11001031500020230138100 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: WILLIAM MENDOZA CORREDOR Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D Tema: Tutela contra providencia judicial / derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / defecto sustantivo y violación directa de la Constitución / reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20 %, de la prima de actividad y del subsidio de familia de soldado profesional Sentencia de primera instancia La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor William Mendoza Corredor, quien actúa por conducto de apoderado1, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia del 22 de septiembre de 2022 dentro del medio de control de nulidad y 1 El abogado Wilmer Yackson Peña Sánchez.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS El señor William Mendoza Corredor presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con el fin que se le condenara a: i) reconocer y pagar de forma retroactiva el reajuste salarial del 20 % a que dice tener derecho conforme a la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000, así como el reajuste y pago de sus prestaciones sociales; ii) reconocer y ajustar el subsidio familiar, de tal manera que este factor sea computado en un monto equivalente al 62.5 % de su asignación básica, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; iii) reconocer y pagar la prima de actividad prevista para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en aplicación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política; iv) indexar los dineros que resulten adeudados de la condena impuesta; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y vi) pagar los intereses de mora a que haya lugar, junto con la condena en costas.

El proceso correspondió al Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá que, por medio de sentencia de 30 de marzo de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 demanda.

Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D que, a través de providencia de 22 de septiembre de 2022, confirmó parcialmente lo fallado en primera instancia y declaró prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 19 de marzo de 2016. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante sostiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D incurrió en un defecto sustantivo al aplicar de forma errónea el Decreto 4433 de 2004, el cual no puede usarse para la resolución de los conflictos que se presenten entre la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y los soldados profesionales en servicio activo que demanden la reliquidación de salarios y prestaciones salariales, porque dicho decreto regula los derechos pensionales de estos sujetos una vez retirados.

De igual modo, alega la configuración de una violación directa de la Constitución por la vulneración del derecho fundamental a la igualdad porque al momento de resolver casos similares, el Tribunal accionado ha fallado sin decretar el fenómeno jurídico de la prescripción, situación que constituye un trato desigual y discriminatorio que no tiene un criterio objetivo que lo justifique. 3.

PRETENSIONES La parte accionante solicita lo siguiente: «1. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS: RELACIONADAS CON EL DEFECTO SUSTANTIVO. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 1.1 Se declare que, en la sentencia, proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, se estructura la causal específica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina DEFECTO SUSTANTIVO, específicamente la subregla de APLICACIÓN ERRÓNEA DE LA NORMA, pues la norma no se adecua a la situación fáctica y subjetiva de los hechos y partes de esta demanda. 1.2 Se declare que el defecto sustantivo se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza una APLICACIÓN ERRÓNEA O INDEBIDA DEL Decreto 4433 de 2004. 1.3 Como consecuencia de lo anterior, se declare que Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, con la expedición de la sentencia aquí cuestionada vulneró el DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO de mi poderdante.

2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS: RELACIONADAS CON El DEFECTO SUSTANTIVO, específicamente la regla de FALTA DE AMPLIACIÓN DEL PRECEDENTE APLICABLE AL CASO SIN CARGA DE RECONOCIMIENTO NI DE ARGUMENTACIÓN que permita justificar su desconocimiento. 2.1. Se declare que, en la sentencia, proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, se estructura la causal específica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina DEFECTO SUSTANTIVO, específicamente la subregla de FALTA DE AMPLIACIÓN DEL PRECEDENTE APLICABLE AL CASO SIN CARGA DE RECONOCIMIENTO NI DE ARGUMENTACIÓN que permita justificar su desconocimiento 2.2.

Declare que Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, con la expedición de la sentencia aquí cuestionada vulneró el DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO de mi poderdante.

3. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS: RELACIONADAS CON LA VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN. 3.1. Se declare que, en la sentencia, proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, se estructura la causal específica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente la VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 3.2. Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio previamente a la expedición de la sentencia aquí enjuiciada a los siete (7) soldados señalados. 3.3.

Que, como consecuencia de lo anterior, declare que el trato dado a mi poderdante, por parte del tutelado, es trato discriminatorio, y que el mismo está proscrito por el artículo 13 de la Constitución Política, lo que conlleva a que es estructure la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, en la sentencia aquí cuestionada. 3.4.

Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor ROBIN MEZA FLOREZ 3.5. Que, como consecuencia de lo anterior, declare que el trato dado a mi poderdante, por parte del tutelado, es trato discriminatorio, y que el mismo está proscrito por el artículo 13 de la Constitución Política, lo que conlleva a que es estructure la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, en la sentencia aquí cuestionada. 3.6.

Como consecuencia de lo anterior, se declare que Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, con la expedición de la sentencia aquí cuestionada vulneró el DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD de mi poderdante.

4. CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS, CONSECUTIVAS DE LAS ANTERIORES: 4.1. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, le ruego encarecidamente al Honorable Despacho, que proceda a dejar, PARCIALMENTE (únicamente lo relacionado con LA PRESCRIPCION DEL SUBSIDIO DE FAMILIA) sin efectos, SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES PROCESO No.: 11001-33- 42-056-2020-00261-01.

DEMANDANTE: WILLIAM MENDOZA CORREDOR. DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

CONTROVERSIA: REAJUSTE SALARIAL DEL 20%; RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD; Y REAJUSTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR CONFORME AL DECRETO 1794 DE 2000. 4.2. Así mismo le ruego al Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO proferir nueva sentencia en la cual se declare que no ha operado la prescripción del derecho con relación al tema de subsidio de familia para el señor WILLIAM MENDOZA CORREDOR identificado con cédula de Ciudadanía 80.403.432 de San Juan Riosucio. 4.3.

Como consecuencia de lo anterior, se le ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO condenar a la entidad demandando a que se reconozca y pague el subsidio de familia al señor WILLIAM MENDOZA CORREDOR identificado con cédula de Ciudadanía 80.403.432 de San Juan Riosucio desde la fecha del matrimonio. 4.4. Se le ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO el cumplimiento del Fallo de tutela dentro del término legal establecido para ello».

(sic en toda la cita). 4. INFORMES Mediante auto de 21 de marzo de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D como accionado y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional como terceros interesados en las resultas del proceso.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, a través del escribiente nominado, allegó link de acceso al expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 4.2. Las demás partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, al proferir la sentencia de 22 de septiembre de 2022, incurrió en un defecto sustantivo y en violación directa de la Constitución y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la parte accionante.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Previamente a lo anterior, se deberá determinar la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada.

Para dar respuesta a los anteriores planteamientos se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos de procedibilidad; iii) el defecto sustantivo; iv) la violación directa de la Constitución y v) el caso concreto.

3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328- 01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.

En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2.

Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se observa igualmente que la interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 22 de septiembre de 2022 y la acción de tutela se presentó el 16 de marzo de 2023. 3.1.4.

El asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de un defecto sustantivo y de la violación directa de la Constitución en que presuntamente incurrió la autoridad judicial demandada.

3.2. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 normas que son inexistentes o inconstitucionales4, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto erga omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»5.

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»6. 4 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente7.

3.3. VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN Frente a este defecto, la Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha referido que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la carta política, según el cual «la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales»8. La jurisprudencia constitucional también ha sostenido que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución en dos casos: (i) cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la carta: «En el primer evento (inaplicación ius fundamental), la Corte ha dispuesto que procede la tutela: (i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que la Constitución es norma de normas y, por lo tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad»9. 7 Corte Constitucional.

Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 8 Sentencia SU-336 de 2017, Corte Constitucional. 9 Sentencias T-094 de 2013, T-209 de 2015 y SU-542 de 2016, Corte Constitucional. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Aunque, en principio, la violación directa de la Constitución puede tener una relación directa con otras causales especiales de procedencia, como los defectos sustantivos o el desconocimiento del precedente, la fuerza normativa de la constitución (art. 4°) implica que esta sea reconocida como una causal independiente.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto se decide la solicitud de tutela instaurada por el señor William Mendoza Corredor en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia del 22 de septiembre de 2022 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado núm. 11001- 33-42-056-2020-00261-01.

Para resolver, esta Sala de Subsección considera: 4.1. La parte accionante sostiene que la sentencia acusada incurrió en un defecto sustantivo y una violación directa de la Constitución al aplicar de forma errónea el Decreto 4433 de 2004, el cual, en su entender, no puede usarse para la resolución de los conflictos que se presenten entre la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y los soldados profesionales en servicio activo que demanden la reliquidación de salarios y prestaciones salariales, porque dicho decreto regula los derechos pensionales de estos sujetos una vez retirados.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Al respecto, de conformidad con los fundamentos que sirvieron de base para dictar la sentencia acusada, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo en cuenta la normativa que regula las situaciones administrativas y de carrera de los soldados profesionales del Ejército Nacional, encontrando que: «[…] el Presidente de la República expidió el Decreto 1793 del mismo año, «por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», que dice: “ARTÍCULO

38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. […]

ARTÍCULO

42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales”». (Negrillas se destaca). Asimismo, aplicó lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, «por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», según el cual, en relación con la asignación salarial del personal de soldados profesionales del Ejército Nacional señala: «ARTICULO

1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)».

(Negrilla y subrayado fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, el Tribunal encontró que el Decreto 1794 de 2000 fue la norma que estableció el régimen salarial y prestacional ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 para los soldados profesionales, contemplando una prerrogativa para los soldados que venían vinculados en virtud de la Ley 131 de 1985, esto es, como soldados voluntarios, a quienes se les mantendría como retribución del servicio un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60 %.

De igual modo, respecto de la figura de la prescripción extintiva sobre el derecho al subsidio familiar reclamado, el Tribunal tuvo en cuenta que: (i) el accionante contrajo matrimonio el 21 de noviembre de 2008, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que establecía el subsidio familiar para los soldados profesionales, en un monto equivalente al 4 % de su salario básico mensual más la prima de antigüedad;

(ii) mediante el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, con ello, los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar; (iii) a través de sentencia del 8 de junio de 2017, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 del 2009;

(iv) por petición radicada en el Ejército Nacional, el 19 de marzo de 2019 solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000; y (v) la demanda fue presentada el día 29 de septiembre de 2020. En ese sentido, expuso: «Para la Sala es claro que la sentencia del Consejo de Estado, que declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, permitió que el Decreto 1794 de 2000 cobrara vigencia y de esa manera se restituyera el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho antes del 24 de junio de 2014, fecha a partir de la cual entro en vigor el Decreto 1161 de 2014.

De ahí que aquellos soldados que ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 contrajeron nupcias o unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar se rige por lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014.

No obstante lo anterior, como ya se dijo, en el caso sub examine el derecho del actor se hizo exigible desde el 21 de noviembre de 2008, es decir, antes de la expedición del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, de manera que es desde aquella fecha (21 de noviembre de 2008) en que inició el término de prescripción. Por esta razón, no se comparte el argumento del actor que dice que solo fue con la sentencia de nulidad que pudo reclamar el subsidio familiar, pues, se reitera que el derecho al subsidio familiar surgió antes de haber sido derogado el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.

Ahora bien, en el caso sub examine, la Sala considera que se debió aplicar la prescripción trienal prevista en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y no la prescripción cuatrienal contemplada en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 - como en efecto lo dispuso el juez a-quo-, pues, esta última normativa (Decreto 1211 de 1990), regula lo concerniente al estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no el de los soldados profesionales».

En cuanto al desconocimiento del precedente que se alega con relación al Decreto 4433 de 2004, el Tribunal consideró que se debió aplicar la prescripción trienal contenida en dicha norma jurídica y no la prescripción cuatrienal contemplada en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que esta última regula lo concerniente al estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares mas no el de los soldados profesionales.

En este orden de ideas, si bien la parte accionante alega un desconocimiento del precedente horizontal porque, según expone, existen otros casos similares en los cuales se resolvió diferente el tema de la prescripción, este argumento no tiene vocación de prosperidad por cuanto la autoridad judicial accionada fundamentó dicho postulado en el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de 10 de octubre de 2019, el cual sostuvo: ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 «8.

La prescripción trienal en el régimen especial de la Fuerza Pública […] 111. Ahora bien, al revisar el término de prescripción trienal señalado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 se observa que este cumple con los parámetros de validez normativa en materia procesal, definidos anteriormente, dado que: i) No vulnera los principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004; ii) atiende los principios y fines esenciales del Estado; iii) permite la realización material de los derechos sustanciales que el régimen pensional y de asignación de retiro consagra; iv) no vulnera derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública; v) la medida tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1994, vi) no se observa que la misma desborde los principios de razonabilidad y proporcionalidad, máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y ese término ha sido considerado válido por el máximo Tribunal Constitucional. 112.

Aunado a lo anterior, es importante resaltar el beneficio para el interés general que conlleva la medida, habida cuenta de que los recursos de las mesadas prescritas no pueden destinarse a otros fines distintos a los señalados en el referido artículo 43, en cuanto dispone: «Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso», norma que se ajusta a los principios de solidaridad y equidad que inspiran dicho régimen y al criterio señalado por la Ley 923 de 2004, en su artículo 2.5 así: «Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales. 113.

Conclusión: El primer inciso del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que previó un término de prescripción trienal para las asignaciones y pensiones previstas en dicha norma, no fue expedido con vulneración del numeral 11 del artículo 189 ni del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, por haber incurrido en exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria al desarrollar la Ley 923 de 2004. […]».

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 De esta manera, el Tribunal concluyó que en el sub lite operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, sobre las diferencias causadas con anterioridad al 19 de marzo de 2016, teniendo en cuenta que el derecho al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 surgió desde el 21 de noviembre de 2008, siendo la fecha en que el accionante contrajo matrimonio; que la petición que dio origen a la actuación administrativa se presentó el 19 de marzo de 2019 y que la demanda se interpuso el 29 de septiembre de 2020, Sobre ello, indicó: «Por lo anterior, se ordenará reconocer el subsidio familiar a William Mendoza Corredor en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, en un monto equivalente al 4% del salario mensual más el 100% de la prima de antigüedad, a partir del 21 de noviembre de 2008, fecha en que consolidó el derecho, hasta el 23 de junio de 2014, día anterior a la aplicación del Decreto 1161 de 2014, y a partir de esta última fecha y hasta la fecha de su retiro del servicio (28 de febrero de 2021) a reajustar dicha partida y efectuar el reconocimiento de la diferencia que resulte a favor del actor, esto atendiendo el reconocimiento efectuado al demandante mediante la orden administrativa de personal No. 2442 del 30 de diciembre de 2014, que tuvo efectos fiscales desde el 22 de septiembre de 2014.

Las sumas que arroje la reliquidación deberán ser debidamente indexadas, con efectos fiscales, a partir del 19 de marzo de 2016, por prescripción trienal». Señalado lo anterior, no encuentra esta Sala de Subsección que en el presente asunto se haya configurado la causal específica de procedibilidad alegada, toda vez que las conclusiones a las que llegaron los funcionarios judiciales para resolver el caso y negar las solicitudes de la demandante no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, ni se fundaron en su simple voluntad, sino que por el contrario, se basaron en un razonable ejercicio de interpretación normativa y jurisprudencial, contrastada con los contornos fácticos del caso.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Dicho esto, es menester recordar que las discusiones adelantadas en el marco del proceso ordinario no pueden ser revividas a través de la acción de tutela, pues ello acarrea que se convierta la sede constitucional en una instancia adicional no consagrada por el ordenamiento jurídico para estudiar los argumentos ya analizados por el juez natural de la causa, dictaminados en razón a lo probado dentro de ese proceso y bajo unas consideraciones y análisis que le sirvieron de soporte.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la intervención del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que se evidencia una argumentación defectuosa, abiertamente insuficiente, o inexistente al punto que se torna arbitraria, y por no advertirse vulneración alguna de derechos fundamentales, esta Sala de Subsección negará el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por el señor William Mendoza Corredor, quien actúa por conducto de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por el señor William Mendoza Corredor, quien actúa por conducto de apoderado, en contra del Tribunal ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-00 Accionante: William Mendoza Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el cuatro (04) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado