas de nulidad, que fueron recepcionadas y allegadas legal y oportunamente por autoridad legítimamente constituida, no presentando vicios de nulidad; pruebas que relatan de manera concordante entre sí, la forma cómo ocurrieron los hechos.
Así mismo, en el método de la sana crítica, la ley no le da valor a la prueba, sino que le otorga libertad al juez para justipreciarla, no para que diga si es plena o semiplena, sino para que manifieste razonablemente el grado de credibilidad que le asigna a cada medio y a todos en conjunto, siendo los únicos límites a esa discrecionalidad la experiencia, la lógica, la racionalidad y el sentido común; en síntesis en el método tarifario el precepto le da al medio de prueba un valor inalterable y constante, independientemente del criterio del juez, que se convierte en un aplicador de la ley a los casos particulares.
Por eso, solo allí se puede hablar de plena prueba. Por el contrario, en el método de la sana crítica, que algunos llaman de la persuasión racional, prevalece el criterio del juzgador, el que debe manifestar sí determinados medios de prueba lo convencen o no y el por qué”. De acuerdo con lo señalado la causal de nulidad se configura o se limita exclusivamente a los casos en que se allegan pruebas al respectivo proceso con desconocimiento de los procedimientos establecidos para la aportación, el decreto, práctica y contradicción de estas, lo que no está demostrado en el sub-judice.
En este orden de ideas, la valoración probatoria de la prueba no es objeto de revisión en el marco del estudio de la causal de nulidad, porque esta tiene como objeto garantizar que las pruebas hayan sido allegadas al proceso respetando los derechos fundamentales de las partes, que se trate de pruebas decretadas y practicadas conforme a la ley y que las partes puedan ejercer, en relación con las mismas, sus derechos de contradicción y de defensa.
Aduce en segundo lugar el recurrente, que la conducta atribuida al disciplinado, no se puede enmarcar en la establecida en el artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006, cuando no se tiene claridad de la presunta falta cometida por el disciplinado, máxime cuando la Fiscalía dentro de la investigación penal que se adelantó en contra del patrullero Silvio Jair Palacios Mosquera, no ha establecido el delito cometido, lo que significa que el cargo imputado debe ser variado a la establecida en los numerales 3 y 4 del artículo 34 de la misma codificación. Con el fin de resolver este cargo de nulidad, se precisa que, el régimen disciplinario está orientado, entre otros principios, con el de legalidad y tipicidad.
El de legalidad, según el artículo 29 de la Carta Política, exige que la conducta reprochable, así como las sanciones, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición, deben estar expresa y claramente definidos en el Código Disciplinario Único, por lo que es imposible adelantar un proceso disciplinario que no tenga definidos previamente estos aspectos en la ley.
El principio de tipicidad, el cual hace parte igualmente de la garantía del debido proceso, lo ha definido la Corte Constitucional, como "la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras"; de esta forma el sujeto procesal tiene la certeza sobre la disposición que le indican como transgredida por las actuaciones endilgadas, para ejercer el derecho a la defensa y contradicción, las cuales (las conductas y las normas) deben ser congruentes tanto en el pliego de cargos como en los fallos de primera y segunda instancia. Así entonces, el ejercicio del principio de tipicidad conlleva la aplicación de aquellas disposiciones que contienen deberes, funciones, obligaciones o prohibiciones para los diferentes servidores públicos; en otras palabras, la autoridad disciplinaria al realizar la subsunción típica de la conducta endilgada al investigado debe en algunas oportunidades hacer una interpretación sistemática remitiéndose a otras preceptivas donde se encuentre regulada en concreto las funciones o deberes del implicado, esta característica del derecho disciplinario, se origina en la naturaleza de las normas, pues éstas suelen ser autónomas y de completitud, estas últimas las denomina la doctrina, tipos abiertos o en blanco, y la Corte Constitucional las ha definido, así: “El concepto jurídico de "tipos abiertos" hace referencia a "aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos.
Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria". (Negrillas fuera del texto).
De acuerdo con lo expuesto, la falta gravísima del numeral 9 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006, que establece: “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”, es una disposición que está integrada de forma autónoma y abierta. Autónoma, en razón a que la autoridad disciplinaria no requiere acudir a otro ordenamiento para que se configura la falta gravísima, pues la conducta se tipifica en el escenario donde se realice una conducta descrita en la ley como delito; y, abierta, al ser necesario completar la proposición jurídica de la falta gravísima, con el tipo penal denominado concierto para delinquir.
Conforme a lo anterior, y al estar probado que el accionante desplegó un comportamiento que describía el delito de concierto para delinquir agravado contenido en los artículos 340 y 342 de la Ley 599 de 2000, la autoridad disciplinaria en ejercicio de la adecuación típica enmarcó correctamente la falta gravísima en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, pues la actuación endilgada al disciplinado conllevó afectación en la función pública asignada a la Policía Nacional.
El comportamiento del disciplinado que se sanciona se limita a la orden de captura suscrita por el Juez Segundo con funciones de control de garantías Ambulante Antioquia (Bacrim), dentro de la investigación penal en donde se investigaba la colaboración de varios policiales con la banda criminal “Los Rastrojos” consistente en proporcionarle información que la organización utilizaba en sus actividades ilegales, recibiendo a cambio dineros mensuales.
Al estar probado que la actuación del patrullero Silvio Jair Palacios Mosquera conllevó afectación en la función pública asignada a la Policía Nacional, ya que esta entidad como autoridad le corresponde de acuerdo con los artículos 2 y 218 de la Constitución Política, proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, entre otros derechos, para asegurar la convivencia pacífica y un orden justo, y al ejecutar un miembro de ese cuerpo armado una conducta que a todas luces compromete la imagen y perturba la adecuada prestación del servicio público que les corresponde garantizar a los gendarmes del Estado, la misión de la Policía Nacional se vio seriamente perjudicada en el cumplimiento de los deberes funcionales que le competen a esa institución. Acorde con lo indicado, la Corte Constitucional en la sentencia C-819 de 2006, precisó que las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario son aquellas que comportan infracción del deber funcional por parte del servidor público, para el efecto manifestó: “En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley;
(iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias”.
(Negrillas fuera del texto). En ese orden de ideas, la Sala estima, que la autoridad disciplinaria aplicó en debida forma la disposición citada como infringida al patrullero Silvio Jair Palacios Mosquera, de ahí que la actuación desplegada por el actor se erigió en ilicitud sustancial, y fue sancionado de acuerdo con los parámetros y límites que establece el legislador.
Se advierte que la potestad sancionatoria del Estado, la integran entre otras modalidades los derechos penal y disciplinario, y cuando la autoridad disciplinaria adelanta una investigación por la falta gravísima prevista en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, se debe observar que está disposición es genérica, al ser un tipo abierto o en blanco, que se complementa con la descripción objetiva de un delito previsto en el Código Penal; así entonces, en el ejercicio de la subsunción típica que efectúa la autoridad disciplinaria no es necesario que se analicen los elementos que configuran el delito, cuya competencia está reservada al juez penal, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, de ahí a que la Corte Constitucional en la sentencia C -124 de 2003 afirme, que: “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos”.
Según lo expresado, la tipicidad en materia disciplinaria no comprende el examen de la comisión de un delito, solo se circunscribe a la descripción objetiva de la conducta contenida en el Código Penal, sin analizar los elementos propios del delito, por ello al operador disciplinario le resulta irrelevante que al disciplinado se le sancione o no dentro la investigación penal.
Dio inicio a la investigación disciplinaria las órdenes de capturas proferidas en contra de varios policiales quienes tuvieron relación, con la organización al margen de la ley denominada “Los Rastrojos”, probándose que el patrullero Silvio Jair Palacios Mosquera cuando se encontraba adscrito a la Subestación de Policía El Valle (Bahía Solano – Chocó), brindaba información que permitía que dicha organización desarrollara sus actividades ilegales con mayor facilidad, y recibía dinero a cambio, con lo que se demostró la omisión de sus funciones, constituyéndose de esta forma la falta disciplinaria, al cometer la conducta penal de concierto para delinquir.
A raíz de la existencia del proceso penal y de interceptaciones telefónicas, así como la declaración de algunos de los ex integrantes de los Rastrojos, se estableció que, varios policías del corregimiento El Valle del municipio de Bahía Solano, a cambio de dinero que les pagaba la organización criminal, le daban información a sus integrantes que les permitía actuar ilegalmente sin inconvenientes.
Como consecuencia del acervo probatorio acopiado en el fallo de segunda instancia de 22 de enero de 2016, se declara la responsabilidad del encartado al considerar que: “Por otra parte tratándose de los Policiales GAMBOA ROMAÑA JHONNIFER y PALACIOS MOSQUERA SILVIO JAIR, da cuenta el expediente que suministraban a la organización criminal los Rastrojos, información de interés a cambio de dinero; aparecen referenciados en entrevistas por FREDY MOSQUERA ANGULO, quien sostuvo haber sido informados por UVER, que para poder trabajar había que cuadrar con los Policías, aspecto en el que fue ilustrado por UVER y PACHO; evidencia la entrevista que una vez realizada las coordinaciones, GAMBOA, lo cita donde una señora que le dicen la CHINA, y le dice que ellos son ocho y que su precio es un millón, finalmente quedan en un millón para GAMBOA y seiscientos mil pesos para los otros; señala que como, la tarea que realizaban los Policías era ayudar a controlar los hoteles, donde la organización no tenía acceso, les confirmaban si las personas extrañas que llegaban al pueblo eran autoridad, en una oportunidad revisando la discoteca donde MOSQUERA iba a estar, para ver quien andaba armado;
Por su parte en entrevista la señora NURY DEL CARMEN, dijo conocer a los particulares LUIS FERNANDO FLOREZ NAGLES “COCOLISO”, FREDYS MOSQUERA ANGULO “GERMAN”, que escuchó que SILVIO JAIR, le recibía a los RASTROJOS, que en dos ocasiones ella le recibió dinero a COCOLISO, para SILVIO, de GAMBOA, no sabe nada, pero escuchó que también al igual que MOLINA.
LUIS FERNANDO FLOREZ NAGLES, en jurada declaró que GAMBOA y SILVIO, trabajaban para la organización en el municipio de bahía solano, especificó detalles como que GAMBOA, cuando buscó a GERMAN, decía que le faltaba poco para ser cabo y por eso quería más que los otros, que GERMAN, era quien le pagaba a GAMBOA; que SILVIO y GERMAN, se conocieron en claro luna, el dinero a SILVIO, algunas veces se le hacía llegar con GAMBOA.
El señor UVER IBARGUEN PINILLA, dijo que en entrevista cuyo contenido posteriormente ratificó, que los policías que ayudaban a la organización eran MOLINA, GAMBOITA y SILVIO, entre otros cuyo nombre desconoce; de GAMBOA, dice fue contratado por alias BRAYAN, a través de CHINO, quien le vendía perico a GAMBOA, BRAYAN, le dio trabajo, la función era avisarle cuando la SIJIN, se iba a movilizar para el Valle a realizar algún allanamiento, informarle si llegaba alguna persona extraña al pueblo, también se le encargó buscar otros integrantes de la Policía que iban a hacer parte de la organización, así empezaron a aparecer SILVIO y los demás compañeros; suministraba información directamente a GERMAN y al CHINAZO, le mostraba a GERMAN y BRAYAN, la gente que iba a mover la droga porque conocía todos allá; inició ganando con BRAYAN, $600.000 y después con GERMAN $1000.000, ganaban desde octubre de 2010, el dinero se le entrega por giros, consignaciones y personalmente, el entrevistado dice haberle entregado varias veces;
Con respecto SILVIO PALACIOS, afirma que junto con GAMBOITA y MOLINA, era de los que más azaraban por la plata, no sabe cómo se vinculó a la organización pero fue GAMBOITA, el que lo colocó a ganar, se pagaban como $800.000, estuvo laborando con la organización desde BRAYAN, hasta GERMAN”. Es evidente la participación del actor en el delito de concierto para delinquir pues no solo se cuenta con testimonios y documentales, debidamente allegados si no también con elementos de juicio que permiten establecer la responsabilidad del investigado Silvio Jair Palacios Mosquera al concertar los mecanismos que facilitaron el actuar de la banda criminal “Los Rastrojos”, brindando información del personal extraño que llegaba a los hoteles y concurría a las discotecas del municipio de Bahía Solano, información a la que no tenía otra forma de acceder esta organización, solo al ser suministradas por los policiales que como el caso del demandante se encontraba asignado a turismo.
Del fallo de primera instancia de 14 de diciembre de 2015 se desprende, que en apartes de la entrevista recepcionada el día 1º de octubre de 2013 a Fredys Mosquera Angulo alias “GERMAN” refiere que entre Policías que la organización les pagaba en el Valle está SILVIO a quienes les comenzó a pagar desde mayo del 2011 hasta diciembre del mismo año, la función o colaboración que los funcionarios daban a la organización “Los Rastrojos” en el corregimiento el Valle de Bahía Solano, era ayudar a controlar los hoteles donde ellos no tenían acceso, si llegaban personas extrañas al pueblo les confirmaban si eran autoridades para no arrimárseles, cuando le iba a llegar gente para dialogar, o cuando iba a meter gente nueva al pueblo; para que no lo hostigaran.
A su vez en declaración Luis Fernando Flórez Nagles alias cocoliso manifestó que los agentes de policía del Valle, SILVIO GAMBOA MOLINA, tenían nexos o vínculos con la organización criminal “Los Rastrojos”, el agente SILVIO era el que más colaboraba con su silencio; no registraba ni tocaba con ninguno de los que andaban con “GERMAN” porque se le pagaba, en una ocasión fue uniformado a su casa, por el dinero 500.000 pesos; ese día “GERMAN” se fue a beber y le dejó el pago con su señora la “Mona”, SILVIO y “Germán” se conocieron en medio de tragos en la discoteca “Claro de luna” donde estaba con “Germán” y otro compañero, ahí SILVIO de dijo a “Germán” que ya “Gamboa” le comentó como era la vuelta, a SILVIO se le hacía llegar el dinero con GAMBOA, SILVIO es alto, encuerpado (sic) bastante moreno, además manifiesta que se encuentra en capacidad de reconocer en imágenes a los funcionarios de la Policía Nacional que colaboraban con la organización criminal “Los Rastrojos” que delinquía en el corregimiento el Valle de Bahía Solano, al proyectarle las imágenes, en la No 89 dice es SILVIO la misma persona que ha referido en la diligencia, dejándose constancia que en el banco de imágenes corresponde al patrullero SILVIO JAIR PALACIOS MOSQUERA C.C. 11.814.678.
Igualmente, en la entrevista recepcionada el día 29 de mayo de 2014 a Nury del Carmen Rivas Gambia apodada “Nena”, dice que escuchó que PALACIOS SILVIO JAIR recibía dinero a “Los Rastrojos”, en varias ocasiones le pidió el favor que fuera a buscar el dinero, en una ocasión le tomó una foto a SILVIO estaba uniformado borracho recibiéndole plata a ellos a “Cocoliso” en su casa, en dos ocasiones SILVIO JAIR la mandó a reclamar el dinero, la primera ocasión estaba en su casa él llegó y le pidió el favor que fuera donde “Cocoliso” que le iba a entregar una plata, ella fue en horas de la noche a la casa de “Cocoliso”, y él le entregó unos billetes de 50 mil no contó cuanto eran, esa misma noche SILVIO llegó y le dio su plata, le dijo que no volviera a pedirle esos favores, en otra ocasión ella iba por la Policía, donde le dijo que le hiciera otro favor de la primera vez; ella fue cuando regresó le dijo que no volviera a mandarla que no iba a ir porque eso no le convenía y no quería verse involucrada en nada; en esa ocasión “Cocoliso” le entregó la plata billetes de 50 mil y 20 mil, eso lo hizo porque los policías comían donde ella y le daba pena no hacerle el favor.
En apartes de la entrevista recibida el día 1º de agosto de 2014 a Uver Ibarguen Pinilla alias “Uver” dice que entre los policías que ayudaban a la organización estaba SILVIO, al llegar “Germán” al Valle, GAMBOITA y SILVIO se le presentaron para que les subiera el sueldo y así mismo ellos colaboraban, que todo iba a ser lo mismo que cuando estaba “Brayan”, a SILVIO le daban mensualmente 800 mil pesos, a veces le daban 600 mil, esa plata de los policías no fallaba, era fija, primero le pagaban a ellos que a otros, SILVIO colaboró con la organización “Los Rastrojos” desde que estaba “Brayan” hasta que estaba “Germán”, cuando él llegó al Valle se dio cuenta que SILVIO ganaba plata de la organización por “Brayan”; en más de una ocasión vio cuando ellos se reunían a hablar en la casa del “Chino”.
Agrega que está en capacidad de reconocer en imágenes a los funcionarios de la Policía Nacional que refiere colaboraban a la organización criminal “Los Rastrojos” que delinquía en el municipio de Bahía Solano, al proyectarle las imágenes en la No 89 dice: “Ese el 89, ese es SILVIO”, la misma persona que ha venido haciendo referencia, dejando constancia que en el banco de imágenes corresponde al Patrullero SILVIO JAIR PALACIOS MOSQUERA C.C. No 11.814.678.
Si bien dentro de la investigación se evidenciaron varias retractaciones como la de los señores Francisco Valoys Ibarra, Fredy Mosquera Angulo y Nury del Carmen Rivas Gamboa, se consideró por parte del operador disciplinario que lo anterior no desvirtuaba los hechos imputados al actor, al analizar en conjunto las demás pruebas como el testimonio de Uver Ibarguen Pinilla quien ratificó lo dicho ante la Fiscalía con respecto a los policiales Gamboa Romaña Jhonnifer “GAMBOITA” y Palacios Mosquera Silvio Jair “SILVIO” quien expresó que confirmaba que todo ocurrió, que escuchaba y notaba que esos policías hacían parte de la organización de los Rastrojos, que de la entrega del dinero se encargaba GERMAN, que era el líder y que una vez después de consumir licor, GAMBOITA y SILVIO, lo llevaron para la estación le dijeron que dejaran de estar haciendo tiros cuando bebían que iba a terminar todos presos.
Por otra parte, con sustento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se puede decir que la retractación debe ser analizada teniendo en cuenta que: i) no es una causal que por sí misma destruya de inmediato lo afirmado por el testigo en sus declaraciones precedentes; ii) el trabajo que debe emprender el intérprete del testimonio debe ser de análisis de las versiones y no de eliminación; iii) quien se retracta, tiene un motivo “el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas tal como sucedieron, o de un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió”; iv) la retractación sólo “podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso.
Es por ello por lo que a pesar de no haber ratificado sus declaraciones algunos de los ex integrantes del grupo criminal, las mismas fueron valoradas al relatar de manera detallada a lo que se dedicaba la organización y dar cuenta de manera puntual respecto del apoyo de los policías para llevar a cabo la actividad delictiva que se encontraban desarrollando, pese a dar algunos de ellos respuestas evasivas con falta de credibilidad.
De conformidad con las pruebas se pudo determinar (i) que el patrullero Silvio Jair Palacios Mosquera se puso de acuerdo con integrantes de la banda criminal “Los Rastrojos” para brindar información que facilitaba la realización de la actividad delincuencial a que ella se dedicaba; y (ii) que en su condición de integrante de la Policía Nacional recibía a cambio de esa actividad criminal una suma de dinero mensual.
Concluye la Sala que los actos administrativos demandados se fundamentaron no solo en la prueba trasladada, sino también en documentos emitidos por la autoridad competente, y testimonios, los cuales dieron una explicación de cómo se realizó la investigación dentro del proceso penal en el que se profirió la orden de captura en contra del demandante por la comisión del delito concierto para delinquir.
Respecto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió: « […] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.
Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya fuera de texto). En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad del encartado tal como se manifestó anteriormente.
No es de recibo lo afirmado por la parte actora, referente al supuesto silencio del Ad quem disciplinario, respecto de las solicitudes de nulidad, especialmente sobre el traslado de pruebas del proceso penal al disciplinario, pues tal como se analizó previamente, dicha solicitud fue debidamente resuelta en forma oportuna. En cuanto a que se afectó el principio de legalidad, toda vez que se investigó una falta sin que en la indagación preliminar o en la investigación formal se encuentre establecido la fecha exacta en que sucedieron los supuestos hechos, es decir, no están dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se cometieron los hechos, dichos razonamientos fueron declarados infundados debido a que aparece evidenciado que se trataba de una conducta continuada o permanente, en la que sistemáticamente incurrió cada uno de los investigados en los años 2011 y 2012, entre ellos el demandante cuando colaboraba con la organización Los Rastrojos suministrándole información a cambio de dinero, por lo que la determinación de la fecha exacta del último hecho, tratándose de una conducta continuada, carece de relevancia para efecto de estructurar la responsabilidad, argumentos que comparte la Sala, dado que el ordenamiento sancionatorio nunca estableció la necesidad de determinación de una fecha exacta cuando legisló sobre el tiempo de la conducta.
De acuerdo con lo manifestado se deberá declarar impróspero el cargo estudiado. iii) violación del principio de presunción de inocencia Indica la Sala que la presunción de inocencia hace parte del derecho al debido proceso y se encuentra prevista en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual “[t]oda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable”.
Igualmente, en materia disciplinaria este principio se prevé en el inciso primero del artículo 9 de la Ley 734 de 2002 al indicar que, “[a] quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado”. A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-244 de 1996 ha precisado que el in dubio pro disciplinado emana de la presunción de inocencia, según el cual toda duda que se presente en el adelantamiento del proceso debe resolverse en favor del investigado, y en estos términos se concibe este principio en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 734 de 2002, al establecer, “[d]urante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”.
Para efecto de estudiar la aplicación del principio de la duda en favor del implicado, considera la Sala que esta siempre se ha garantizado, sin que los argumentos expuestos por el defensor sean suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia en la comisión de la falta disciplinaria, pues las pruebas que obran en el plenario así lo demuestran, dado que la asociación para delinquir entre policías e integrantes de organizaciones criminales, como lo estudiado, compromete seriamente los valores éticos protegidos por la norma disciplinaria.
Así las cosas, considera la Sala que la Policía Nacional no violó el derecho a la presunción de inocencia del accionante, como quiera que la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la accionada, esto es, que el actor participó en el suministro de información a la banda criminal favoreciendo el actuar de los delincuentes a cambio de dinero.
Dado que el lenguaje utilizado por la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta del disciplinado, por lo que se considera que no existió violación del derecho de defensa ni debido proceso.
En síntesis, en la acción disciplinaria adelantada contra el demandante se analizaron y apreciaron las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es decir, que el estudio fue racional y lógico por cuanto la autoridad disciplinaria fundamentó la responsabilidad del patrullero en el contenido real de las pruebas acopiadas, y valoró las mismas de forma objetiva según la capacidad que tenían los documentos y testimonios para demostrar los hechos investigados; en otras palabras, no se presentó una indebida valoración probatoria, en razón a que el estudio del acervo se hizo de forma eficiente y fiel a la verdad probatoria.
Sentado lo anterior, la Sala determina que las pruebas acopiadas fueron valoradas por la autoridad disciplinaria en primera y segunda instancia la cual obtuvo la certeza de que el patrullero Silvio Jair Palacios Mosquera incurrió en la falta gravísima reprochada. En el presente caso la realidad probada no contraviene los supuestos fácticos a los que hacen referencia los actos demandados, en razón a que está plenamente establecido que el actor incurrió en la falta endilgada, toda vez que se determinó que participó en una conducta descrita como tal.
Si bien se allegó al expediente sentencia penal absolutoria de fecha 19 de enero de 2023 por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Quibdó seguida contra el señor Silvio Jair Palacios Mosquera, por los delitos de Concierto para Delinquir Agravado y Concusión, la cual resolvió la duda a favor del procesado, debe precisarse que para sancionar disciplinariamente al actor no se requiere de sentencia condenatoria.
Sentado lo anterior, la Sala determina que si bien, al demandante no se le encontró responsable penalmente por el comportamiento que los Juzgadores Disciplinarios le sancionaron como falta gravísima al describir el delito de concierto para delinquir, esta circunstancia no genera atipicidad de la conducta en el régimen disciplinario, pues no se puede perder de vista que dentro de la potestad sancionadora del Estado están las acciones penal y disciplinaria las cuales atienden a naturalezas, finalidades, autoridades autónomas y jurisdicciones diferentes, por lo que legalmente es posible que por el mismo hecho las decisiones de éstas sean disímiles, destaca la Sala que la autonomía es una característica de los derechos disciplinario y penal, y si bien, en los tipos en blanco o abiertos que se encuentran previstos en el Código Disciplinario Único se define la tipicidad de la conducta reprochada de forma incompleta, teniendo que este vacío se llene en algunos casos con las disposiciones del Código Penal, no significa que imperiosamente se requiera de la condena en materia penal para sancionar disciplinariamente, conforme lo ha precisado en su orden, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Corte Constitucional: “La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.”.
“Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.
En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.
Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.
Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.” Consejo de Estado: “A juicio del Consejo de Estado, el bien jurídico protegido por la acción disciplinaria es distinto del que es propio del proceso penal.
En efecto, aunque la investidura oficial es relevante, los tipos penal y disciplinario son distintos en su estructura básica, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso correccional. El bien jurídico protegido por la norma penal es más amplio y genérico, pues se hallan involucrados los valores e intereses de toda la sociedad.
Por el contrario, el interés protegido por la acción disciplinaria es institucional, es decir más reducido en su ámbito, pues en el caso de la Policía Nacional, priman las exigencias de transparencia, confiabilidad propias del manejo interno de la institución para responder a lo que la sociedad espera de ella. Además, el reconocimiento de que el legislador puede consagrar tipos disciplinarios y tipos penales para sancionar la conducta de los funcionarios público, muestra por sí solo la distinta naturaleza y la independencia de las actividades penal y correccional.”.
Entonces, la Sala precisa que de acuerdo con el principio de la autonomía estos regímenes sancionatorios son independientes y cada una cumple una función y finalidad dentro del Estado Social de Derecho, por esta razón la acción disciplinaria objeto de estudio no dependía de un fallo condenatorio en firme de la Justicia Penal. Como corolario de lo expuesto, la Sala determina, que la autoridad disciplinaria respecto el derecho al debido proceso del actor, observó el principio de legalidad y aplicó en debida forma las normas que le sirvieron para fundamentar los actos administrativos acusados, al tener, i) que la Policía Nacional desarrolló la actuación procesal conforme las disposiciones preexistentes para el momento de los hechos; ii) enmarcó el comportamiento endilgado en la disposición que contenía la falta disciplinaria gravísima reprochada; iii) garantizó al actor el ejercicio de la defensa, contradicción y la presentación de recursos; iv) la sanción impuesta estuvo acorde con lo probado y con la calificación de la falta como gravísima; y, iv) el término de la inhabilidad general se fijó dentro de los límites previstos por el legislador, es decir, que se cumplió a cabalidad con lo dispuesto en las disposiciones procesales o adjetivas prevista en la Ley 734 de 2002 y lo sustancial contenido en la Ley 1015 de 2006.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Chocó que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER