CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01920-00 Actor: Zoraida Acero Demandado: Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Carrera Judicial, Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la señora Zoraida Acero contra la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora Zoraida Acero, en ejercicio de la acción de tutela, actuando en nombre propio, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y la estabilidad laboral reforzada, por su condición de pre-pensionada; que estimó lesionados por la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el Juzgado Promiscúo Municipal de Jesús María, como consecuencia de la no suspensión de la ejecución de la lista elegibles hasta tanto cumpla con los requisitos para acceder a su pensión jubilación. En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “( ) 1.1.- TUTELESE transitoriamente el derecho fundamental AL TRABAJO, AL MÍNIMO VITAL Y MOVIL, A LA VIDA DIGNA, A LA IGUALDAD Y CONDICION DE PREPENSIONADA del que soy titular ZORAIDA ACERO. 1.2.- Consecuencialmente Ordénese a la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE SANTANDER suspender la formulación de listas de elegibles para proveer el cargo de Secretaria Municipal y/o equivalentes, grado nominado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María - Santander.

MANTENIENDO, en dicho cargo sin solución de continuidad a la señora ZORAIDA ACERO. Hasta que efectivamente se me garantice el pago de mi mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nomina, una vez se me haya reconocido la pensión. 1.3.- En consecuencia del NO PAGO DE LA PENSION Y AL SER DESPEDIDA DEL EMPLEO se me genera afectación de mis derechos fundamentales, por lo tanto solicito se garantice el mínimo vital, el derecho al trabajo y el derecho a la igualdad, no solo mío, sino de mi familia hasta que se cancele mi mesada pensional.(…)”.

(Sic). Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicó que desde el 15 de abril de 1985, la señora Zoraida Acero, desempeñó el cargo de secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María Santander. Adujó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante Acuerdo No. CSJSAA17-3609 de 6 de octubre de 2017, convocó a los interesados a participar en el concurso de méritos destinado a la conformación del registro seccional de elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Bucaramanga y San Gil y Administrativo de Santander.

Afirmó que la accionante ya tiene la edad y las semanas de aportes para pensión; sin embargo, por un trámite ante el fondo de pensiones Porvenir, la entidad Colpensiones no le ha podido otorgar la pensión. Señaló que el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, a través de Oficio CSJSAO22-198 de 16 de febrero de 2022, negó a la accionante, la solicitud de retén social.

Informó que el 11 de enero de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, remitió al Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María, el Acuerdo CSJSAA21-321 de 29 de noviembre de 2021, mediante el cual se integró la lista de elegibles para proveer el cargo de Secretario Municipal Grado Nominado. Relató que el 29 de marzo de 2022, el señor Jaider Nicolás Martínez Carvajal se posesionó en el cargo de secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María Santander, al ser el primero de la lista de elegibles. 2.1 Consideraciones de la parte actora Indicó que las entidades accionadas, al no suspender la ejecución de la lista elegibles hasta tanto cumpla con los requisitos para acceder a su pensión jubilación, vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y móvil, a la vida digna, a la igualdad y a la protección laboral reforzada, debido a su condición de pre-pensionada.

Lo anterior, porque si bien la accionante ya tiene los requisitos para adquirir la pensión y únicamente está a la espera del reconocimiento de su pensión de vejez; mientras ocurre esa circunstancia, al nombrar de la lista de elegibles en el cargo de secretario Juzgado Promiscúo Municipal de Jesús María que venía desempeñando, se le cercenó el único ingreso que tiene.

Sostuvo que una vez la accionante sea incluida en la nómina de pensionados y se inicie el pago de la mesada correspondiente, entregará su cargo. Trámite procesal Mediante auto de 1° de abril de 2022, se admitió la demanda y se ordenó la notificación a las autoridades accionadas, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, a quienes conforman la lista de elegibles para el cargo de secretario en el Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María, para que hiciera las manifestaciones que consideren pertinentes.

Asimismo, se negó la medida provisional solicitada. Intervenciones 4.1 El Consejo Seccional de la Judicatura de Santander solicitó que se negara la acción de tutela, por las siguientes razones: Indicó que según la información allegada por la accionada, se encuentra adelantando los trámites para el reconocimiento de la pensión de vejez, en tal sentido, no se encuentra en ninguna de las categoría en las que pueda ser reconocida una estabilidad laboral reforzada por parte de su nominador.

Expresó que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han señalado que los nombramientos en provisionalidad, así sean por un periodo largo, no pueden generar expectativa de estabilidad laboral, ya que, por su naturaleza, son nombramientos con carácter eminentemente transitorio, circunstancia conocida desde su vinculación por quien se desempeña en dicha condición, la cual, no puede prolongarse de manera indefinida y permanente. 4.2 El señor Jaider Nicolás Martínez Carvajal solicitó que se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Indicó que la peticionaria no ostenta la calidad o condición de prepensionada, ni tampoco se está ante la figura del retén social.

Esta situación es relevante por cuanto permite avizorar que no se le está vulnerando ningún derecho. Manifestó que según el precedente jurisprudencial de Corte Constitucional, el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público. 4.3 El Juzgado Promiscúo Municipal de Jesús María, indicó que la accionante no ostenta la condición de prepensionada, dado que, como lo manifestó la actora, tiene la edad y las semanas requeridas, en consecuencia, la peticionaria cumple con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo que conduce a que no sea sujeto de protección a través de la acción de tutela. 4.4 El Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Carrera Judicial, no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 8° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el Juez Promiscuo Municipal de Jesús María, menoscabaron los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y a la condición de prepensionada, de la señora Zoraida Acero, como consecuencia de la no suspensión de la ejecución de la lista elegibles hasta tanto cumpla con los requisitos para acceder a su pensión jubilación; omitiendo la condición de beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada, por ser pre-pensionada. 3.

Generalidades de la acción de tutela De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

De la procedencia de la acción de tutela en materia de concurso de méritos. De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En sentencia T-187 de 2010, M.P. doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: “La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular.

De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio.” En virtud de la subsidiariedad que caracteriza a esta garantía de los derechos fundamentales constitucionales, es dable afirmar que un amparo es improcedente cuando el interesado no ejercitó los mecanismos ordinarios de defensa, sin justificación alguna, y pretende, por vía de este mecanismo, revivir discusiones que quedaron zanjadas ante la inactividad de quien debió ejercitar las vías constitucionales y legales.

En un proceso de tutela en el que se cuestionaban actuaciones surtidas al interior de un concurso de méritos, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar los eventos en los que era procedente la acción de amparo frente a esa materia, criterio que se ha mantenido incólume y se ha aplicado en causas de contornos similares; ocasión en la que se partió del hecho de que los concursos de méritos para la provisión de empleos en general, y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones más significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que se constituyen en la herramienta más transparente para obtener un empleo en condiciones dignas.

De ahí, se consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo y que por ello tal Institución, el concurso de méritos, debe ser vista con rigor constitucional por el funcionario judicial encargado de velar por la aplicación de la norma suprema, en el caso concreto el juez de tutela. Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se susciten dentro de un concurso de méritos, por el corto plazo del mismo exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela.

De lo anterior se colige, que la acción de tutela es procedente para decidir acerca de la ejecución o no de la lista de elegibles dentro de un concurso de mérito, cuando tiene como finalidad evitar perjuicios irremediables, como en el caso que nos ocupa, esto es, desconocer la condición de protección laboral reforzada alegada por el accionante ante una eventual desvinculación laboral, dada su condición de padre cabeza de familia, pre pensionado y beneficiario de fuero sindical.

Además, afirmó la actora que solicitó ante su nominador la no desvinculación dada su especial condición, lo cual fue atendido de manera desfavorable; al respecto se advierte que no se allegó prueba al respecto. Sin embargo, ello no es razón para abstenerse de revisar la solicitud de amparo de fondo. Caso concreto La señora Zoraida Acero, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, había cuenta de su condición de pre-pensionada; por parte del Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el Juez Promiscuo Municipal de Jesús María, como consecuencia de la no suspensión de la ejecución de la lista elegibles hasta tanto cumpla con los requisitos para acceder a su pensión jubilación. Lo anterior, porque si bien la accionante ya tiene los requisitos para adquirir la pensión y únicamente está a la espera del reconocimiento de su pensión de vejez, mientras ocurre esa circunstancia; al nombrar de la lista de elegibles en el cargo de secretario Juzgado Promiscúo Municipal de Jesús María, que venía desempeñando, se le cercenó el único ingreso que tiene.

Sostuvo que una vez sea incluida en la nómina de pensionados y se inicie el pago de la mesada correspondiente, entregará su cargo. En el presente asunto, la parte actora manifiesta que acude a esta acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues las actuaciones de las entidades accionadas amenazan sus garantías constitucionales.

De esta manera, la Sala considera que es pertinente examinar si existe una situación jurídica concreta que límite o afecte los derechos fundamentales invocados por el accionante en el escrito de tutela, que impongan apremio impostergable. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente precisar algunas de las actuaciones surtidas, así: Desde el 15 de abril de 1985, la señora Zoraida Acero, desempeñó el cargo de Secretaría del Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María Santander.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante Acuerdo No. CSJSAA17-3609 de 6 de octubre de 2017, convocó a los interesados a participar en el concurso de méritos destinado a la conformación del registro seccional de elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Bucaramanga y San Gil y Administrativo de Santander.

La accionante informó que ya tiene la edad y las semanas de aportes para pensión; sin embargo, por un trámite ante el fondo de pensiones Porvenir, la entidad Colpensiones no le ha podido otorgar la pensión. Señaló que el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, a través de Oficio CSJSAO22-198 de 16 de febrero de 2022, negó a la accionante, la solicitud de retén social.

El 11 de enero de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, remitió al Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María, el Acuerdo CSJSAA21-321 de 29 de noviembre de 2021, mediante el cual se integró la lista de elegibles para proveer el cargo de secretario Municipal Grado Nominado. El 29 de marzo de 2022, el señor Jaider Nicolás Martínez Carvajal se posesionó en el cargo de secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María Santander, al ser el primero de la lista de elegibles.

De conformidad con todo lo expuesto, la Sala concluye que, la jurisprudencia constitucional ha sido pacífica y enfática en señalar que, por regla general, no existen tensión de derechos entre quien debe ser nombrado en propiedad, previa aprobación satisfactoria del respectivo concurso de mérito, y aquel que desempeña el cargo en provisionalidad; pues, claramente, le asiste mejor derecho al primero de ellos, de acuerdo con los postulados constitucionales que amparan el ejercicio de empleos públicos bajo el pilar de la meritocracia. Entendido esta última, como la superación satisfactoria de un concurso adelantado en condiciones de igualdad y trasparencia, respecto de muchos otros bajos las mismas aspiraciones; y no, como mal lo entiende el accionante, que el mérito es contar con las aptitudes y calidades necesarias para el ejercicio del respectivo empleo.

Ahora, también es cierto que, respecto de la regla general descrita, existe una excepción dirigida a aquellos provisionales a desvincular, consecuencia de la ejecución de la respectiva lista de elegibles, que cuenten con protección laboral relativa, esto es, aquellas personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionado.

Al respecto, la señora Zoraida Acero, sostiene la existencia de un perjuicio irremediable, puesto que, según lo dictado por la jurisprudencia, los pre-pensionados, adquieren el derecho a la estabilidad laboral reforzada, debido a la expectativa cierta de adquirir la pensión de jubilación. En ese entendido, la actora acreditó haber cotizado las semanas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y contar con la edad necesaria para adquirir el estatus pensional.

Ahora bien, de lo probado en el proceso, se tiene que la señora Zoraida Acero cuenta con el número de semanas cotizadas exigido y la edad exigida actualmente por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, se tiene que la actora se desempeñó como secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María Santander, en provisionalidad, hecho que supone que ese nombramiento no tenía vocación de permanencia, debido a que, la regla general para su provisión es el concurso de méritos, como en efecto se hizo.

En ese entendido, se tiene que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-003 de 2018 (M.P. Carlos Bernal Pulido), señaló que los empleados beneficiarios de la condición de pre pensionados, son los siguientes: “en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”.

Sobre el tema, en la Sentencia T-055 de 2020, la Corte Constitucional elaboró el siguiente cuadro en el que se diferencia cuándo se es o no pre pensionado: Lo expuesto permite concluir, que contrario a lo señalado por la actora, esta no puede ser sujeto de la estabilidad laboral reforzada alegada, puesto que, su caso no coincide con los supuestos de hecho contenidos en la providencia de unificación citada, circunstancia esta que impide abordar el tema, acorde con los planteamientos jurídicos del escrito de amparo.

Ahora bien, la Sala destaca que como la Corte Constitucional lo ha indicado la figura de la pre pensión es diferente a la denominada retén social y sobre esta última ha dispuesto lo siguiente: “(…) mecanismo por medio de la cual se buscó que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez.

De no contarse con tal protección, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren económica o afectivamente de ellas.” En tal virtud, el retén social, es una figura que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas, supuesto que conforme a la situación fáctica descrita por la parte actora no se evidencia en el presente caso.

De otro lado, se resalta que aun cuando la parte actora manifiesta que existe un perjuicio irremediable, consistente en esencia, en el peligro de subsistencia; se debe poner de presente que revisados los documentos obrantes en el expediente, no es posible avizorar esa circunstancia. Es preciso manifestarle a la actora que la sola afirmación en ese sentido no es óbice para su configuración, pues aun cuando la tutela sea un mecanismo en esencia informal, lo consignado por las partes debe encontrar sustento en un mínimo acervo probatorio.

A ese efecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 040 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), dispuso: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que, en principio, la informalidad de la acción de tutela y el hecho de que el actor no tenga que probar que es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política, no lo exoneran de demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones.

En efecto, la Corte ha sostenido que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión. Del mismo modo, esta Corporación ha establecido que el amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce.

Por consiguiente, el juez no puede conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las afirmaciones del demandante, y si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, el juez debe negar la tutela, pues ésta carece de justificación”. Así las cosas, a juicio de la Sala, no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la accionante.

III DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala negará la acción de tutela interpuesta por la señora Zoraida Acero, contra el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el Juez Promiscuo Municipal de Jesús María Santander.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- NEGAR el amparo de tutela solicitado por la tutela interpuesta por la señora Zoraida Acero, atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. SEGUNDO.- Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador  La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)