CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: COMUNIDAD INDÍGENA WAYÚU DE MANAMÓN Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA – Petición ante autoridades / INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN – Se corroboró que las autoridades demandadas contestaron la petición de la parte demandante / DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA – No se acreditó la afectación directa del proyecto cuya consulta solicita la comunidad demandante.
La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 11 de julio de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo. I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 15 de febrero de 2023, el señor Molbo Epiayú, quien actúa en calidad de autoridad tradicional de la Comunidad Étnica Wayúu de Manamón, Resguardo Indígena Wayúu del Municipio de Riohacha1, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y el Grupo de Energía de Bogotá S.A., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al medio ambiente sano, a la consulta previa, de petición y a la igualdad.
Formuló las siguientes pretensiones: 1. Tutelar los derechos fundamentales a la consulta previa, igualdad, debido proceso, derecho de petición, medio ambiente sano y autonomía de la Comunidad Étnica Indígena Wayúu de Manamón Resguardo Indígena de Unapuchón Municipio de Riohacha La Guajira, vulnerados por el Presidente de la República de Colombia, Ministerio del Interior, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Empresa Grupo Energía de Bogotá, estos están 1 Se advierte que, el 8 de septiembre de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia ocasionando desplazamientos, despojos de tierras y perjuicios irremediables contra la Comunidad Étnica Indígena Wayúu de Manamón Municipio de Riohacha La Guajira. 2.
Ordenar a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, suspender el trámite de la Licencia Ambiental solicitada por la Empresa Grupo de Energía de Bogotá hasta tanto no se efectúe proceso de consulta previa entre la Comunidad Étnica Indígena Wayúu de Manamón Municipio de Riohacha la Guajira y la Empresa Grupo de Energía de Bogotá, porque esas mega obras de instalaciones de cinco torres de trasmisiones de energía del tramo Cuestecita Municipio de Albania la Guajira hasta la Jagua del Departamento del Cesar, van a ser instaladas dentro del resguardo Unapuchón afectando directamente a la Comunidad Indígena Wayúu de Manamón, donde esas obras van a destruir las fuentes hídricas, floras, faunas, generan desplazamientos de animales, aves y de personas de la comunidad étnica. 3.
Ordenar al Ministerio del Interior a convocar a proceso de consulta previa entre la Comunidad Étnica Indígena Wayúu de Manamón y la Empresa Grupo de Energía de Bogotá, antes de que se realicen las mega obras de las construcciones de las cinco torres de trasmisiones de energías, porque estas están generando afectaciones directas contra la Comunidad Indígena Wayúu de Manamón en materia social, cultural, espiritual y territorial, y estas obras ponen en riesgo la supervivencia de la Comunidad Étnica de Manamón Municipio de Riohacha la Guajira. 4.
Ordenar al Ministerio del Interior y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales hacer una visita de campo técnica donde participe la Comunidad Étnica de Manamón, para determinar las afectaciones directas que están generando las obras ejecutadas por la empresa Grupo de Energía de Bogotá, en el territorio colectivo y áreas de influencia de la Comunidad Étnica de Manamón Resguardo Indígena Unapuchón. 1.2.
Hechos y argumentos de la tutela La comunidad indígena accionante manifestó que forma parte del Resguardo Indígena Una’apuchón del Municipio de Riohacha, la Guajira, creado mediante la Resolución 051 del 18 de diciembre de 2000, expedida por el INCORA. Este resguardo está conformado por 6 comunidades indígenas, dentro de las cuales se encuentra la comunidad étnica de Manamón, integrada por más de 100 familias.
Sostuvo que la Empresa de Energía de Bogotá va a instalar en su territorio varias torres de transmisión de energía, con ocasión de la construcción de la segunda línea de Transmisión No. 61, 79 kilómetros de Riohacha a Cuestecita, además de 3 subestaciones y sus correspondientes bahías de conexión. Expresó que el desarrollo de ese proyecto se está realizando sin haber agotado la respectiva consulta previa con la comunidad étnica de Manamón, teniendo en cuenta que «estas obras generarán de por vida afectaciones directas contra la comunidad en materia social, cultural, espiritual y territorio, ocasionando desplazamientos de la población, despojos de tierras y perjuicios irremediables» Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia ya que no podrá desarrollar más sus actividades sociales ni culturales, dado que las torres de energía «ponen en riesgo la supervivencia de la comunidad».
Indicó que las afectaciones generadas por el Grupo de Energía de Bogotá son directas, pues va a instalar cinco torres de energía, y una de ellas en la vía de acceso a la comunidad étnica del Resguardo, lo que destruirá «sus fuentes hídricas, flora, fauna, sitios sagrados (cementerio), medio ambiente, seguridad alimentaria y generará desplazamientos porque le toca buscar la forma de cambiar su acceso ancestral por una nueva».
Indicó que los puntos de topografía están marcados con letras de color rojo en los árboles. Sostuvo que la Empresa del grupo de Energía de Bogotá socializó el proyecto con otras comunidades indígenas que integran el resguardo de Una’apuchón, menos con la comunidad indígena Wayúu de Manamón. Expresaron que, en el año 2022, el resguardo indígena solicitó ante la Agencia Nacional de Tierras la ampliación de territorio con el fin de que se dividiera entre las 6 comunidades que integran el resguardo por el territorio que entregaron en el que se está desarrollando el proyecto.
Asimismo, manifestó que el Ministerio del Interior debe realizar una visita en conjunto con la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales a todo el territorio para determinar las afectaciones, y realizar el proceso de consulta previa para poder obtener la licencia ambiental, pues el respectivo plan de manejo ambiental debe hacerse después de que se agote ese mecanismo.
Expuso que, el 25 de enero de 2023, solicitaron ante el Grupo de Energía de Bogotá la suspensión de las obras en las áreas de influencia hasta que no se realice el proceso de consulta previa entre la comunidad étnica de Manamón y esa autoridad, por cuanto esas obras están afectando su supervivencia, tejido social, usos y costumbres ancestrales.
Señaló que, el 25 de enero siguiente, presentó peticiones ante la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, pero que, a la fecha de interposición de la tutela no habían obtenido respuesta alguna. El 6 de febrero de 2023, el Grupo de Energía de Bogotá contestó su petición y le informó que a esa comunidad no se le realizaría consulta previa porque, de conformidad con la Resolución 91 del 24 de octubre de 2019, expedida por el Ministerio del Interior, se excluyó del proceso de consulta previa a la comunidad Indígena Wayúu de Manamón, lo cual desconoce sus derechos fundamentales, y Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia lo dispuesto en el Convenio 169 de de 1989 de la OIT, la Ley 21 de 1991 y el precedente constitucional.
Por último, indicó que el Ministerio del Interior debe hacer un estudio de campo antropológico, social, cultural y ambiental y luego pronunciarse sobre las comunidades que deben ser consultadas y cuáles no. La comunidad accionante manifestó que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al desconocer los precedentes constitucionales que obligaban a realizar la consulta previa antes de llevar a cabo una obra en un territorio en el que tiene influencia los grupos étnicos.
Precisó que la certificación del Ministerio del Interior sobre la presencia de una comunidad étnica no constituye al colectivo, sino que sólo da cuenta de su existencia y ubicación, pues tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia T-219 de 2022, la identidad étnica es un asunto material o de hecho, y no un formalismo, por lo que la comunidad no existe en virtud de registros censales o de las certificaciones de las entidades estatales.
Manifestó que, de conformidad con la Directiva Presidencial 10 de 2013, son 3 los supuestos en los que se debe realizar una visita técnica al área de influencia de un proyecto para certificar la presencia de comunidades étnicas, con el fin de verificar si se debe realizar o no la consulta previa, estos son: (i) el asentamiento de comunidades en las áreas de influencia, (ii) el desarrollo de usos y costumbres por parte de comunidades en las áreas, y (iii) el tránsito de comunidades étnicas en las áreas de interés del proyecto.
Precisó que también resultaba necesario que los interesados presentaran un plan de manejo arqueológico fundamentado en un programa de arqueología, puesto que para el desarrollo del proyecto se requería el otorgamiento de una licencia ambiental. Asimismo, en su criterio, debía agotarse la consulta previa por cuanto es un deber de consultar a la población en general y a las comunidades diferenciadas sobre los cambios o impactos que se generan con la construcción de obras y proyectos sobre los recursos naturales, de conformidad con las sentencias T-129 de 2011 y T-462 de 2014 de la Corte Constitucional. 2.
Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 1° de marzo de 2023, el despacho del magistrado sustanciador en primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades demandadas. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2.2.
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales indicó que no es la entidad llamada a realizar y coordinar los procesos de consulta previa, pues es competencia del Ministerio del Interior a través de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2353 de 2019. Asimismo, sostuvo que lo relacionado con la licencia ambiental del proyecto de instalación de las torres para la transmisión de energía eléctrica, esa obra se encuentra asociada al proyecto denominado «UPME 06-2017 LÍNEA DE TRANSMISIÓN ASOCIADA A LA CONEXIÓN CUESTECITAS – LA LOMA 500 KV» asociado al expediente LAV0011-00-2022, competencia de la ANLA.
Indicó que actúa en el proceso de consulta previa exclusivamente en el ámbito de los impactos ambientales y medidas de manejo ambiental, apoyando en la valoración técnica que se haga de las inquietudes y expectativas de las comunidades étnicas, por lo que, insistió que no es la llamada a atender el amparo de los derechos pretendidos en la demanda.
Precisó que, no le corresponde a la ANLA ni al juez de tutela pronunciarse sobre la legalidad de las certificaciones expedidas por la dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, por cuanto estas se presumen legales. Indicó que sí contestó la petición de la comunidad accionante el 6 de febrero de 2023, radicado 2023021907-2-000, en la que le comunicó que los trabajos de reconstrucción de la carrera de la vía Florida – Cuestecitas no requerían licencia ambiental, ni plan de manejo ambiental.
Asimismo, le informó que mediante Oficio 22023021595-2-000 del 3 de febrero de 2023 remitió por competencia esa solicitud a la Corporación Autónoma Regional de la Guajira. Mediante respuesta con radicado 2023028867 del 16 de febrero de 2023 le informaron a la comunidad que no se identificaban condiciones que ameritaran ordenar la suspensión de la licencia ambiental del proyecto en mención. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en especial a la solicitud de suspensión del trámite de la licencia ambiental, por cuanto la Corte Constitucional en la sentencia SU-123 de 2018 unificó el criterio sobre la procedibilidad de la consulta previa y advirtió que debía llevarse a cabo cuando se afectara directamente a una comunidad étnica por la implementación de una medida administrativa o legislativa, de ahí que, a su juicio, no tiene lugar por la sola Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia presencia de las comunidades en el área de influencia de un proyecto, sino por las afectaciones directas de las que puedan ser objeto.
Asimismo, indicó que esta procede en todas las fases del proyecto. Señaló que la pretensión de suspensión del trámite de licencia ambiental resulta desproporcionada, por cuanto se puede realizar en cualquier etapa del proyecto la consulta previa en el evento en que se considere procedente, sumado al hecho que se debe demostrar sumariamente por parte de las comunidades una afectación directa derivada del proyecto objeto de la controversia.
Indicó que la tutela debe declararse improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por cuanto se está cuestionando actos administrativos expedidos por el Ministerio del Interior sobre la procedencia o no de la consulta previa con las comunidades étnicas, sumado al hecho que no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable.
Pidió que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva de la ANLA, por cuanto no le corresponde realizar procesos de consulta previa. Que, de hecho, en caso de que se considere procedente, se deberá realizar por la empresa titular del proyecto y bajo la dirección del Ministerio del Interior. En cuanto a la legitimación en la causa por activa manifestó que no se encontraba acreditada la condición de representación de la comunidad étnica, pues sólo se aportó un documento de la Alcaldía de Riohacha del 1° de agosto de 2011, que no constituye prueba válida para acreditar la representación de la comunidad. 2.3.
El Grupo de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. manifestó que no es cierto que se vayan a instalar la torre 131 y la 132 dentro del territorio de la comunidad demandante, pues verificaron en sus bases de datos y esas torres serían ubicadas en predios de propiedad privada en el Municipio de Distracción, Guajira. Expresó que la comunidad accionante no tiene relación con el proyecto del GEB, ni muchos menos se le está afectando directamente, de ahí que en la tutela no se advierta ningún documento que pruebe la supuesta afectación. Señaló que ha dado cumplimiento amplio y estricto a la implementación de metodologías científicas nacionalmente aprobadas, para desarrollar el estudio de impacto ambiental y adelantar el trámite de licenciamiento requerido por el proyecto.
En relación con el derecho de petición, indicó que fue respondido el 2 de febrero de 2023, mediante Oficio GEB ENL-00147-2023-S, en el que se indicó la debida Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia diligencia adelantada por esa entidad y se le expuso que esa comunidad no se encontraba entre las comunidades con las cuales resultaba procedente la realización de la consulta previa, de conformidad con lo certificado por el Ministerio del Interior en las Resoluciones 91 y 271 de 2019.
Precisó, además, que en el escrito de tutela no se identificó el lugar geográfico en el que ejerce sus prácticas, de ahí que no resulte procedente determinar con el material que obra en el expediente si hay lugar o no a realizar la consulta previa. Adujo que tampoco se aportaron pruebas sobre el impacto en concreto que tiene el proyecto de la comunidad, ni cuál es el elemento esencial y cultural que se afecta.
De hecho, sostuvo que, si bien el proyecto causa efectos como cualquier otro, en cumplimiento de las normas legales se realizó el trámite de licenciamiento con la finalidad de mitigar, minimizar y prevenir afectaciones que se pudieren causar con la ejecución de los proyectos. Indicó que en la zona de Riohacha existen otros dos proyectos de energía eléctrica, uno de los cuales ya está construido y en operación, en «donde sí existen sitios de torres con la nomenclatura citada que serían RICU131 y RICU132 y otro proyecto, del cual no tenemos información cartográfica, sin embargo, es muy probable que el accionante se esté refiriendo a estos proyectos».
Por todo lo anterior, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda de tutela, ante la inexistencia de vulneración a los derechos de la comunidad accionante. Asimismo, indicó que no estaba legitimado en la causa por pasiva, por cuanto no es la autoridad competente de definir la realización de la consulta previa. Agregó que, además, la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto tuvo conocimiento de la no certificación de procedencia de su comunidad frente al Proyecto Colectora desde hace más de 2 años y no ejerció recurso ordinario alguno. 2.4.
En cuanto a la visita de campo, el Ministerio del Interior señaló que es el resultado del proceso consultivo que inicia con la determinación de procedencia de la consulta previa en cabeza de la Autoridad Nacional de Consulta Previa de esa cartera ministerial, en el cual ya se surtieron las visitas que dieron como resultado el pronunciamiento administrativo.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Luego de agotar el procedimiento con el fin de determinar las comunidades étnicas que se afectaban directamente por el proyecto Líneas de Transmisión asociadas a la conexión colectora 1-cuestecitas a 500kv, se realizaron 3 visitas de verificación a campo y en las mismas se verificó desde el criterio de afectación las dinámicas de las comunidades que efectivamente iban a ser afectadas quedando debidamente certificadas.
Al igual que por el análisis cartográfico y geográfico, no fue posible determinar que la comunidad étnica indígena Wayúu de Manamón se encontrara afectada directamente en el área de influencia del proyecto. Expuso que luego de consultar las bases de datos, no se encontró la petición a la que hace referencia la demandante. Asimismo, indicó que la tutela debe declararse improcedente por cuanto la comunidad demandante cuenta con otras vías judiciales disponibles y eficaces, pues pretende cuestionar la legalidad del acto por medio del cual se establecieron las comunidades que hacían presencia en el área del proyecto.
Además, precisó que no se acreditó que el proyecto atentara contra lugares relevantes para las cosmovisiones (mitos, ritos, modo de producción y vías de subsistencia o el desarrollo de sus festividades). Finalmente, indicó que la tutela tampoco cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto han transcurrido casi 4 años desde la ocurrencia de los hechos, sin que se pueda evidenciar consecuencias actuales que deriven en un perjuicio irremediable. 2.5.
La Presidencia de la República en primer lugar indicó que luego de verificar el sistema de gestión documental no encontró ninguna comunicación a nombre del accionante y que hubiera sido remitida al correo electrónico contacto@presidencia.gov.co. Expuso que no es la autoridad competente para atender la solicitud de la comunidad demandante, puesto que ese asunto le corresponde al Ministerio del Interior, al Ministerio Público, a la Defensoría del Pueblo y a las autoridades ambientales y territoriales y aquellos que promuevan las medidas que se consideran como lesivas en contra de las comunidades.
De ahí que, en su criterio, se deba declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva. 3. Fallo impugnado En sentencia del 11 de julio de 2023, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia En primer lugar, en cuanto a la vulneración del derecho de petición, el a quo constató que la empresa Grupo de Energía de Bogotá y la ANLA otorgaron respuesta a las peticiones de la comunidad demandante.
Respecto de las solicitudes presentadas ante el Ministerio del Interior y a la Presidencia de la República «lo cierto es que la misma no se remitió a un canal habilitado para la recepción de PQRS». En relación con la vulneración al derecho fundamental al debido proceso y a la consulta previa, se consideró que, a partir de lo reportado por la ANLA, la Corporación Autónoma Regional de la Guajira informó que la ejecución de ese proyecto no requería licencia, ni plan de manejo ambiental.
Asimismo, sostuvo que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior realizó visitas de verificación del 18 al 21 de diciembre de 2018, y del 5 al 13 de marzo de 2019, y la información recopilada en esas visitas se plasmó en el informe técnico del 14 de mayo de 2019, en el que se determinó que dentro del territorio de ejecución del proyecto UPME-6 de 2017 había presencia de diferentes comunidades, dentro de las cuales no se encontraba la aquí demandante.
A pesar de lo anterior, el a quo sostuvo que podría existir una posible afectación directa respecto de la comunidad indígena de Manamón, y con el propósito de verificar si se encontraba vulnerado el derecho fundamental a la consulta previa, de conformidad con las reglas jurisprudenciales de la sentencia SU-123 de 2018, constató que no se encontró acreditada una afectación a sus tradiciones, por cuanto: - No se allegó material probatorio que demostrara que la ejecución del proyecto se encontraba dentro de su territorio. - No se probó cómo los proyectos atentaban contra los lugares relevantes para las cosmovisiones, ritos, modo de producción y vías de subsistencia. - No existe claridad sobre el contexto geográfico en el cual dichas comunidades desarrollan sus usos y costumbres, pues en la tutela no se preocuparon por determinar puntualmente cuál era la afectación concreta que causaba el proyecto. - De las imágenes aportadas no resultaba posible concluir a ciencia cierta que con la instalación de las torres de energía se afectaran los derechos de la comunidad.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4. Impugnación Inconforme con lo anterior, la parte demandante la impugnó y manifestó que con el desarrollo del proyecto se le están causando perjuicios irremediables y diversas afectaciones ambientales, sociales, culturales y espirituales, de ahí que, a su juicio, debe ser consultada «igualmente como lo realizaron con las cinco comunidades más que conforman el Resguardo de Unapuchón, porque los derechos en los resguardos indígenas son colectivos y no individuales».
Asimismo, solicitó que se ordenara a las demandadas agotar la consulta previa para que después pudieran realizar las instalaciones de las torres de transmisión de energía. Finalmente, pidió que se le ordenara al Ministerio del Interior la realización de una verificación de visita de campo al territorio colectivo en el que está ubicada la Comunidad Wayúu de Manamón. II.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia del 11 de julio de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado. Para tal efecto, se deberá establecer si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la consulta previa de la Comunidad Indígena Wayúu de Manamón. 2.
Análisis de la Sala 2.1. El derecho fundamental de petición Este derecho fundamental, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, tal como lo ha concebido la doctrina, es «un derecho que -antes que otra función- facilita la expresión de las personas en su relación con un determinado poder constituido»2 y, particularmente, en su relación con el Estado de Derecho. 2 MARÍN CORTÉS, Fabián G. Naturaleza jurídica del derecho de petición. En: Derecho público.
Biblioteca Jurídica Diké – Universidad Pontificia Bolivariana, 2012. p. 115. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Es, por tanto, «una de esas formas de vinculación entre el poder público y los particulares, para que estos ejerzan control y fiscalización sobre el Estado»3.
Este derecho tiene un núcleo esencial complejo que se integra por (i) la facultad que tiene una persona de presentar peticiones respetuosas, en interés general o particular, ante las autoridades y también ante organizaciones privadas, previa reglamentación del legislador, y (ii) los deberes correlativos del sujeto pasivo de recibir la petición, evitar tomar represalias por su ejercicio, otorgar una respuesta material en el plazo dispuesto legalmente y notificarla en debida forma.
La Corte Constitucional también ha señalado que la respuesta emitida debe ser clara, oportuna y congruente con lo solicitado. En tanto derecho fundamental, la vulneración de su núcleo esencial es objeto de protección por la acción de tutela. De este, sin embargo, no hace parte el sentido de la respuesta, pues es de competencia exclusiva del sujeto pasivo del derecho de petición. Es claro, entonces, que el hecho de obtener una respuesta negativa, o cuando se le indica al peticionario el procedimiento administrativo que se debe seguir o la relación de documentos que se deben aportar para efectos de estudiar la procedencia de la solicitud son circunstancias que, en ningún caso, implican la vulneración del derecho fundamental de petición. Así las cosas, una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario, pues se considera efectiva si la respuesta soluciona el caso que se plantea y es congruente si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la solución verse justamente sobre lo pedido4.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que la respuesta de la autoridad debe ser: «(i) clara, esto es, inteligible y contentiva de argumentos de fácil comprensión; (ii) precisa, de manera que atienda directamente lo pedido sin reparar en información impertinente y sin incurrir en fórmulas evasivas o elusivas; (iii) congruente, de suerte que abarque la materia objeto de la petición y sea conforme con lo solicitado; y además (iv) consecuente con el trámite que se ha surtido, de manera que, si la respuesta se produce con motivo de un derecho de petición formulada dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente»5. 3 Ibid.., p. 174. 4 Sentencia T-587 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 5 Sentencia T- 610 de 2008, M.P Rodrigo Escobar Gil.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Así mismo, en el evento en que la autoridad a quien se dirigió la petición no sea competente para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de lo requerido, también se preserva la obligación de contestar, consistente en informar al interesado sobre la falta de capacidad legal para dar respuesta y, a su vez, remitir a la entidad encargada de pronunciarse sobre el asunto formulado por el peticionario6.
Descendiendo al caso concreto, al igual que el a quo, la Sala considera que no se vulneró el derecho fundamental de petición de la Comunidad Indígena Wayúu de Manamón, por cuanto, en efecto, se logró constatar lo siguiente: Que el Grupo de Energía de Bogotá contestó la petición de la comunidad accionante el 2 de febrero de 2023, mediante Oficio ENL-00147-2023-S, en el que le informó a la parte demandante que la Comunidad Indígena Wayúu de Manamón no se encontraba entre las comunidades con las cuales resultaba procedente la realización de la consulta previa respecto del proyecto UPME 06- 2017 Subestación Colectora 500 KV.
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, mediante Oficio 2023029867-2- 000 del 16 de febrero de 2023, le notificó a la parte demandante la respuesta brindada, en el sentido de informarle que no era viable la suspensión de las obras adelantadas, ni mucho menos de la licencia ambiental, por cuanto no se encontraban acreditados los requisitos del artículo 62 de la Ley 99 de 1993.
Respecto a las peticiones presentadas al Ministerio del Interior7 y a la Presidencia de la República8, el a quo consideró que no fueron remitidas a un canal habilitado para la remisión de PQRS, y, en esas condiciones, se debía negar el amparo solicitado. La Sala advierte que la comunidad accionante está actuando en el presente proceso a través de un abogado de confianza que se encuentra capacitado para conocer cuáles son los canales habilitados para la radicación de documentos ante las distintas autoridades administrativas, y como las peticiones fueron remitidas a un correo electrónico que no estaba habilitado para la recepción de peticiones, sumado al hecho de que ambas autoridades certificaron que luego de consultar la base de datos de radicación de documentos no se encontraban peticiones presentadas por el señor Moulbo Epiayu, como autoridad tradicional de la Comunidad Indígena Wayúu de Manamón, resulta forzoso para la Sala concluir 6 Sentencia T-230 de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7 Enviada a las siguientes direcciones electrónicas: servicioalciudadano@ininterior.gov.co notificacionesjudiciales@mininterior.gov.co y soytrasparente@mininterior.gov.co 8 Remitida a los siguientes correos: denunciacorrupción@presidente.gov.co, obstransparencia@presidencia.gov.co pablosegundo15@outlook.es Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia que no se vulneró el derecho de petición de la comunidad demandante y, por tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia. 2.2.
Del derecho fundamental a la consulta previa9 Es sabido que la conquista y posterior colonización del continente americano trajo aparejada la coexistencia de personas de distintas latitudes del planeta: indígenas, africanos y europeos, todos con características fenotípicas, creencias, costumbres e idiomas marcadamente diferentes. A ese cúmulo de rasgos lingüísticos, culturales, religiosos, etcétera, que caracterizan a determinado grupo humano, es a lo que comúnmente se le denomina etnia.
De ahí que al conjunto de personas de la misma etnia se le llame grupo étnico o comunidad étnica. Ahora, si bien el término grupo étnico no alude específicamente a los grupos minoritarios (pues, como se dijo, en estricto sentido hace referencia al conjunto de personas de la misma etnia), lo cierto es que la jurisprudencia nacional ha utilizado dicha expresión preferentemente para referirse a comunidades históricamente discriminadas, comunidades que, por cuenta de la imposición de una visión del mundo mayoritariamente aceptada y del acceso restringido a instancias de decisión, han visto debilitadas sus prácticas culturales, sociales y espirituales.
Los grupos étnicos asentados en territorio colombiano son los indígenas, los negros, los raizales, los palenqueros y los rom o gitanos10. Ese contexto de debilitamiento sistemático de los valores y costumbres de los grupos étnicos, sumado a «las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven»11, explica la adopción en el seno de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) del Convenio 169 sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales en países independientes. 9 En igual sentido, consultar, entre otros, el fallo del 10 de diciembre de 2015, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, exp. 2015-00197-01. 10 Sobre el reconocimiento del pueblo rom o gitano como grupo etnocultural diverso, la Corte Constitucional, en sentencia C-864 de 2008, señaló que «Aunque no existe en la Constitución Política un reconocimiento específico del Pueblo ROM como un grupo étnico sujeto de especial protección constitucional, el mismo sí ha sido reconocido por el Consejo Nacional de Seguridad social en Salud como un pueblo tribal objeto de la aplicación del Convenio 169 de la OIT, por lo que el mencionado Consejo ha dictado normas especiales dirigidas a proteger el derecho a la salud de los miembros de este pueblo (…) la Corte concluye que un órgano gubernamental ha reconocido formalmente que el pueblo Rom o pueblo gitano, por su proceso histórico y cultural y su conciencia de identidad comunitaria, es un pueblo tribal o grupo étnico al cual se hacen extensivas las disposiciones contenidas en el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional de Trabajo, OIT (…)». 11 Consideraciones del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia En Colombia, el Convenio 169 de la OIT se aprobó mediante la Ley 21 de 1991, que es la primera respuesta efectiva del Estado frente a las voces inconformes que empezaban a exigir cambios profundos en el sistema político-normativo imperante del país, que no propendía por la protección de la diversidad étnica y cultural12.
Vale decir que dicha ley también fue el preludio del reconocimiento constitucional de la diversidad étnica. El artículo 7 de la Constitución Política, por ejemplo, hace alusión al reconocimiento y la protección de la diversidad étnica de la nación colombiana por parte del Estado. No es casualidad, entonces, que uno de los aspectos centrales del Convenio 169 de la OIT sea el de la consulta previa.
La consulta previa es, pues, el derecho fundamental13 de los grupos étnicos a ser informados y consultados sobre la adopción de las medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos directamente. Grosso modo, el objetivo principal de la consulta previa es establecer un diálogo con el respectivo grupo étnico, que favorezca la adopción de las medidas administrativas o legislativas y al mismo tiempo mantener incólume su integridad étnica y cultural.
Sobre la finalidad de la consulta previa, en sentido más amplio, la Corte Constitucional manifestó14: “(…) la consulta previa tiene la finalidad de (i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución;
(ii) ilustrar a las comunidades sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares; (iii) brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto (…)”. 12 «Para Stavenhagen (2009), el pasado colonial y poscolonial de la explotación, racismo y exclusión social de los pueblos étnicos que se mantuvo en la construcción de los Estados nacionales en las Américas tuvo como ruptura histórica la década de los 80 del siglo XX, donde un considerable número de Estados adoptaron reformas legales que incorporaron por vez primera los pueblos indígenas al marco legal de los países».
Extracto tomado del texto de autoría de Rodrigo Almanza Hernández y Carlos Eduardo Salinas Alvarado: Consulta previa: recorrido introductorio hacia un diálogo intercultural. Revista Centro de Estudios Políticos del Ministerio del Interior y de Justicia, número 2, año 2. Enero – junio de 2010. 13 En varios pronunciamientos, la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho de los grupos étnicos a la consulta previa es de carácter fundamental.
Ver, entre otras, las siguientes sentencias: T-428 de 1992, SU-037 de 1997, T-652 de 1998, T-634 de 1999, SU-383 de 2003, T-955 de 2003, T-737 de 2005, T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-769 de 2009. 14 Sentencia SU-039 de 1997. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Ahora, conviene recordar que la consulta previa no genera el derecho de veto de los grupos étnicos frente a las medidas administrativas o legislativas que pretenda implementar el Estado, sino que, en palabras de la Corte Constitucional, «se presenta como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo»15.
Dicho de otro modo: la consulta previa es el espacio propicio para que, por una parte, las autoridades expliquen detalladamente en qué consisten las medidas administrativas o legislativas que planean implementar y determinen de qué manera tales medidas pueden afectar directamente al grupo étnico consultado. Y, por otra, es la oportunidad para que las comunidades étnicas formulen los reparos que tengan sobre dichas medidas y, de ser posible, lleguen a un acuerdo con las autoridades respecto de la forma de resolverlos y de garantizar la preservación de la identidad etnocultural.
La consulta previa es, pues, el mecanismo que materializa el derecho de participación de las comunidades étnicas para proteger su identidad cultural, social y económica. La Corte Constitucional ha sido consistente en señalar que deben consultarse aquellas medidas legislativas o administrativas que tengan la susceptibilidad de impactar directamente a los pueblos étnicos, de ahí que el criterio para determinar si se debe agotar este mecanismo es que determinada medida tenga la capacidad de afectar directamente a un pueblo étnico.
La afectación directa ha sido definida como el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica. Si existe evidencia razonable de la afectación directa, resulta procedente la consulta previa.
En la sentencia SU-123 de 2018, la Corte Constitucional sostuvo que existe afectación directa cuando: (i) Se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales. 15 Sentencia SU-383 de 2003. Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia (ii) Existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica.
(iii) Se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento (iv) Se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. (v) Cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales (vi) Cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT.
(vii) Si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica (viii) Por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido. Sin embargo, se ha señalado que pueden surgir otras hipótesis en las que se pueda concluir razonablemente que se está ante una afectación directa de las comunidades étnicas.
También se ha precisado que el concepto de afectación directa es diferente al área de influencia de un proyecto, pues este último se refiere a un requisito meramente técnico que determina los impactos sobre un espacio geográfico en el que se desarrollará determinado proyecto, mientras que la afectación directa es un «concepto esencial para determinar cuándo se activa la consulta previa y se identifican los impactos que se ocasionan a las comunidades étnicas en su territorio, ambiente, salud y estructuras sociales y culturales»16.
De hecho, en la sentencia T-219 de 2022, la Corte precisó que para constatar la existencia de un titular del derecho fundamental a la consulta previa puede acudirse a criterios formales, como el geográfico o la existencia de registros y censos, pero «estos elementos no definen por sí mismos la existencia de la comunidad. Tampoco tienen carácter constitutivo en relación con ella».
Asimismo, se consideró que el concepto de territorio étnico no está limitado a la ubicación geográfica de una comunidad, pues está asociado al ámbito cultural, ancestral y espiritual, que comprende: las áreas tituladas, habitadas y exploradas por la comunidad, las zonas que desarrollan el ámbito tradicional de las actividades culturales y económicas del colectivo, las franjas que facilitan el fortalecimiento de 16 Sentencia SU-217 de 2017.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia la relación espiritual y material de esos pueblos con la tierra y contribuyan con la preservación de sus costumbres. Finalmente, conviene señalar que en la sentencia T-375 de 2023, la Corte sostuvo que los derechos de los pueblos indígenas sobre su territorio amplio no tienen el mismo alcance que aquellos que poseen y ejercen en el territorio geográfico.
Por consiguiente, no toda medida que pueda tener algún impacto en el territorio amplio de un pueblo étnico implica automáticamente que existe una afectación directa que haga exigible la consulta previa. En el caso bajo estudio, la Comunidad Indígena Wayúu de Manamón pretende que se ampare su derecho fundamental a la consulta previa, por cuanto, en su criterio, las cinco torres de transmisión de energía que van a ser instaladas en el territorio del Resguardo Indígena Una’apuchón los está afectando directamente por cuanto el desarrollo de ese tipo de obras va a destruir «las fuentes hídricas, floras, faunas, generan desplazamientos de animales, aves y de personas», sumado al hecho de que los afecta en materia social, cultural, espiritual y territorial, ya que estarán ubicadas en la vía de acceso «desde épocas ancestrales de la Comunidad Indígena Wayúu de Manamón».
Pues bien, revisado el expediente de tutela, la Sala encontró las siguientes pruebas relevantes: • Certificación 0271 del 10 de junio de 2019, en el que se registró la presencia en el proyecto de 4 pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta (Kogui, Wiwa, Arhuaco, Kakuamo), del Resguardo Indígena 4 de Noviembre, Comunidad Indígena La Sierrita, Comunidad Indígena Campo Herrera, Comunidad Indígena La Macarena, Comunidad Indígena Kolonous, Comunidad Indígena Palatchon, Comunidad Indígena Jotomona, y de 177 Comunidades Indígenas Wayúu de la Alta y Media Guajira. • Resolución 91 del 24 de octubre de 2019, por la cual se modificó el acto administrativo 0271 del 20 de junio de 2019, en el que se incluyeron a 35 Comunidades Indígenas Wayúu de la Alta y Media Guajira. • Resolución 0555 del 4 de octubre de 2019, proferida por el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa, que certifica la presencia o no de comunidades étnicas en las zonas de proyectos, obras o actividades a realizarse en el proyecto «línea de transmisión asociada a la conexión cuestecitas – la Loma a 500kv», localizado en la jurisdicción de los Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Municipios de Albania, Riohacha, Distracción, San Juan del Cesar, Villanueva, Urumita y la Jagua del Pilar.
En el referido acto administrativo se determinó la necesidad de realizar visita de verificación en campo para determinar la presencia de diferentes comunidades indígenas, entre ellas, el Resguardo Indígena Una’apuchón. Del 17 al 22 de julio de 2019 se realizó la visita de verificación al referido resguardo. Así se describió el desarrollo de la visita: El día 19 de julio la visita continuó con el resguardo indígena Una’apuchón. El resguardo se encuentra muy cercano a la vía que de Riohacha conduce a Cuestecitas, en los límites entre Riohacha y Albania.
Para este recorrido nos recibió la autoridad tradicional (palabrero) Juan Cambar y su hija Luyz Esperanza Cambar, que actúa como gobernadora del resguardo actualmente. El resguardo indígena Una’apuchón es un resguardo reconocido desde año 2000 (mediante Resolución No. 0051 del 18 de diciembre de 2000, expedida por INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA REFORMA AGRARIA – INCORA) y surge en el contexto de la familia Cambar (…) Las familias que viven dentro del resguardo se dedican al pastoreo y en menor medida a la agricultura.
Como es tradicional dentro de la cultura Wayúu, el pastoreo de ovejos y chivos es su principal fuente de sustento. El área más cercana a la vía, aunque se considera área de pastoreo, en épocas muy secas se vuelve inviable para los animales por lo que obliga a llevarlos a la zona norte del mismo. Los chivos dentro la cultura Wayúu son esenciales no solo por su valor alimenticio, ingrediente de platos tradicionales, sino también por su valor para trueque y dotes.
El área del resguardo está en gran parte entonces ocupada por áreas de pastoreo. Hay cinco áreas de vivienda y una escuela preescolar y primaria. Dentro de este resguardo no hay cementerios ni sitios sagrados, ya que estos están en el territorio ancestral de la comunidad en Uribia. (…) Contexto socio -cultural del resguardo Una’apuchon Los Wayuu no viven en asentamientos estables, es frecuente que las familias se trasladen a residir temporalmente a otro lugar cuando se agota el pasto para sus animales o cuando deben cumplir un compromiso social.
Tradicionalmente, se organizan en cinco o seis viviendas ubicadas de forma dispersa con distancia de varios minutos de camino, conformando una ranchería o caserío. La organización social Wayuu se sustenta en clanes definidos por línea materna, dispersa y no corporativa. Los miembros de un clan comparten una misma condición social y un ancestro común. Los Wayuu se encuentran organizados en cerca de 23 clanes.
Entre los más numerosos se pueden mencionar Epieyuu, Uliana, Lipuana, Pushaina, Epinayuu, Apushana, Jusayuu, Siijona, Jayaliyuu (…) En Una’apuchon se encuentran miembros del clan Pushaina y de apellido Cambar. También se encuentran personas pertenecientes a los clanes Epieyuu, Uraliyuu, e Ipuana. En su mayoría trabajadores en el pastoreo de chivos y la cría de ganado vacuno y caballos.
También se dedican a la siembra de diversas especies como maíz, ahuyama, patilla, frijol, melón y otros alimentos. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Cuentan con un viejo jaguey y un molino de agua que se habilitó desde el gobierno del general Rojas Pinilla, el cual se encontraba dañado.
Cuentan con una escuela que construyó el Municipio de Maicao. Esta no alcanza a cubrir las necesidades educativas de los niños de la comunidad. Asimismo, en relación con el análisis antropológico, se sostuvo que el proyecto afectaría las zonas de asentamiento de la comunidad, puesto que el polígono del proyecto se superpone al área del resguardo, incluyendo todos los lugares de vivienda de la comunidad.
Además, puede haber una afectación en lo referente a usos y costumbres de la comunidad, pues el proyecto cruza las zonas de pastoreo de ovejos y chivos, los cuales son un medio de subsistencia y elemento de transacción cultural, pagos y arreglos entre miembros de la Comunidad. Se precisó que no habría una afectación sobre cementerios o lugares sagrados de la comunidad, ya que no se ubicarán en esta zona, pues el territorio ancestral está ubicado en la jurisdicción de Uribia, dada su condición seminómada.
En el análisis geográfico se determinó que «la vía de acceso, la escuela, la casa principal del Resguardo, los corrales, el molino de agua, las casas de la comunidad, y el jaguey», estaban dentro del área de influencia del proyecto. • Resolución ST-1161 del 11 de noviembre de 2020, proferida por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en el que se determinó la procedencia de la consulta previa para las áreas adicionales para el proyecto UPME06-2017 «línea de transmisión asociada a la conexión Cuestecitas -La Loma a 500 KV».
Se resolvió que no procedía la consulta con comunidades indígenas, comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y comunidades Rom. Asimismo, se advirtió que si el ejecutor del proyecto advertía o estimaba posibles afectaciones directas debería manifestarlo a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta. • Resolución ST-1174 del 23 de agosto de 2021, proferida por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se determinó igualmente que no procedía la consulta previa con comunidades indígenas, comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y comunidades Rom, para las áreas adicionales del proyecto.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia • Acta de la reunión de consulta previa en la etapa de preconsulta con el Resguardo Indígena de Una’apuchón del 7 de diciembre de 2019. Se puede observar que por parte del Resguardo estuvieron presentes la señora Esperanza Cambar, representante legal de la asociación de autoridades tradicionales indígena Wayúu del Resguardo Una’apuchón y el señor Juan Cambar Pushaina, autoridad tradicional de la comunidad de Loma Fresca, del mismo resguardo.
Asimismo, asistieron a la reunión diferentes integrantes de la comunidad de Loma Fresca. • Acta de la reunión de consulta previa del 13 de noviembre de 2021, con la comunidad de Loma Fresca del Resguardo Indígena Una’apuchón, en el que asistieron Juan Cambar Pushaina (autoridad tradicional), Rafaelina Cambar (representante legal) y Antonio Cambar (líder de la comunidad).
Se formularon y aprobaron los acuerdos, y se determinó la compensación sociocultural entre la empresa ejecutora y la comunidad. • Certificado de la Secretaría de Asuntos Indígenas y Étnicos de Albania, en el que se certifica a la señora Rafaelina Cambar como representante legal del Resguardo Una’apuchón, por la elección de las autoridades tradicionales que conforman el resguardo, así: • Acta de la reunión con el Grupo de Energía de Bogotá del 14 de abril de 2021, en el que se «revisaron los casos de comunidades certificadas en el Municipio de Albania», con el fin de conocer la conformación de la conformación de la comunidad de Loma Fresca.
El secretario de asuntos indígenas de Albania manifiesta que el Resguardo Una’apuchón está conformado por 8 comunidades «Ketpana, Kachalero 1, Serriyamana, Alitama’ana, Kamuchesein, Chusirra, Loma Fresca y Pesuain». Asimismo, se revisaron el estado de las actas de posesión de las comunidades indígenas Wayúu certificadas para la consulta previa del proyecto Colectora, sin que se advierta la presencia de la Comunidad Indígena Wayúu de Manamón. • Acta de posesión del señor Moulbo Epiayu como autoridad tradicional de la Comunidad Indígena Wayúu de Manamón en el resguardo Indígena Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Una’apuchón «tal como lo confirma el acta de reconocimiento de sus Apushi (familias extensas por línea materna), dado en el respectivo resguardo y convalidado el día 07 de febrero de 2011». • Distancia en kilómetros de las torres de energía propiedad de Elecnorte ubicadas en el territorio de la Comunidad Indígena Wayúu de Manamón al proyecto del Grupo de Energía de Bogotá y al territorio del Resguardo Indígena Una’apuchón. Luego de valorar los anteriores documentos que obran en el expediente, la Sala considera que las autoridades demandadas no vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Indígena Wayúu de Manamón, por las razones que se pasan a explicar: En primer lugar, de ninguna de las Resoluciones proferidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior relacionadas con el Proyecto «línea de transmisión asociada a la conexión Cuestecitas -La Loma a 500 KV» se llegó a la conclusión de que a la Comunidad Indígena Wayúu de Manamón se le estuviera causando una afectación directa en los términos de la jurisprudencia constitucional que obligue a adelantar y agotar el trámite de la consulta previa.
Ahora, si bien en la demanda se afirmó que la comunidad demandante integra el Resguardo Indígena de Una’apuchón, lo cual no fue desvirtuado por las demandadas, información que, además, fue corroborada con el acta de posesión de la autoridad tradicional del 1º de agosto de 2011, lo cierto es que la mera pertenencia al Resguardo Indígena no conlleva necesariamente que se deba agotar la consulta previa con la comunidad demandante, pues se debe determinar Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia el impacto positivo o negativo que pueda tener el proyecto sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales de la respectiva comunidad étnica.
En efecto, el solo hecho de encontrarse en el área de influencia del proyecto no implica que no se deba agotar este requisito, pues si se está afectando directamente a la comunidad, en los términos de la jurisprudencia constitucional, resulta obligatorio acreditar su cumplimiento. En el presente asunto, como se pudo observar en el mapa cartográfico que aportó el Grupo de Energía de Bogotá, las 5 torres de transmisión de energía que van a ser instaladas en el Resguardo Indígena de Una’apuchón se encuentran ubicadas a 5.6 kilómetros de distancia del territorio de la Comunidad Indígena de Manamón, y la torre de energía más cercana a dicho territorio se encuentra a 2.5 kilómetros17, distancia que permite a la Sala descartar que exista una cercanía importante de la comunidad con el área de servidumbre del proyecto.
Asimismo, en la demanda de tutela no se acreditó de qué manera el desarrollo del proyecto incidiría directamente en su dinámica interna y tampoco obra prueba de que comprometa el desarrollo de su cotidianidad, de conformidad con sus usos, costumbres y valores propios. Visto lo anterior, luego de verificar el contenido de la Resolución 0555 del 4 de octubre de 2019, proferida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en el que se puso de presente el contexto socio cultural del Resguardo Indígena Una’apuchón, así como el análisis geográfico y antropológico, resulta posible concluir que la afectación directa alegada por la Comunidad Indígena Wayúu de Manamón no se configuró, pues: - El polígono del proyecto se superpone al área del Resguardo Una’apuchón y no a la de la comunidad demandante. - No habrá una afectación sobre cementerios o lugares sagrados de la comunidad, ya que no se ubican en esa zona, pues el territorio ancestral está ubicado en la jurisdicción de Uribia.
De suerte que no se observa una afectación a las áreas que faciliten el fortalecimiento de la relación espiritual y material de la comunidad de Manamón con la tierra y que contribuyan con la preservación de sus costumbres. - No se demostró la afectación a los usos y costumbres como comunidad, pues no se explicó de qué manera se afectarían sus medios de subsistencia, ni los 17 En la Sentencia T-219 de 2022, se consideró que como la línea de servidumbre del proyecto se encontraba a 1.25 kilómetros del corregimiento de Boquerón, lugar de asentamiento de la comunidad, lo cual incide en los usos, costumbres y valores propios.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia elementos de transacción cultural, dado que el territorio de la Comunidad Indígena Wayúu de Manamón se encuentra ubicada a 5.6. kilómetros del territorio del resguardo.
Por último, la Sala considera que el reproche al fallo de primera instancia, según el cual los resguardos son de propiedad colectiva, por lo que, a su juicio, debió agotarse este requisito, tal como se hizo con las otras 5 comunidades, no está llamado a prosperar. Al respecto, se observa que la consulta previa se agotó en relación con el Resguardo Indígena Una’apuchón, en especial con la comunidad indígena de Loma Fresca, que se encontraba ubicada en el área de influencia del proyecto, la cual resultaba directamente afectada por el desarrollo del mismo, pues, como se vio, afectaría «la vía de acceso, la escuela, la casa principal del Resguardo, los corrales, el molino de agua, las casas de la comunidad, y el jaguey».
Por esas razones en el trámite de la consulta estuvieron presentes los miembros de dicha comunidad, así como su autoridad tradicional y la representante legal del Resguardo. En los términos de la sentencia T-375 de 2023, los derechos de los pueblos indígenas sobre su territorio amplio —en este caso sobre el territorio del Resguardo Una’apuchón del cual hace parte— no tienen el mismo alcance que aquellos que poseen y ejercen en el territorio geográfico donde tiene asiento la Comunidad de Manamón. De suerte que no todas las medidas que puedan tener algún tipo de incidencia o impacto en ese territorio dan cuenta de una afectación directa de la comunidad que haga exigible la consulta.
En esas condiciones, es claro que la comunidad principalmente afectada con el proyecto era la de Loma Fresca del Resguardo Indígena de Una’apuchón, por lo que en su caso sí se agotó el procedimiento de consulta previa, situación que no aconteció con la comunidad de Manamón, pues no se acreditó que el proyecto Colectora impactara de alguna manera a dicha comunidad.
En conclusión, la parte demandante no logró demostrar de qué manera el desarrollo del proyecto «línea de transmisión asociada a la conexión Cuestecitas - La Loma a 500 KV» perturba sus estructuras sociales, espirituales, culturales y ocupaciones, tampoco existe prueba que demuestre el impacto que tiene sobre las fuentes de sustento ubicadas en su territorio.
Además, no se observa que se hubiera producido un reasentamiento de la comunidad en un lugar distinto, ni que el proyecto desarrolle el Convenio 169 de la OIT, ni mucho menos que con su Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01046-01 Actor: Comunidad Indígena Wayúu de Manamón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia ejecución se le estén imponiendo cargas que modifiquen su situación o posición jurídica.
Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó el amparo del derecho fundamental de petición y a la consulta previa de la Comunidad Indígena Wayúu de Manamón. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. Confirmar la sentencia del 11 de julio de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con aclaración de voto VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI.
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