68001233300020190087901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de marzo de 2025 Radicación: 6800-12-333-000-2019-00879-01 (68946) Actor: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Demandado: ISAGEN SA ESP Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) Tema: Resuelve recurso de apelación. Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación, contra el Auto de 24 de enero de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander rechazó la demanda al configurarse el fenómeno de caducidad frente a las pretensiones invocadas en la demanda.

La Sala es competente para resolver el presente recurso, en aplicación de los artículos 125, 150 y 243 de la Ley 1437 de 20111, según los cuales, la decisión debe ser adoptada por la Sala, toda vez que la providencia recurrida rechazó la demanda y puso fin al proceso. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Resuelve. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda y su trámite. 1.2. Decisión objeto de recurso. 1.3. Recurso de apelación y su trámite. 1.1. La demanda y su trámite 1 Con las respectivas modificaciones, efectuadas por la Ley 2080 de 2021. Radicación: 6800-12-333-000-2019-00879-01 (68.946) Actor: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Demandado: ISAGEN SA ESP _____________________________________________________________________________________________________________ 1.

El 25 de noviembre de 20192, el Instituto Nacional de Vías – INVIAS presentó demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de ISAGEN SA ESP, con las siguientes pretensiones: “PRIMERO. Que se declare y reconozca la existencia y validez del Convenio Interadministrativo No. 77 de 2011, cuyo objeto fue definido en la CLÁUSULA PRIMERA – OBJETO, de la siguiente forma “mediante el presente convenio interadministrativo, las partes acuerdan las condiciones para la sustitución de la carretera Bucaramanga – Barrancabermeja, Sector Capitancitos – Puente la Paz, por una nueva vía, dada la inundación de un tramo de la vía existente en el marco de la construcción del proyecto hidroeléctrico Sogamoso”

SEGUNDO. Que se declare y reconozca la existencia y validez del numeral 9, de la CLAUSULA SEGUNDA – ACUERDOS SOBRE LA CONSTRUCCIÓN DE LA VÍA SUSTITUTIVA BUCARAMANGA – BARRANCABERMEJA, SECTOR CAPITANCITO – PUENTE LA PAZ, en el cual se estableció que «ISAGEN adelantará por su cuenta y riesgo los trabajos requeridos para lograr una adecuada estabilidad y transitabilidad de la vía sustitutiva, que ocurra por defectos del diseño o de la construcción por un período de hasta cinco (5) años, contados a partir de la fecha de recibo de la vía sustitutiva.».

TERCERO. Que se declare y reconozca que por DEFECTOS DE DISEÑO Y/O DE CONSTRUCCION se han presentado distintos problemas en la vía sustitutiva, conforme a las evidencias presentadas en la demanda, en los siguientes sectores enunciados en el Oficio No. 2018-305-019627-1 de la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, radicado INVIAS No. 52621 del 26 de junio de 2018: 1.

PR 22+150 - PR22+300 10. PR26+240 - PR26+310 2. PR22+000 - PR22+200 11. PR26+500 - PR27+307 3. PR22+520 - PR22+600 12. PR28+200 - PR28+700 4. PR22+600 - PR22+670 13. PR29+200. Puente Mata de Cacao 5. PR23+350 - PR23+710 14. PR29+620 - PR30+500 6. PR 24+560 - 24+640 15. PR30+860 - PR31+600 7. PR25+160 - PR25+250 16. PR32+050 - PR32+200 8.

PR25+320 - PR25+540 17. PR33+280 9. PR25+700 18. PR33+380 - PR34+000 CUARTO. Que se declare y reconozca que por DEFECTOS DE DISEÑO Y/O DE CONSTRUCCIÓN en la vía sustitutiva, conforme a las evidencias 2 Conforme al Acta Individual de Reparto, visible en el archivo “02. REPARTO-AUTO ADMITE-NOTIFICACIONES” del expediente digital. Radicación: 6800-12-333-000-2019-00879-01 (68.946) Actor: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Demandado: ISAGEN SA ESP _____________________________________________________________________________________________________________ presentadas en la demanda, el INVIAS no ha podido entregar a la ANI: Km 2+690 al Km 2+710, Km 4+700 al KM 5+200, Km 5+900 al Km 6+500 y Km 11+300 al Km 11+400, referidos al abcisado ISAGEN de la Vía Sustitutiva, en razón a que ISAGEN no ha realizado eficientemente las obras requeridas para garantizar su estabilidad, de acuerdo con el «INFORME DE EVALUACIÓN ESTADO ACTUAL SECTORES PENDIENTES DE ENTREGA POR PARTE DE ISAGEN», del 19 de Octubre de 2018, enviado por la ANI a INVIAS, radicado No. 94816 del 06 de noviembre de 2018, en el que se presenta la descripción, evaluación y concepto sobre el estado actual de estos sectores.

QUINTO. Que se declare y reconozca que por DEFECTOS DE DISEÑO Y/O DE CONSTRUCCION se presentan daños en el PUENTE CAÑO SECO, conforme a las evidencias presentadas en la demanda y el «Informe novedades puente vehicular Caño Seco PR 31+500 RN6602. Movimiento Coluvión, Derrumbe PR 31+000 RN 6602, vía sustitutiva ISAGEN», remitido a INVIAS por la ANI, radicado INVIAS 41223 del 21 de mayo de 2018.

SEXTO. Que se declare y reconozca que por DEFECTOS DE DISEÑO Y/O DE CONSTRUCCIÓN, en los TÚNELES I Y II, se presentan deficiencias en ellos conforme a las evidencias presentadas en la demanda y según el «Documento Resumen del Estado y Funcionamiento de las Instalaciones Electromecánicas e ITS de los Túneles Hidrosogamoso I y II pertenecientes a la Vía Sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja», remitido a INVIAS por la ANI, radicado INVIAS No. 87346 del 11 de Octubre de 2018, en el que, entre otros, concluye que: «La explotación de los túneles, fundamentalmente el túnel 1, en las condiciones actuales se considera ineficaz y de un riesgo elevado.

" en caso de un incendio o incidente, su funcionamiento actual es inexistente o insuficiente, lo que podría causar consecuencias para los usuarios y la infraestructura"».

SÉPTIMO. Que se declare y reconozca que por DEFECTOS DE DISEÑO Y/O DE CONSTRUCCIÓN se han presentado los demás defectos en la vía sustitutiva, distintos a los enunciados en el numeral anterior, y que logren ser acreditados en el transcurso del proceso, ya que el deterioro es permanente y continuo.

OCTAVO. Que se declare y reconozca que los DEFECTOS DE DISEÑO Y/O DE CONSTRUCCIÓN que originaron los eventos en los puntos descritos en los numerales anteriores, NO HAN SIDO ATENDIDOS POR ISAGEN, o HAN SIDO ATENDIDOS DEFICIENTEMENTE, conforme se deja constancia en los hechos de la demanda, sin perjuicio de los que logren ser acreditados en el transcurso del proceso, ya que las fallas son continuas y se general permanentemente.

NOVENO. Que se declare y reconozca que ISAGEN incumplió el Convenio Interadministrativo No. 77 de 2011 suscrito entre el Instituto Nacional de Vías e ISAGEN DÉCIMO. Que se declare y reconozca que ISAGEN incumplió con el «Acta de entrega de ISAGEN S.A. - E.S.P. al Instituto Nacional de Vías - Radicación: 6800-12-333-000-2019-00879-01 (68.946) Actor: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Demandado: ISAGEN SA ESP _____________________________________________________________________________________________________________ INVIAS de la vía sustitutiva sector Capitancitos - Puente la Paz de la Carretera Cruce Ruta 45 (La Fortuna) - Lebrija, Ruta 6602, construida en virtud del convenio interadministrativo No. 77 de 2011» del 1 de mayo de 2015.

UNDÉCIMO. Como consecuencia de las anteriores pretensiones; que se condene a ISAGEN a pagar al Instituto Nacional de Vías - INVIAS, por concepto de DAÑO EMERGENTE FUTURO, la suma de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($149.048.542.886), por concepto del costo total de las afectaciones, tal como se detalla en el capítulo de ESTIMACIÓN COSTOS ZONAS AFECTADAS.

DUODÉCIMO. Que se condene en costas y agencias en derecho a ISAGEN”. 2. El 5 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante Auto, admitió, en primera instancia, la demanda. 3. El 1 de julio de 2020, ISAGEN SA ESP presentó recurso de reposición en contra del Auto y solicitó que se rechazara la demanda por configurarse la causal primera del artículo 169 del CPACA.

Indicó que: (1) El Convenio interadministrativo, que finalizó el 30 de enero de 2015 y podía liquidarse hasta el 30 de julio de 2015, no fue liquidado. Por tanto, debió presentarse la demanda hasta el 30 de julio de 2017; (2) En todo caso, si no se contara desde la fecha en que finalizó el plazo para liquidarse, no se puede desconocer que, a partir del Acta de entrega de 1 de mayo de 2015, el INVIAS tuvo conocimiento de las situaciones sobre las que pretendía ejercer la acción de la controversia contractual.

En ese sentido, la demanda podía ser presentada hasta el 2 de mayo de 2017; (3) Respecto de los túneles I y II, señaló que el INVIAS tuvo conocimiento de sus deficiencias desde el 12 de junio de 2015; (4) Acerca del Puente Caño Seco, sostuvo que el INVIAS tuvo conocimiento de esta situación desde la comunicación E2016-018081 de ISAGEN de 13 de diciembre de 2016. 1.2.

Decisión objeto de recurso 4. El 24 de enero 20223, el Tribunal Administrativo de Santander repuso el Auto de 5 de febrero de 2020 y, en su lugar, rechazó la demanda, pues se configuró el fenómeno de caducidad. 3 Índice 24 en SAMAI del tribunal. Radicación: 6800-12-333-000-2019-00879-01 (68.946) Actor: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Demandado: ISAGEN SA ESP _____________________________________________________________________________________________________________ 5.

Para arribar a tal decisión, el Tribunal destacó que la responsabilidad contractual alegada por INVIAS era de naturaleza poscontractual, toda vez que se originaba en hechos evidenciados con posterioridad a la finalización del contrato y a la entrega material de las obras, la cual se formalizó con la suscripción del Acta de entrega el 1 de mayo de 2015.

Al respecto, precisó que el término de caducidad es de orden público, corresponde al que la ley fije y, en consecuencia, no puede ser modificado por acuerdos contractuales. En este sentido, señaló que el término de caducidad en el presente caso debía contarse a partir de la fecha en que la entidad demandante tuvo conocimiento de los hechos que fundamentan la acción, conforme a las obligaciones suscritas en el numeral 9 de la cláusula segunda del Convenio Interadministrativo. 6.

Dicho esto, el Tribunal contrastó los hechos que sustentan la demanda con las observaciones realizadas por el INVIAS en el Acta de entrega de 1 de mayo de 2015, donde constató que ambos “se corresponden”. Por tanto, determinó que la parte demandante tenía conocimiento de los hechos que fundamentan la presente demanda desde la suscripción del Acta de entrega y, en virtud de ello, la demanda debió interponerse dentro de los 2 años siguientes, contados a partir del día siguiente a la mencionada fecha, es decir, hasta el 2 de mayo de 2017. 1.3.

Recurso de apelación y su trámite 7. El 28 de enero de 2022, el INVIAS interpuso recurso de apelación4. Solicitó que se revocara el Auto de 24 de enero de 2022, por medio del cual se rechazó la demanda y, en consecuencia, se declarara que no había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control. 8. Como punto de partida, el demandante manifestó que, en concordancia con la jurisprudencia de esta corporación, se debía posponer la decisión de la caducidad del medio de control hasta el fallo que resolviera de fondo el asunto, en razón de que existían diversas incertidumbres que requerían decreto, práctica y valoración probatoria.

En este sentido, señaló que era preciso determinar si el Acta de entrega de 1 4 Índice 27 en SAMAI del tribunal. Radicación: 6800-12-333-000-2019-00879-01 (68.946) Actor: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Demandado: ISAGEN SA ESP _____________________________________________________________________________________________________________ de mayo de 2015 constituía prueba suficiente o si, por el contrario, el hecho generador de la controversia radicaba en la ineficiencia de las acciones ejecutadas por ISAGEN, las cuales se evidenciaban en el informe remitido por la Agencia Nacional de Infraestructura a INVIAS en el2018. 9.

Asimismo, indicó que el análisis realizado por el Tribunal respecto del conteo de la caducidad no tuvo en cuenta la existencia de unos requerimientos posteriores, los cuales evidenciaban la realización de intervenciones correctivas por parte de ISAGEN en la obra que debían ser revisadas para determinar si eran idóneas o insuficientes.

En consecuencia, sostuvo que el término para el inicio del cómputo de la caducidad solo debía empezar a contarse una vez se tuviera certeza de que las intervenciones realizadas por ISAGEN fueran insuficientes, donde concluyó que (se transcribe) “la génesis de la acción no es únicamente la identificación de las fallas en la vía sustitutiva, sino la evidencia de la insuficiencia de las intervenciones”.

Por tanto, afirmó que solo se tuvo certeza de su insuficiencia con los Oficios SRN 23979 de 5 de junio de 2018, donde el INVIAS remitió a ISAGEN el informe de la visita técnica realizada a los túneles Sogamoso I y II y el Oficio No. 2018-305-019627-1 de la ANI, donde se allegó el Oficio 201810060055921 de 18 de junio de 2018 del Concesionario Ruta del Cacao. 10.

El 4 de febrero de 20225, ISAGEN SA descorrió el traslado del recurso de apelación presentado por INVIAS, en contra del Auto que rechazó la demanda.

11. ISAGEN SA refutó cada uno de los argumentos esgrimidos en el recurso. i) Frente al primero. Sostuvo que, contrario a lo afirmado por la parte actora, no en todos los casos resulta necesario decretar y valorar pruebas adicionales para decidir sobre la caducidad del medio de control, dado que dicha actuación resulta excepcional en este contexto.

Asimismo, enfatizó que, en el caso de la referencia, existe absoluta claridad respecto a la fecha de los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda. ii) Frente al segundo. Argumentó que INVIAS pretende extender el término de caducidad del medio de control de manera jurídicamente inadmisible, pues afirmar que dicho término solo comenzaría a correr una vez las 5 Índice 28 en SAMAI del tribunal.

Además, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de reposición presentado el 1 de julio de 2020. 12. El 8 de febrero de 20226, el INVIAS solicitó que se declarara la improcedencia del memorial anteriormente referido, toda vez que, a su juicio, este resultaba improcedente cuando se apelaba el Auto que rechazara la demanda, conforme con lo establecido por el artículo 244 del CPACA7. 13.

Es preciso aclarar que, esta Sala considera que lo dispuesto en ese artículo no resulta aplicable, toda vez que, en este caso, cuando ISAGEN intervino, el contradictorio ya se había conformado y el demandado (ISAGEN) ya hacía parte del proceso de la referencia, dado que la demanda había sido admitida con anterioridad, se había ordenado su notificación y se le había otorgado un término para contestar.

En consecuencia, resultaba procedente correrle traslado del recurso de apelación al demandado para que pudiera pronunciarse al respecto. Por lo tanto, se tendrá en cuenta lo alegado por ISAGEN en esta etapa procesal. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo. 2.2. Otros aspectos 2.1. Análisis sustantivo 14. De conformidad con el numeral 1 del artículo 243 del CPACA, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante es procedente8. 6 Índice 31 en SAMAI del tribunal. 7 “Artículo 244.

Trámite del recurso de apelación contra Autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Los términos serán comunes si ambas partes apelaron.

Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo (…)” (negrillas fuera del texto original) 8 ARTÍCULO 243. APELACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Radicación: 6800-12-333-000-2019-00879-01 (68.946) Actor: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Demandado: ISAGEN SA ESP _____________________________________________________________________________________________________________ En esta providencia, la Sala modificará parcialmente el Auto de 24 de enero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, confirmará la caducidad respecto de unas pretensiones y declarará que no ha operado tal fenómeno respecto de otras. 15.

Se precisa que, en el presente caso, la parte actora pretende que: (1) se declare el incumplimiento del Convenio Interadministrativo No. 77 de 2011 y del Acta de entrega por parte de ISAGEN, (2) se reconozca que, por defectos de diseño y/o construcción, se han presentado problemas en la vía sustitutiva9 que no han sido debidamente atendidos por ISAGEN y que, en consecuencia, (3) se condene a ISAGEN a pagar al INVIAS el costo total de las afectaciones por concepto de daño emergente futuro. 16.

Previo a entrar en el fondo del asunto, se debe tener en cuenta que el artículo 164 del CPACA establece la oportunidad para presentar la demanda de la siguiente manera: “2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

(…) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;

(…)”. 17. En el presente asunto, el 7 de marzo de 2011 las partes celebraron el Convenio Interadministrativo 77 de 2010, cuyo objeto era “la sustitución de la carretera Bucaramanga - Barrancabermeja, sector Capitancitos - Puente 9 Para efectos de organización de la presente providencia, la Sala dividirá y estudiará la caducidad de las pretensiones de la demanda en tres grupos que corresponden lo solicitado por la parte actora: 1) Los incumplimientos respecto de Puente Caño Seco [Pretensión Quinta de la demanda]; 2) Los incumplimientos respecto de Túneles I y II [Pretensión Sexta de la demanda] y, 3) Los incumplimientos respecto de 18 tramos de la vía sustitutiva [Pretensión Tercera de la demanda].

Allí se pactó que el convenio sería liquidado conforme con lo previsto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 200710. Su plazo de ejecución finalizó el 30 de enero de 201511. 18. Resulta conveniente precisar que el término para la liquidación bilateral venció el 30 de mayo de 2015 y, en vista de que no era posible tener en cuenta el término de la liquidación unilateral, desde ahí debía empezar a contarse el término de caducidad12.

Es decir, este corrió, en principio, entre el 31 de mayo de 2015 y el 31 de mayo de 2017. 19. No obstante, esta Sala, como se indicó en el recurso de apelación, debe pronunciarse acerca de un aspecto relevante en el caso de la referencia, el cual incide en la forma en que debe computarse el término de caducidad en el presente asunto.

El numeral noveno de la cláusula segunda del convenio interadministrativo determinó que ISAGEN asumiría, por su cuenta y riesgo, la ejecución de los trabajos requeridos para garantizar la adecuada estabilidad de la vía sustitutiva que ocurrieran por defectos de diseño o construcción, por un periodo de hasta cinco años contados a partir de la fecha de recibo de la vía13. 20.

Con fundamento en lo expuesto, esta Sala encuentra que, en el caso de la referencia, de conformidad con el clausulado del convenio, 10 En el Convenio Interadministrativo se consignó lo siguiente: “CLÁUSULA DECIMA QUINTA - LIQUIDACIÓN: El presente convenio será objeto de liquidación, de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 2003 y la a ley 1150 de 2007.” 11 Conforme a lo estipulado en la Modificación No. 2 al convenio, visible en la página 2 del archivo “Modificación No. 2” del expediente digital. 12Lo anterior, si se tiene en cuenta que la liquidación unilateral solo se aplica de manera exclusiva en aquellos contratos en los que las partes hayan pactado contractualmente tal facultad o porque puedan o deban incorporarla al contrato como cláusula excepcional por autorización expresa u orden del ordenamiento.

Al respecto, es pertinente hacer referencia a una reciente decisión de esta Subsección en la que se precisó: “a.- Si las partes solo pactaron la liquidación bilateral, el término de caducidad se computará desde el vencimiento del plazo pactado para llevarla a cabo, o en su defecto, desde los 4 meses previstos en el referido aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. b.- Si las partes pactaron tanto liquidación bilateral como unilateral, la caducidad se contará desde el vencimiento del plazo pactado en el contrato y, en su defecto desde el vencimiento de los 2 meses previstos en el aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA para realizar la liquidación unilateral.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 20 de mayo de 2024, Rad. 70086. 13 En el clausulado del convenio se determina de la siguiente manera: “ (…) CLÁUSULA SEGUNDA - ACUERDOS SOBRE LA CONSTRUCCION DE VIA SUSTITUTIVA BUCARAMANGA - BARRANCABERMEJA, SECTOR CAPITANCITOS – PUENTE LA PAZ: (…) 9) ISAGEN adelantará por su cuenta y riesgo, los trabajos requeridos para lograr una adecuada estabilidad y transitabilidad de la vía sustitutiva, que ocurran por defectos del diseño o de la construcción, por un periodo de hasta cinco (5) años, contados a partir de la fecha de recibo de la vía sustitutiva.

(…)” Radicación: 6800-12-333-000-2019-00879-01 (68.946) Actor: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Demandado: ISAGEN SA ESP _____________________________________________________________________________________________________________ subsistieron obligaciones exigibles con posterioridad a la entrega material de la obra. En este sentido, puede afirmarse que la responsabilidad endilgada por el INVIAS a ISAGEN es de naturaleza poscontractual, como lo determinó el Tribunal Administrativo de Santander.

No obstante, se difiere del análisis realizado por la primera instancia, en la medida en que, para contar la caducidad, se basó únicamente en lo consignado en el Acta de entrega de 1 de mayo de 2015, sin prever que, justamente, lo establecido en la inspección visual adelantada por el INVIAS en la vía sustitutiva y el numeral noveno de la cláusula segunda del convenio acerca de la garantía de los trabajos a cargo de ISAGEN.

Luego, tal situación implica que el cómputo del término de caducidad deba hacerse de manera distinta respecto de determinadas pretensiones por las razones que pasan a explicarse. 21. Como punto de partida, la Sala recalca que, en efecto, el INVIAS pretende declaraciones y condenas que tienen como fundamento las obligaciones contraídas en el numeral noveno de la cláusula segunda del Convenio Interadministrativo No. 77 de 2010, las cuales no se extinguieron con lo consignado en el Acta de entrega de 1 de mayo de 2015.

Lo anterior, se debe a que este numeral dispuso que los trabajos e intervenciones a cargo de ISAGEN en la obra debían garantizar (se transcribe) “una adecuada estabilidad y transitabilidad de la vía sustitutiva”. Esta circunstancia no puede ser pasada por alto, dado que corresponde a INVIAS verificar, a través de informes de carácter técnico, que las intervenciones realizadas por ISAGEN en la obra fueron idóneas y cumplieron con lo pactado.

Dicho esto, se analizará la caducidad para cada una de las pretensiones pendientes. 22. 1) De las pretensiones de incumplimiento del Puente Caño Seco. La pretensión relacionada con el Puente Caño Seco tiene como finalidad que se declare y reconozca la existencia de daños en dicha estructura14. No obstante, es preciso señalar que ni esta pretensión, o cuando menos el informe que la soporta, fueron incluidos en la argumentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, lo que restringe la controversia en esta instancia e impide un pronunciamiento de fondo. 14 Conforme a las evidencias consignadas en el “Informe novedades puente vehicular Caño Seco PR 31+500 RN6602.

Movimiento Coluvión, Derrumbe PR 31+000 RN 6602, vía sustitutiva ISAGEN”, remitido a INVIAS por la ANI, el 21 de mayo de 2018. Radicación: 6800-12-333-000-2019-00879-01 (68.946) Actor: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Demandado: ISAGEN SA ESP _____________________________________________________________________________________________________________ 23.

En todo caso, se debe indicar que, (i) en el Acta de entrega de 1 de mayo de 2015 no se dejó constancia de ninguna salvedad que evidenciara defectos de diseño o construcción en el puente y, (ii) Mediante comunicación No. E2016-01808115 de 13 de diciembre de 2016, ISAGEN le informó a INVIAS, la ANI y el Concesionario Ruta del Cacao SAS sobre la ocurrencia de un significativo flujo de detritos de la quebrada Caño Seco, el cual impactó los apoyos del puente el 18 de noviembre de 2016.

ISAGEN además, aclaró que, en su criterio, tal evento no correspondió a problemas de estabilidad asociados a defectos de diseño o construcción, sino que correspondía a un fenómeno natural, por lo que ISAGEN no era responsable de atender la situación. 24. En consecuencia, la caducidad de las pretensiones relativas a Puente Caño Seco debía contarse a partir del día siguiente de la comunicación referida, pues, en ese momento la parte actora tuvo conocimiento de los defectos en el puente.

Es decir, entre el 14 de diciembre de 2016 y 14 de diciembre de 2018 y, por ende, se concluye que la demanda no fue oportuna frente a esta pretensión. 25. 2) De las pretensiones de incumplimiento en los Túneles I y II. Es preciso aclarar que, si bien en el Acta de entrega de la vía sustitutiva16 se dejaron una serie de salvedades, lo cierto es que esta obra fue formalmente entregada por ISAGEN a INVIAS mediante el Acta de entrega de 15 de septiembre de 2015.

En este documento se dejó constancia de que ISAGEN hizo entrega de las instalaciones y la respectiva operación a INVIAS y al consorcio designado por esta entidad, con el propósito de que, a partir de la fecha asumieran la operación y el mantenimiento de los túneles. En consecuencia, su estudio no puede realizarse bajo los mismos parámetros aplicados a los demás tramos señalados en el acta. 26.

Por otra parte, en el recurso de apelación, la parte actora se limitó a señalar que el tribunal “le restó mérito” a la comunicación No. SRN 23979, 15 Visible en la página 1 del archivo “6. E2016-018081” del expediente digital. 16 En el acápite de OTRAS OBSERVACIONES del documento se señala: “TUNEL VIAL 1: Hay presencia de fisuras y grietas verticales en el recubrimiento de las paredes del túnel y en general en toda su longitud TUNEL VIAL 2: Hay presencia de humedades y filtraciones sobre las paredes y techo del túnel especialmente en la parte central y en la aproximación al portal de salida.” Visible en la página 32 del archivo “ACTA ENTREGA ISAGEN A INVIAS 1-MAY-2015” del expediente digital.

Radicación: 6800-12-333-000-2019-00879-01 (68.946) Actor: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Demandado: ISAGEN SA ESP _____________________________________________________________________________________________________________ mediante la cual INVIAS remitió a ISAGEN información de la visita técnica realizada a los Túneles Sogamoso I y II por parte de los especialistas de la interventoría. Sin embargo, se destaca que el recurso no explica y menos aún argumenta de qué manera esta prueba podría haber determinado, al menos, en la contabilización del término de caducidad y, en consecuencia, en la configuración del presente litigio.

Pese a que esa omisión podría resultar suficiente se procederá a analizar si, a partir de esta comunicación, INVIAS tuvo conocimiento formal de los defectos en los túneles o si, por el contrario, dichos defectos fueron identificados con anterioridad a la fecha indicada en el informe. 27. Señalado lo anterior, adquiere especial relevancia la Comunicación No. SRN 106898 de 25 de septiembre de 2017, en la que el INVIAS informó a ISAGEN sobre el contenido del Oficio No. 202295 de 15 de septiembre de 2017, emitido por la ANI, mediante el cual se trasladó la comunicación No. 201710070028701 de 2017 de la Concesionaria Ruta del Cacao SAS17.

En este comunicado, la concesionaria presentó algunos hallazgos respecto de los túneles I y II. 28. Entre las observaciones formuladas por el concesionario se destacó que, i) el sistema de ventilación de emergencia presentaba deficiencias en su operación y puesta en marcha, dado a que el sistema eléctrico es insuficiente; ii) el conjunto de sistemas de potencia de fuego instalado no correspondía con los sistemas planteados inicialmente en el diseño; iii) se requerían intervenciones en el sistema de detección de incendios y en los algoritmos propios de operación de los sistemas para su correcto funcionamiento en condiciones de fuego.

Asimismo, se resaltó que las intervenciones en los sistemas principales generan la necesidad de realizar ajustes en los subsistemas o sistemas complementarios. 29. De tal manera, las observaciones anteriores permiten concluir que INVIAS tuvo conocimiento de los problemas presentados en los túneles mediante un informe técnico previo a la fecha alegada en el recurso de apelación. Así, la entidad tuvo conocimiento de los defectos el 14 de septiembre de 2017, por lo que el término de caducidad de la pretensión 17 Cuyas observaciones se encuentran visibles en las páginas 22 y 23 del archivo “VER CONTENIDO” del expediente digital.

Radicación: 6800-12-333-000-2019-00879-01 (68.946) Actor: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Demandado: ISAGEN SA ESP _____________________________________________________________________________________________________________ transcurrió entre el 15 de septiembre de 2017 y el 16 de septiembre de 2019. De ello se desprende que la demanda fue presentada de manera extemporánea. 30. 3) De las pretensiones de incumplimiento en 18 tramos de la vía sustitutiva.

Finalmente se procederá a analizar lo relativo a los 18 tramos a los que se refiere, entre otras, la pretensión tercera de la demanda y cuyo estudio se relaciona directamente con las salvedades del Acta de entrega de 1 de mayo de 2015. 31. Al respecto, el tribunal aseguró que los hechos expuestos en la demanda y las consignaciones en el Acta de entrega de 1 de mayo de 2015 se correspondían y, en esa medida, la parte actora conoció del daño desde el acta de entrega.

No obstante, al confrontar dicho documento con las conclusiones de la inspección visual y recorrido por la vía sustitutiva, soportados técnicamente mediante el Oficio 201810060055921, expedido por la Concesionaria Ruta del Cacao SAS, los cuales constituyen el fundamento de los hechos y pretensiones de la presente demanda, se encontró lo siguiente: Radicación: 6800-12-333-000-2019-00879-01 (68.946) Actor: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Demandado: ISAGEN SA ESP _____________________________________________________________________________________________________________ 32.

De lo anterior, se puede observar de manera clara que, en 1018, de los 18 tramos en los que INVIAS pretende que se declaren y reconozcan defectos de diseño y/o de construcción, no existe identidad entre los dos 18 Resaltados en color verde. Radicación: 6800-12-333-000-2019-00879-01 (68.946) Actor: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Demandado: ISAGEN SA ESP _____________________________________________________________________________________________________________ documentos.

Por lo tanto, el análisis adelantado por el tribunal respecto a la supuesta “correspondencia” de estos dos documentos pierde sustento. 33. Por otra parte, en los 8 tramos restantes, cuyos segmentos sí presentan similitud en ambos documentos, resulta necesario analizar en detalle los comentarios consignados en cada uno, a fin de establecer si efectivamente se refieren a los mismos hechos para así determinar la caducidad en cada uno: 34. i) En 4 tramos de la vía sustitutiva19 (PR25+320 - PR25+540, PR26+500 - PR27+307, PR29+200, PR30+860 – PR31+600), se evidencia que lo consignado durante la inspección visual y el recorrido, si bien coincide parcialmente con algunos segmentos mencionados en el Acta de entrega, lo cierto es que los hechos son visiblemente distintos. 35.

Al respecto, cabe señalar que lo consignado en la inspección visual y el recorrido no se origina de manera directa del contenido del Acta de entrega, sino que responde a algunas adecuaciones realizadas en la obra por parte de ISAGEN después del acta de entrega, con el propósito de garantizar “una adecuada estabilidad y transitabilidad de la vía sustitutiva”.

Lo anterior, corresponde a la obligación poscontractual asumida por ISAGEN de conformidad con lo estipulado en el numeral 9 de la cláusula segunda del convenio. En consecuencia, se evidencia que los hechos consignados en la inspección visual y el recorrido difieren de aquellos contenidos en el Acta de entrega, circunstancia que quedó demostrada en el desarrollo de esa diligencia. 36.

Esta Corporación ha sostenido que, excepcionalmente, aun cuando la obra haya sido entregada, subsisten obligaciones a cargo del contratista. En este sentido, el contratista sigue siendo responsable por los defectos que puedan manifestarse durante el período de garantía o por los vicios ocultos dentro del término establecido por la ley.

Así, si se presentan vicios inherentes a la construcción de la obra surge una responsabilidad poscontractual, la cual estará amparada por las garantías correspondientes20. De este modo, al versar la controversia sobre 19 Resaltados en color azul. 20 “De acuerdo con la legislación contractual, debe éste salir al saneamiento de la obra, de los bienes suministrados y de los servicios prestados; amparar a la administración de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de Radicación: 6800-12-333-000-2019-00879-01 (68.946) Actor: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Demandado: ISAGEN SA ESP _____________________________________________________________________________________________________________ obligaciones que subsisten al vencimiento de la fase de ejecución del contrato, su exigibilidad surge a partir del momento en que la administración detecte las deficiencias en la construcción y a partir de allí debe hacerse el conteo de la caducidad de conformidad con lo normado por el artículo 164 del CPACA.21 37.

Incluso, es pertinente resaltar que, según los hechos expuestos en la demanda, la parte actora evidenció que ISAGEN, entre los años 2015 y 201822, atendió diversas observaciones formuladas por INVIAS respecto a la obra. Lo anterior se encuentra documentado en informes que reflejan el cumplimiento del compromiso adquirido por ISAGEN en virtud del numeral 9) de la cláusula segunda del convenio objeto del litigio. 38. ii) En los 4 tramos restantes23 (PR22+000 - PR22+200, PR 22+150 – PR22+300, PR28+200 – PR28+700, PR29+620 – PR30+500), se advierte no solo una correspondencia entre los segmentos, sino también una notable similitud en las observaciones consignadas en ambos documentos.

Esto permite concluir a la Sala que INVIAS tenía conocimiento de los defectos que se presentaron en estos tramos desde la suscripción del Acta de entrega, suscrita el 1 de mayo de 2015, a pesar de las adecuaciones efectuadas con posterioridad. obligaciones laborales o de los daños causados a terceros, obligaciones posibles de garantizar con el otorgamiento de pólizas de seguros, cuya vigencia se extiende por el tiempo que determine la administración de acuerdo con la reglamentación legal” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 10 de julio de 1997.

Rad No. 25000-23-26-000-1993-8948-01 (12724). 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. 31 de enero de 2022. Rad No. 19001-23-33-000-2019-00053- 01 (65830), Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. 29 de septiembre de 2011. Rad No. 25000-23-26- 000-1996-02565-01(18242). 22 Al respecto la entidad consignó en los hechos “4.5.

ISAGEN ha venido anunciando y efectuando reparaciones y/u obras en la Vía Sustitutiva tanto de las pendientes en el Acta de Entrega ISAGEN a INVIAS del 01 de mayo de 2015, como en otros sitios en garantía de estabilidad, documentadas con Oficios de ISAGEN radicados en INVIAS con los Nos. 120717 del 16 de diciembre de 2015, 60659 del 07 de julio de 2016, 80547 del 06 de septiembre de 2016, 98029 del 24 de octubre de 2016, 143618 del 17 de marzo de 2017, 152921 del 17 de abril de 2017, 176060 del 22 de junio de 2017, 180797 del 10 de julio de 2017 y 192993 del 15 de agosto de 2017,, E2017- 011317 del 28 de septiembre de 2017, E2017-012229 del 18 de octubre de 2017, E2018 007587 del 30 de julio de 2018, E2018-009971 del 04 de octubre de 2018, pero el CONCESIONARIO ha informado sobre deficiencias y falencias en las obras realizadas por ISAGEN durante la operación de la Vía Sustitutiva, sin que a la fecha se haya logrado contar con una Vía Sustitutiva estable, duradera que garantice la transitabilidad segura al usuario, por los numerosos y profundos daños que aún presenta de responsabilidad de ISAGEN.

A la fecha, ISAGEN no ha atendido cabalmente los requerimientos de INVIAS, con soluciones eficientes y estables y en algunos casos ha argumentado no tener responsabilidad como en el caso de los daños ocurridos por el deslizamiento de diciembre de 2017 y los consecuentes daños en el puente caño seco como lo comunicó a INVIAS en Oficios E2017-014965 del 19 de diciembre de 2017, E2017-015359 del 27 de diciembre de 2017, E2018-002640 del 09 de marzo de 2018, E2018-003212 radicado en INVIAS el 27 de marzo de 2018, E2018-004323 radicado INVIAS 35273 del 03 de mayo de 2018, E2018-006207 del 20 de junio de 2018 ISAGEN, E2018-007586 radicado INVIAS 64466 del 02 de agosto de 2018 y E2018- 012698 radicado INVIAS 109142 del 17 de diciembre de 2018.

Tampoco ha aceptado su responsabilidad en las deficiencias de los equipos electromecánicos de los Túneles I y II como lo consigna en su Oficio E2018-007153 radicado INVIAS 60916 del 23 de julio de 2018.” 23 Resaltados en color rojo. Radicación: 6800-12-333-000-2019-00879-01 (68.946) Actor: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Demandado: ISAGEN SA ESP _____________________________________________________________________________________________________________ 39.

Por lo expuesto, la Sala concluye que el INVIAS tuvo conocimiento claro sobre la calidad de las intervenciones, en 14 tramos de la obra, el 24 de junio de 2018. En esa fecha, ocurrió que el INVIAS y representantes del Proyecto Ruta del Cacao llevaron a cabo una inspección visual y el correspondiente recorrido por la vía sustitutiva24.

En esta diligencia, se evidenciaron los hechos objeto de la presente controversia. Ello, fue soportado técnicamente, mediante el Oficio 201810060055921 expedido por la Concesionaria Ruta del Cacao SAS25, el cual fue allegado al INVIAS el 26 de junio de 201826. De hecho, este informe fue debidamente remitido a ISAGEN, mediante Oficio SRN 28559 de 5 de julio de 2018. 40.

En lo que respecta a los 4 tramos restantes (PR22+000 - PR22+200, PR 22+150 – PR22+300, PR28+200 – PR28+700, PR29+620 – PR30+500), se concluye que INVIAS tuvo conocimiento de los hechos que fundamentan la presente demanda desde la suscripción del Acta de entrega. 41. Por lo tanto, de conformidad con lo estipulado literal j del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, para 14 tramos de la vía sustitutiva el término de caducidad corrió entre el 24 de junio de 2018 y el 24 de junio de 2020.

Dado que la demanda se presentó el 25 de noviembre de 2019, se concluye que fue oportuna para la reclamación de las pretensiones atinentes a esos tramos. Sobre las pretensiones que recaen sobre los 4 tramos restantes (PR22+000 - PR22+200, PR 22+150 – PR22+300, PR28+200 – PR28+700, PR29+620 – PR30+500) la caducidad debía contarse a partir de la suscripción del Acta de entrega, es decir, entre el 1 de mayo de 2015 y 1 de mayo de 2017 y, por ende, se concluye que la demanda no fue oportuna frente a estos tramos. 42.

En consecuencia, la Sala modificará parcialmente la decisión proferida el 24 de enero de 2022, por el Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó la demanda. 24 Conforme a lo especificado en la INSPECCIÓN VISUAL - VÍA SUSTITUTIVA SECTOR CAPITANCITOS – PUENTE LA PAZ, visible en el archivo “VALORACION SINIESTRO VIA SUSTITUTIVA” del expediente digital. 25 En este Oficio la concesionaria responde a la comunicación del INVIAS No. SRN24430 de 7 de junio de 2018, donde identificó y describió, de manera técnica, (se transcribe) “el estado actual de dieciocho (18) puntos identificados de la vía sustitutiva con deficiencias y condiciones que afectan la estabilidad de la infraestructura y ponen en riesgo la transitabilidad y la seguridad vial. dieciocho puntos identificados de la vía sustitutiva con deficiencias y condiciones que pueden afectar la estabilidad de la infraestructura y ponen en riesgo la transitabilidad y la seguridad vial” página 33 del archivo “VALORACION SINIESTRO VIA SUSTITUTIVA” del expediente digital. 26 Por medio del Oficio No. 2018-305-019627-1 de la ANI.

Radicación: 6800-12-333-000-2019-00879-01 (68.946) Actor: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Demandado: ISAGEN SA ESP _____________________________________________________________________________________________________________ 2.2. Otro aspecto referente a la renuncia al poder 43. El 10 de octubre de 202327, el abogado Carlos Mauricio Fernández Ramírez allegó poder conferido por la parte demandante, para que asumiera su representación judicial en el proceso.

No obstante, el 15 de enero de 202428 presentó renuncia a dicho mandato. Por lo anterior, habida consideración de que, a la fecha, no se le había reconocido personería para actuar, el despacho se abstendrá de reconocerle personería y pronunciarse respecto de la renuncia presentada. En mérito de lo expuesto la Sala, 3.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el Auto de 24 de enero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se rechazó la demanda al configurarse el fenómeno de caducidad. En su lugar, DECLARAR que en el presente caso no ha operado el fenómeno de la caducidad del medio de control de controversias contractuales para las pretensiones que buscan declarar defectos de diseño y/o de construcción de 14 tramos de la vía sustitutiva en los términos señalados en la parte motiva.

En consecuencia, remitir el expediente al tribunal administrativo para que continúe su trámite. En las referentes a las pretensiones que buscan declarar defectos de diseño y/o de construcción de los 4 tramos restantes (PR22+000 - PR22+200, PR 22+150 – PR22+300, PR28+200 – PR28+700, PR29+620 – PR30+500), del Puente Caño Seco y de los Túneles I y II se confirmará la declaratoria de caducidad, por las razones expuestas. 27 Índice 6 en SAMAI. 28 Índice 8 en SAMAI.

TERCERO: NOTIFICAR la presente providencia mediante estado electrónico, en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 50 de Ley 2080 de 2021.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmando electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Firmando electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado