Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide la demanda que, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó la señora Maritza Yaneth Rodríguez Higuera, a través de la cual solicita la nulidad de los Acuerdos 528 de 24 de noviembre de 2014 y 544 de 10 de julio de 2015, por medio de los cuales «[…] se convoca a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema Nacional de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Planeación, Convocatoria No. 323 de 2014 – PLANEACIÓN DISTRITAL», y se modifica el artículo 11 de aquel, en su orden, emitidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC).
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora Maritza Yaneth Rodríguez Higuera incoó demanda de nulidad contra los Acuerdos 528 de 24 de noviembre de 2014 y 544 de 10 de julio de 2015, por los que la CNSC convocó a concurso de méritos para proveer cargos de carrera administrativa en la secretaría distrital de planeación de Bogotá, D. C. Los apartes censurados se encuentran establecidos así: ACUERDO No. 528 (24 NOV. 2014) “Por el cual se convoca a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Planeación, Convocatoria No. 323 de 2014 - PLANEACION DISTRITAL” LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC, En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 130° de la Constitución Política, en los artículos 11° y 30° de la Ley 909 de 2004, en los artículos 11° y 13° del Decreto 1227 de 2005 y,
CONSIDERANDO
QUE: […] El literal c) del artículo 11° de la Ley 909 de 2004 establece como función de la CNSC, la de: ''Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con /os términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento." […] Entre tanto, el Decreto 4500 del 5 de diciembre de 2005 dispuso que la CNSC mediante acto administrativo dispondrá el contenido de las convocatorias para cada fase del proceso de selección; las tiempos en que se desarrollaran cada una de las etapas del Concurso, incluida la conformación de la lista de elegibles coma resultado del proceso de selección; la metodología para las inscripciones; la clase de pruebas a aplicar; su número, el cual para la fase específica deberá ser plural; el carácter eliminatorio o clasificatorio; las escalas de calificación y el peso de cada una con respecto a la totalidad del Concurso. […] La Secretaría Distrital de Planeación, solicitó la apertura de la Convocatoria para la provisión definitiva de los empleos vacantes de la planta global de la Secretaría, pertenecientes al Sistema General de Carrera, mediante comunicación No. 47534 del 15 de octubre de 2013.
Por lo anterior, la CNSC, en uso de sus competencias legales, realizó conjuntamente con delegados de la Secretaría Distrital de Planeación, la etapa de planeación de la Convocatoria para adelantar el Concurso Abierto de Méritos, con el fin de proveer las vacantes definitivas de los empleos del Sistema General de Carrera Administrativa de la Entidad.
Para el efecto, mediante oficio radicado en la CNSC con el No. 56917 del 24 de diciembre de 2013, remitió la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC); no obstante, en cumplimiento del Decreto 367 del 9 de septiembre de 2014 fue necesario realizar ajustes al Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de dicha entidad. […] La Sala Plena de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en sesión del 18 de Noviembre de 2014, aprobó convocar a Concurso Abierto de Méritos las empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Planeación, siguiendo las parámetros definidos en el presente Acuerdo y con fundamento en el reporte de vacantes realizado por la entidad.
En mérito de lo expuesto, ACUERDA: CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ARTÍCULO 1º. CONVOCATORIA. Convócase a Concurso Abierto de Méritos para proveer de manera definitiva doscientas noventa y un (291) vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Planeación, que se identificara como “Convocatoria No. 323 de 2014 - Planeación Distrital”. […].
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS HUMBERTO MORENO BERMÚDEZ Presidente [sic para toda la cita]. ACUERDO No. 544 (10 JUL. 2015) "Por el cual se modifica el artículo 11° del Acuerdo No. 528 de 2014 que convocó a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaria Distrital de Planeación, Convocatoria No. 323 de 2014 - Planeación Distrital" LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC, En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 130 de la Constitución Política, en los artículos 11, 12 y 30 de la Ley 909 de 2004, y en los artículos 2.2.6.1 y 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2016 […] ACUERDA: ARTÍCULO 1°.
Modificase el artículo 11° del Capítulo II del Acuerdo No. 528 de 2014, el cual quedará de la siguiente manera: CAPÍTULO II EMPLEOS CONVOCADOS ARTÍCULO 11°. EMPLEOS CONVOCADOS. Los empleos de carrera vacantes de la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Secretaria Distrital de Planeación, que se convocan para este Concurso Abierto de Méritos son: […] PUBLIQUESE Y CUMPLASE PEDRO ARTURO RODRIGUEZ TOBO Presidente (E) [sic para toda la cita]. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. La parte actora expone como norma violada el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. La accionante consideró que los Acuerdos acusados incurren en desconocimiento del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, puesto que solo fueron suscritos por el presidente de la CNSC, pese a que aquella disposición impone que los actos de convocatoria deben incluir también la firma del representante de la entidad o dependencia interesada en proveer sus vacantes, exigencia reiterada por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en concepto 2307 de 19 de agosto de 2016, sin que esa falencia pueda «[…] ser reemplazada por la oferta pública de empleo […]». 1.3.
Trámite procesal. A través de auto de 6 de abril de 2017, se admitió la demanda, se ordenó notificar esa decisión a los accionados y se les corrió traslado para que la contestaran; igualmente, se notificó al representante del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.4. Intervención de la parte accionada. 1.4.1.
El Distrito Capital de Bogotá contestó la demanda con oposición a sus pretensiones y propuso los medios exceptivos que denominó legalidad de los actos administrativos cuestionados e inexistencia de irregularidad sustancial e imposibilidad de anulación. Aseveró que la normativa que se estima transgredida, «[…] no establece, expresamente, la regla o prohibición a que se refiere la demandante, esto es que la convocatoria debería ser suscrita por el presidente de la CNSC y el jefe de la entidad u organismo», pues «De acuerdo con la literalidad de la norma […] el signo de puntuación coma (,), para el caso, es empleado en términos de enunciación y no tiene carácter copulativo como ocurriría si se hubiere empleado la conjunción (y)».
Que su intervención dentro de la convocatoria 323 de 2014 se ha limitado a lo que le atribuye la ley, es decir, (i) con la solicitud de apertura del procedimiento de selección, (ii) la entrega de la información para definir los requisitos y condiciones que deben colmar los aspirantes y (iii) el pago de las expensas a su cargo, ocasionadas por las gestiones que dicho trámite implica.
Arguyó que, de conformidad con los artículos 130 de la Carta Política, 11 y 30 de la Ley 909 de 2004 y 13 del Decreto 1227 y 3º del Decreto 4500, ambos de 2005, la CNSC es el organismo responsable de la elaboración y suscripción de las convocatorias de concursos meritocráticos. Que los conceptos de la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, como el aludido por las actoras en el escrito inicial, no comportan precedente judicial ni son vinculantes, máxime cuando allí no se efectuó una adecuada interpretación semántica, histórica e interpretativa del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. 1.4.2.
La CNSC depreca que se nieguen las súplicas invocadas, en la medida en que la interesada no sustentó los reparos formulados, por cuanto se limitó a citar la norma que estima quebrantada y un aparte del mencionado pronunciamiento de la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado. Adujo que en la etapa de planeación de las convocatorias que administra «[…] las entidades u organismos plantean acciones o actos positivos […], [de manera que] queda más que acreditado el ánimo o voluntariedad de querer cumplir con el mandato legal que les impone el artículo 125 de la Constitución, por lo que ese elemento no se obtiene, únicamente a través de la firma o la suscripción de la convocatoria, sino que es posible afirmar que ese elemento subjetivo e intrínseco se encuentra plenamente garantizado con los hechos externos que le anteceden, al tiempo que dan cuenta del querer formalizar el acto de apertura de los procesos de selección».
Que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la normativa que regula la carrera administrativa, la CNSC es un organismo autónomo al que, de manera exclusiva y reservada, le corresponde administrar y vigilar ese sistema y adelantar los procesos de selección, sin que esas funciones puedan ser compartidas o transferidas a otras autoridades; lo contrario, implicaría no solo ignorar su autonomía, como lo estipuló el constituyente de 1991, sino darle superioridad normativa a la Ley 909 de 2004 en tal aspecto. 1.5.
Alegatos de conclusión. Mediante proveídos de 29 de mayo de 2019, se dispuso: (i) tener por saneado el proceso, (ii) fijar el litigio en torno a determinar si son legales o no los Acuerdos 528 de 24 de noviembre de 2014 y 544 de 10 de julio de 2015 de la CNSC, en atención a que infringen el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004;
(iii) tener como pruebas los documentos aportados por las partes, prescindiendo de un mayor término probatorio; y (iv) se ordenó correr traslado por el término de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente. 1.5.1. El ente territorial accionado, en sus alegatos de conclusión, reiteró los argumentos expuestos en la contestación y agregó que los cargos de anulación se fundamentan en un concepto de la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, que incurre en una lectura errada del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, al paso que la firma del regente de la secretaría distrital de planeación constituye una simple formalidad de carácter protocolario, cuya ausencia no desdibuja el trámite meritocrático adelantado por la CNSC, organismo constitucional y legalmente responsable de adelantarlo.
Precisó que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de contornos similares, respecto de la correcta interpretación de la referida norma, en el sentido de que no es dable invalidar los concursos públicos adelantados por dicha Comisión, con sustento en que el acto de convocatoria carece de la firma del representante de la entidad que debe proveer las plazas vacantes. 1.5.2.
La CNSC anotó que el querer del constituyente fue crear un ente independiente y autónomo de las ramas del poder público, que garantizara imparcialidad y transparencia en la provisión de los empleos estatales, por lo que los actos cuestionados, al ser expedidos por la CNSC, destinataria de ese mandato, no contienen vicios que ameriten su anulación. 1.5.3.
La actora presentó alegaciones finales, para pedir de esta Corporación acceder a los reclamos de la demanda, toda vez que, a su juicio, la norma que estima desconocida por la Administración obliga que las convocatorias se encuentren suscritas por «autoridad competente», es decir, en el sub lite, el secretario distrital de planeación de Bogotá, lo que echa de menos. 1.6.
Concepto del Ministerio Público. El agente del Ministerio Público solicitó que se nieguen las súplicas del libelo introductorio, puesto que en el expediente administrativo se denota que la secretaría distrital de planeación participó activamente en las etapas previas a la convocatoria para proveer empleos de carrera de su planta de personal, esto es, su «[…] voluntad […] no se establece solo con la firma del [respectivo] acto […], porque si bien es cierto es una formalidad establecida por el ordenamiento jurídico, no significa que su omisión invalide las etapas del concurso, como quiera que es subsanable».
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019, expedido por la sala plena de esta Corporación, la sección segunda es competente para conocer en única instancia de los actos administrativos emitidos por autoridades del orden nacional y de naturaleza laboral. 2.2.
Problema jurídico. La Sala, en el presente asunto, debe responder el siguiente problema jurídico: ¿los actos enjuiciados, que contienen la convocatoria 323 de 2014, por cuyo conducto la CNSC citó a los interesados a participar en el concurso abierto de méritos dirigido a proveer plazas vacantes de carrera administrativa en la planta de personal de la secretaría distrital de planeación de Bogotá, desconocen el marco constitucional y legal por no incluir la firma del representante de esa dependencia, pese a que así lo exige el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004? Con el propósito de dar respuesta al problema jurídico planteado, metodológicamente se emprenderá el análisis del siguiente aspecto: 2.3.
Caso concreto. Autoridades que deben comparecer en los actos de convocatoria de concursos de méritos para proveer empleos de carrera administrativa. 2.3. Caso concreto. Autoridades que deben comparecer en los actos de convocatoria de concursos de méritos para proveer empleos de carrera administrativa. En primer lugar, cabe recordar que el artículo 125 de la Carta Política prevé que «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Para administrar, vigilar y coordinar de manera uniforme el régimen de carrera de los servidores que ingresen al servicio público (excluidos los que se vinculen a uno de los sistemas de carrera especial), el constituyente creó la Comisión Nacional del Servicio Civil, «[…] órgano autónomo e independiente […] ajeno a las influencias de otras instancias del poder público, para asegurar que el sistema de concurso de méritos para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, para el ascenso dentro de los mismos y para el retiro del servicio, se lleve a cabo de manera transparente, idónea e imparcial, conforme con los postulados constitucionales y legales que regulan la materia.
El propósito constitucional, por lo tanto, es asegurar que los procesos de selección de personal se adelanten sin presiones de ninguna clase y lejos de los intereses políticos o burocrático». En lo atinente a la específica función de adelantar la provisión de cargos de carrera administrativa, el legislador, a través de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», preceptuó:
ARTÍCULO 29. CONCURSOS. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño.
ARTÍCULO
30. COMPETENCIA PARA ADELANTAR LOS CONCURSOS. Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos. […]
ARTÍCULO
31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende: 1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo[], es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. […].
Conforme a lo anotado, los concursos para el ingreso y ascenso a las plazas públicas de carrera administrativa (valga recordar, las generales y específicas) serán adelantados exclusivamente por la CNSC, que, para surtir sus diferentes etapas, suscribirá los contratos y convenios interadministrativos a que haya lugar, así como la convocatoria que invite a los interesados a postularse para ocupar las vacantes existentes.
Por otra parte, con el Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, que reglamentó la citada Ley 909 de 2004, el Gobierno nacional impartió los lineamentos a seguir en los procedimientos de selección a cargo de la CNSC, así:
ARTÍCULO 11. Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas, instituciones universitarias e instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. […]
ARTÍCULO 13. Corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil elaborar y suscribir las convocatorias a concurso, con base en las funciones, los requisitos y el perfil de competencias de los empleos definidos por la entidad que posea las vacantes, de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos. […]
ARTÍCULO 14. Antes de iniciarse las inscripciones, la convocatoria podrá ser modificada o complementada en cualquier aspecto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual deberá ser divulgado por la entidad que adelanta el proceso de selección. […]
PARÁGRAFO. Corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil dejar sin efecto la convocatoria cuando en esta se detecten errores u omisiones relacionadas con el empleo objeto de concurso y/o la entidad a la cual pertenece, o con las pruebas o instrumentos de selección, cuando dichos errores u omisiones afecten de manera sustancial y grave el desarrollo del proceso de selección. […]
ARTÍCULO 20. Cuando en los concursos no se inscriban candidatos o ninguno de los inscritos acredite los requisitos, deberá ampliarse el plazo de inscripciones por un término igual al inicialmente previsto y el correspondiente aviso deberá publicarse y divulgarse de acuerdo con lo establecido en el presente decreto. Si agotado el procedimiento anterior no se inscribiere ningún aspirante, el concurso se declarará desierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, caso en el cual se convocará un nuevo concurso. […] (se subraya).
Asimismo, el Decreto 4500 de 5 de diciembre de 2005, también reglamentario de la mencionada Ley, al referirse al trámite de los concursos que involucran varias entidades u organismos beneficiarios, estipuló: Artículo 3°. Convocatoria. Consiste en el aviso público proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cada una de las fases, para invitar a todos los ciudadanos interesados en participar en los concursos que se realicen para el ingreso a empleos de carrera administrativa. […] Parágrafo 1°.
En cualquiera de las fases del proceso, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá dejar sin efecto el concurso, cuando en ella se detecten errores u omisiones que afecten de manera sustancial y grave el desarrollo del proceso de selección. Parágrafo 2°. Tanto en la fase de preselección como en la específica, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá modificar cualquier aspecto de la convocatoria hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica. […] (destaca la subsección).
Visto lo anterior, se tiene que la CNSC es el órgano encargado de adelantar la convocatoria a los concursos de mérito orientados a seleccionar el personal idóneo para prestar sus servicios en la Administración pública; sin embargo, para ello debe, previamente, contar con la participación de los entes que requieren de dichos servidores, pues son ellos los que deben dar cuenta de los cargos del sistema de carrera administrativa en su planta de personal y las respectivas vacantes, los requisitos exigidos, el manual de funciones y competencias, la viabilidad y disponibilidad financiera, entre otros aspectos.
En el caso sub judice, la accionante, sin prestar mientes en el contexto de la normativa atrás transcrita, alega que si bien el presidente de la CNSC firmó los Acuerdos 528 de 24 de noviembre de 2014 y 544 de 10 de julio de 2015, por medio de los cuales se convocó a concurso abierto de méritos para el ingreso a la secretaría distrital de planeación (convocatoria 323 de 2014), no así el regente de esa dependencia, lo que comporta causal de nulidad, dado que el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 impone que esos actos administrativos deben estar suscritos por uno «Y» otro, criterio que concuerda con el expuesto por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, en concepto de 19 de agosto de 2016.
Para dilucidar el referido reparo, resulta necesario precisar que esta sección segunda ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso análogo al que aquí nos ocupa, en el que concluyó: 60. Procede la Sala a resolver respecto de los cargos formulados en el líbelo, a partir del cual se acusa la nulidad de los acuerdos números 534 del 10 de febrero de 2015, 553 del 3 de septiembre de 2015 y 554 del 5 de septiembre de 2015 expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por cuanto se considera que fueron expedidos de forma irregular y vulnerando disposiciones normativas en las que deberían fundarse; en la medida en que el acto de convocatoria al concurso público de méritos para proveer cargos en el DANE solo fue firmado por el Presidente de la CNSC y no por el Director de la entidad oferente, contraviniendo lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. […] 63.
Conforme con el texto transcrito, no ofrece duda alguna que se establece a manera de norma imperativa el que para efectos de lograr realizar la convocatoria del concurso de méritos, deben concurrir tanto la CNSC como la entidad u organismo, beneficiario de la provisión de los empleos, en su suscripción. 64. Ahora bien, el hecho de que se aluda a que la convocatoria “deberá ser suscrita” tanto por la CNSC como por la entidad beneficiaria del respectivo proceso de selección, pareciera sugerir que se requiere la participación de las dos voluntades para la expedición de la convocatoria al concurso, lo que podría asemejarse al hecho de que el acto administrativo que la contenga debería ser también “suscrito” por ambas entidades participantes. 65.
De suerte que acudiendo a su sentido literal, se entiende por suscribir, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, a la circunstancia de “firmar al pie o al final de un escrito”, pero también al “convenir con el dictamen de alguien” o al “obligarse a contribuir con otras al pago de una cantidad para cualquier obra o empresa”.
En similar Sentido, Cabanellas define la expresión “suscribir” como “firmar al final un escrito o documento. Coincidir con ajena opinión; apoyarla. Acceder a petición o solicitud”. 66. En ese sentido, es importante precisar que para la emanación de todo acto administrativo constitutivo de la Convocatoria al proceso de selección o concurso, se siguen una serie de pasos previos y acciones preparatorias que constituyen el iter administrativo de construcción de este acto que tiene por finalidad regular el concurso, publicitar la existencia de cargos vacantes susceptibles de ser proveídos, invitar a los ciudadanos a participar del mismo y obligar a la administración, como a las entidades y particulares en él intervinientes. 67.
Al ser la CNSC el ente rector de la carrera administrativa y la encargada de la administración, guarda y vigilancia de los procesos de concurso públicos de méritos, como claramente se establece a partir de los artículos 130 de la Constitución política, 11 y 30 de la Ley 909 de 2004; se constituye en la única autoridad con capacidad jurídica, autonomía y competencia administrativa para dictar reglas y regulaciones en la materia que ostenten el carácter de vinculantes, tanto para la entidad beneficiaria de la provisión de empleos, las instituciones, universidades contratadas para la realización del concurso y los participantes.
Por ende, en el iter de construcción del acto administrativo contentivo de la convocatoria a concurso es la CNSC la que se constituye como el órgano dotado de potestad para darle existencia a dicha manifestación de voluntad. […] 69. Por su parte, la entidad beneficiaria del concurso, participa del iter o camino para la producción de la convocatoria, llevando a cabo actividades que se enmarcan propiamente en el ámbito de la cooperación interinstitucional para el buen y correcto cumplimiento de los fines del Estado; de manera que la entrega del estudio de las cargas de personal, listado de vacantes, la emisión del certificado de disponibilidad y registro presupuestal, se constituyen en acciones de planeación y concertación en el marco de los principios de la función pública, que se erigen en manifestación inequívoca de su voluntad concurrente para la suscripción del acto administrativo que incorpora la convocatoria a concurso. […] 78.
Por consiguiente, para efectos de la construcción misma del proceso de convocatoria a concurso de méritos se hace necesaria la participación activa de la entidad beneficiaria del mismo, como expresión del principio de coordinación a que se refiere el artículo 209 Superior. Por lo que, tratándose de la emanación del acto administrativo que contiene dicha convocatoria, como lo ha dicho la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tanto la CNSC como la entidad beneficiaria deben “agotar una etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional por la implicaciones administrativas y presupuestales que ello comporta”, conducente a la suscripción final del acto que la incorpora, lo que como se dijo se puede materializar mediante la emanación que profiera la mencionada Comisión con la concurrente firma de la entidad beneficiaria para formalizar su manifestación de voluntad.
No obstante, la ausencia formal de este requisito puede subsanarse, de tal manera que la voluntad de la entidad beneficiaria pueda ser verificada a través de otros medios probatorios encaminados a demostrar su participación e intervención en el iter administrativo que culminó con la convocatoria pública, como de hecho ocurriera en el caso estudiado. 79.
A esta conclusión se debe arribar en la medida en que tanto desde el punto de vista del Derecho Administrativo como Constitucional no ofrece controversia alguna el hecho de sostener que la firma por parte de la entidad beneficiaria del concurso no se erige como requisito sine qua non para la existencia y validez del acto administrativo que incorpora la convocatoria a concurso de méritos, por cuanto que no tiene poder suficiente para perturbar su legalidad, siendo por tanto un elemento para ser tenido en cuenta al momento de auscultar su eficacia. 80.
Es así como, a la luz del artículo 130 Superior, en observancia de los principios de supremacía de la Constitución, de eficacia normativa y del efecto útil de las normas jurídicas, así como en aras de maximizar y aplicar directamente los principios que rigen el servicio y la función pública fundados en el mérito para el acceso a los cargos públicos; se debe poner de presente que el análisis efectuado por la Sala debe superar el mero examen de legalidad, toda vez que sostenerse en que la ausencia de la firma por parte de la entidad beneficiaria del concurso de méritos del acto administrativo que incorpora la convocatoria conllevaría a su nulidad, cuando quiera que está demostrada su participación activa y concurrente, siendo evidente su manifestación inequívoca de voluntad para asistir en el proceso y su consecuente llamado a concurso; tornaría nugatoria la razón de ser y las funciones de la CNSC como ente rector de la carrera administrativa y órgano encargado de la administración y vigilancia de los procesos de selección y concursos públicos.
Tal interpretación llevaría al caos, pues en la práctica se avalaría que la ausencia de una formalidad pueda restarle eficacia al derecho sustancial, y en este caso, contraponerse no solamente a las competencias de la CNSC e incluso paralizar la toma de sus decisiones, sino desconocer flagrantemente el principio de “el mérito” como presupuesto para el acceso a los cargos públicos.
Circunstancia que además nos pondría ad portas de un estado de cosas inconstitucionales. 81. Conviene también poner de presente que se encuentra vigente el Decreto 4500 de 2005, por medio del cual “se reglamenta el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2004” […] 82. Con fundamento en la disposición transcrita es dable establecer que por vía de reglamentación fue zanjada la duda interpretativa respecto del alcance del vocablo “suscribir” al que se refiere el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909, en la medida en que este no se encuentra incorporado en el texto del Decreto Reglamentario; de manera que se radica exclusivamente en cabeza de la CNSC la potestad de emanar el acto contentivo de la convocatoria a concurso, incluso, se le habilita para que pueda realizar modificaciones a la misma de manera unilateral, aunque este proceso de convocatoria ya hubiere sido iniciado. 83.
Por tanto, al contener el artículo 3 del Decreto 4500 de 2005 una regla de derecho aplicable a los procesos de selección o concurso de méritos y especialmente a la fase de su convocatoria, que goza de presunción de legalidad y se mantiene incólume hasta nuestros días, mal haría esta Corporación en aceptar que una falencia formal del acto administrativo que la incorpora pueda ir en contravía de la voluntad expresada previamente por el DANE, ni mucho menos en desmedro de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que privilegian el principio de “el mérito” como piedra angular para el acceso a los cargos públicos. […] 85.
Por consiguiente, el estudio que realiza la Sala no conlleva a recabar en el análisis de la firma del acto administrativo contentivo de la convocatoria a concurso de méritos en términos de requisitos o formalidades accidentales, sino en la necesidad de enfatizar en que la obligación de suscripción concurrente del acto a que se refiere el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 en su inciso primero, connota el compromiso efectivo de las entidades involucradas en el proceso de selección, para que, trabajando coordinadamente, cooperen a efectos de llevarlo a su terminación con observancia de los principios de la administración pública y el cumplimiento de los fines del Estado.
Y en la medida en que estos propósitos sean observados, como de hecho ocurre en el caso objeto de este pronunciamiento, se deberá entender por tanto que el acto que incorpora la respectiva convocatoria está dotado de eficacia y por ende, emplazado a producir efectos jurídicos. De acuerdo con lo anotado en precedencia, la «falta» de la firma del representante de la entidad o dependencia, cuyos empleos vacantes de carrera administrativa se proveerán por intermedio del concurso adelantado por la CNSC, no comporta un defecto en la confección del acto de convocatoria con la virtualidad de provocar su anulación, puesto que, en últimas, lo relevante es que se dé cumplimiento a los fines para los cuales fue expedido y se denoten expresiones y actos de voluntad de los jefes de los organismos interesados.
En este caso, se encuentra acreditado que el secretario de planeación de Bogotá (i) el 15 de octubre y 1º de noviembre de 2013 solicitó de la CNSC instrucciones para poder dar trámite a un concurso de méritos para proveer las vacantes disponibles en su planta de personal, (ii) el 27 de abril de 2015 se reunió con representantes de esa Comisión, con el propósito de concretar la planeación de la convocatoria (verificar el contenido del manual de funciones y los ejes temáticos);
(iii) el 10 de junio de 2015 pidió autorización para «[…] la apertura de la Oferta Pública de Empleos OPEC, para el proceso de Convocatoria al Concurso Abierto de Méritos […]»; y (iv) con oficio de 10 de julio de 2015, envió el listado de cargos y vacantes vigente; información que, en todo caso, aparece consignada en la parte considerativa de los actos censurados.
Asimismo, en el expediente obran las actuaciones internas surtidas por esa secretaría para modificar el manual de funciones y competencias y establecer la oferta pública de empleos, así como para obtener la viabilidad presupuestal. En suma, resulta claro que, como ocurrió en la controversia analizada por esta Sección en la aludida sentencia de 31 de enero de 2019, el ente beneficiario de la convocatoria que aquí nos ocupa, es decir, la secretaría distrital de planeación de Bogotá, deprecó de la CNSC dar inicio a las gestiones dirigidas a lograr la provisión de los cargos de carrera vacantes y efectuó las diligencias institucionales de carácter administrativo y financiero requeridas para ello, con la asesoría de aquella, lo que impone concluir que no solo promovió ese procedimiento de selección, sino que dio su anuencia en todas las etapas, sin que sea dable pregonar que la ausencia de una firma dé al traste con todo el trámite surtido.
Sin perjuicio de lo expuesto en precedencia, advierte la Sala que la norma que sirvió de fundamento para el reproche enrostrado por la demandante, valga decir, la expresión «el Jefe de la entidad u organismo», contenida en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, fue objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, mediante sentencia C-183 de 8 de mayo de 2019, en la que precisó: De las cuatro posibles interpretaciones propuestas por un interviniente, ante la inusual construcción del texto, que en lugar de emplear los conectores “y” u “o”, usa una coma, tres de ellas no se sostienen luego de revisar tanto el origen de la norma como su interpretación usual. […] En consecuencia, la hipótesis que debe acogerse y, por tanto, la norma jurídica legal que será objeto de juzgamiento, es la de que la coma debe leerse como una “y”.
Esta hipótesis admite dos posibilidades hermenéuticas: 1) la de entender que para poder hacer la convocatoria son necesarias las dos voluntades, como lo sostiene la demanda para afirmar que en esas condiciones la norma es incompatible con la Constitución; y 2) la de entender que, en el proceso de la convocatoria convergen diversas competencias, que se ejercen de manera coordinada, pero que de ello no se sigue que la suscripción de la convocatoria por el jefe de la entidad u organismo sea necesaria para su validez. […] 4.6.2.
La segunda posibilidad, que también corresponde de manera razonable al texto, en cambio, puede resultar compatible con la Constitución. En efecto, de la circunstancia de que la CNSC tenga la competencia constitucional exclusiva para administrar el sistema general de carrera y, por tanto, la función, también exclusiva, de hacer la convocatoria y, por tanto, dictar la norma reguladora de todo concurso, no se sigue que esta sea la única competencia a tener en cuenta.
La complejidad de un concurso, demanda del ejercicio de diversas competencias y funciones, algunas de las cuales están atribuidas a la CNSC y otras a órganos diferentes como el DAFP [Departamento Administrativo de la Función Pública], las UPE [unidades de personal de las entidades] y al jefe de la entidad u organismo en el que deban proveerse los cargos.
Si bien no hay duda, tanto en la Constitución como en la ley, que la CNSC es la única competente para administrar el concurso y, por ende, para fijar la norma reguladora del mismo que es su convocatoria, este tribunal no puede pasar por alto que algunos elementos necesarios para el concurso, corresponden a la competencia de otras entidades.
En efecto: 1) la elaboración del plan anual de empleos vacantes, que es un elemento relevante para la convocatoria, en tanto y en cuanto afecta los cargos para las cuales se convoca el concurso, no corresponde a la CNSC, sino al DAFP y a las UPE; y 2) la financiación de los costos del concurso, que es un elemento indispensable para poder realizar el concurso, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 74 de la Ley 998 de 2005 y 9 de la Ley 1033 de 2006, no corresponde a la CNSC, sino a cada entidad u organismo, con cargo a su presupuesto y, por tanto, la responsabilidad de tramitar lo pertinente y obtener el certificado de disponibilidad presupuestal, atañe a su respectivo jefe.
Como ya se pudo apreciar, las UPE tienen, entre otras, las responsabilidades de determinar los perfiles de los cargos a proveer, de elaborar los planes de vacantes, los proyectos de plantes de personal y de manuales de funciones, de estimar los costos que demanda cubrir dichos cargos y de su financiación con el presupuesto asignado. Por su parte, al DAFP le corresponde, entre otras funciones, las de ocuparse de la política, de la planeación y coordinación del recurso humano, elaborar y aprobar el plan anual de empleos vacantes, coordinar con las UPE y la CNSC en lo relacionado con el Registro Público de Carrera y, sobre todo, apoyar a la CNSC, cuando esta lo requiera, en el desempeño de sus funciones. […] En consecuencia, si bien el jefe de la entidad u organismo tiene competencias relacionadas con la financiación del concurso, al punto de que sin presupuesto el concurso se tornaría inviable, de ello no se sigue que éste tenga alguna competencia respecto del contenido de la convocatoria, valga decir, de la norma reguladora del concurso, que obliga a la administración, a las entidades contratadas para realizarlo y a los participantes.
Tampoco puede, satisfechos los presupuestos administrativos que son de su responsabilidad, condicionar la realización de la convocatoria o incidir en su contenido, por la vía de rehusar la firma de la misma. La adecuada financiación es un presupuesto para realización del concurso, que incluso debe haberse previsto y asegurado antes de iniciar dicha realización, no es, en rigor, un elemento que haga parte de la convocatoria, pues la elaboración de esta corresponde de manera exclusiva a la CNSC, a la que la propia Constitución le reconoce competencia para administrar las carreras de los servidores públicos, salvo las que tengan carácter especial. […] La ratio de esta decisión, que es el precedente a seguir en este caso, es la de que al concurrir en el proceso de la convocatoria funciones asignadas a órganos diferentes a la CNSC, estos órganos participan de la convocatoria, pero de manera estrictamente limitada a sus funciones, sin afectar en modo alguno la competencia constitucional exclusiva y excluyente de la CNSC para administrar las carreras de los servidores públicos, “excepción hecha de las que tengan carácter especial”, valga decir, para la carrera general y las carreras específicas.
Así, pues, bien sea con la firma de la convocatoria o bien con la ejecución de actos dirigidos a participar de manera armónica y coordinada en la realización del concurso, el jefe de la entidad u organismo, e incluso las UPE y el DAFP contribuyen al logro de los fines del Estado. La inclusión de dicho jefe de la entidad u organismo entre quienes suscriben la convocatoria, hecha por la norma demandada, tiene que ver con esta participación, pero no implica, de ningún modo, que 1) él o las UPE o el DAFP puedan ejercer las competencias constitucionales exclusivas y excluyentes de la CNSC, o 2) compartir de algún modo las funciones que se derivan de ellas, o 3) obstruir u obstaculizar el ejercicio de dichas funciones.
Por tanto, que dicho jefe de la entidad u organismo suscriba o no la convocatoria, no afecta la validez de la misma, en tanto norma reguladora del concurso. Esta norma resulta del ejercicio de una competencia que corresponde, de manera privativa, a la CNSC. Como ya se ha dicho y, ahora conviene repetir, la suscripción de la convocatoria por el jefe de la entidad u organismo no implica que éste pueda fijar la norma reguladora del concurso, ni que le sea posible incidir de manera parcial en la misma, por medio de modificaciones o cambios en su contenido, ni que pueda obstruir u obstaculizar, de manera discrecional e inopinada, por la mera decisión de no firmarla, el ejercicio de dicha competencia. La norma que prevé la suscripción de dicho jefe de la entidad u organismo de la convocatoria es compatible con la Constitución, en tanto y en cuanto se refiere, en el ámbito de la colaboración armónica, al ejercicio de una competencia diferente a la administrar la carrera, como es la de planear, presupuestar y asegurar la financiación del concurso.
En conclusión, si bien el jefe de la entidad u organismo puede suscribir la convocatoria, de esta posibilidad no se sigue de ningún modo (i) que pueda elaborarla, modificarla u obstaculizarla y (ii) que la validez de la convocatoria dependa de la firma del jefe de la entidad o u organismo. El que el jefe de la entidad u organismo pueda suscribir la convocatoria, como se precisará en la decisión, se da como una manifestación del principio de colaboración armónica, pero no es un requisito indispensable para la validez de la convocatoria, en tanto norma rectora del concurso.
De otra parte, como también se precisará en la decisión, la CNSC, que es el autor exclusivo de la convocatoria, no puede disponer la realización del concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad cuyos cargos se van a proveer por medio de éste, los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley [destaca la subsección].
Por tanto, en criterio de la Corte Constitucional, las actuaciones previas de orden administrativo, de planeación y presupuestal de los representantes legales de las entidades beneficiarias, es decir, las que van recibir a los aspirantes que superen el respectivo concurso de méritos para proveer empleos de carrera administrativa de su planta de personal, deben dar cuenta de su anuencia e interés de que se lleve a cabo dicho trámite, por lo que no resulta imperativo suscribir por parte de ellos el acto de convocatoria expedido por la CNSC y, en ese orden, la falta de su firma no da lugar a la nulidad de este.
En este orden de ideas, la jurisprudencia de los máximos tribunales constitucional y de lo contencioso-administrativo deviene coherente y unánime en cuanto a la interpretación adecuada con la Carta Política del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en el sentido de que no resulta obligatoria la rúbrica en el acto de convocatoria del representante legal del organismo beneficiario de este, puesto que lo que importa es que se demuestre que estuvo precedido de su contribución para satisfacer los requisitos que ese tipo de gestiones exige; en tal virtud, la falta de firma del secretario distrital de planeación de Bogotá en la convocatoria no da lugar a la anulación de los actos acusados, pues se acreditó su participación constante y proactiva en la consecución de las obligaciones que le correspondían como regente del ente estatal destinatario de los empleos a proveer con ocasión del concurso de méritos 323 de 2014.
En consecuencia, se concluye que el cargo no prospera. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala negará las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, por los motivos consignados en la parte considerativa.
SEGUNDO. RECONÓCESE personería al doctor LUIS ALFONSO LEAL NÚÑEZ, con tarjeta profesional 38.355 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la CNSC, en los términos y para los efectos del poder visible en el aplicativo Samai (índices 55 y 57).
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, por la Secretaría de la sección, archívese el expediente dejando las constancias del caso. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS