Radicado: 68001-23-31-000-2010-006-83-00 (56183) Demandantes: Luis Orlando Bermúdez Rodríguez y otro 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 68001-23-31-000-2010-006-83-00 (56183) Demandantes: Luis Orlando Bermúdez Rodríguez y otro Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Daño causado por un error en el dictamen rendido por una junta médica laboral.

Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró la caducidad de la acción respecto de unas pretensiones y negó otras y, en su lugar, se declara probada la excepción de indebida escogencia de la acción. El demandante debía acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad del dictamen de la junta médica laboral y, en cualquier caso, la acción está caducada.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander. El tribunal declaró la caducidad de la acción en relación con el daño causado por el trastorno depresivo mayor que sufrió Luis Orlando Bermúdez Rodríguez durante la prestación del servicio militar obligatorio y negó las pretensiones de la demanda en relación con el daño causado por la hernia inguinal que sufrió durante ese mismo período.

La sala es competente para proferir esta providencia según el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo de Santander conoció el proceso en primera instancia en virtud de la cuantía estimada en la demanda, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo código.

El recurso de apelación se admitió en auto del 16 de febrero de 2016. En el trámite de la segunda instancia la parte actora formuló distintas solicitudes probatorias que fueron negadas mediante auto del 4 de noviembre de 2021. En auto del 31 de mayo de 2022 se corrió traslado para alegar de conclusión. El Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional presentó alegatos; los demandantes guardaron silencio; y el Ministerio Público no rindió concepto.

Radicado: 68001-23-31-000-2010-006-83-00 (56183) Demandantes: Luis Orlando Bermúdez Rodríguez y otro 2 I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 3 de septiembre de 2010 por Luis Orlando Bermúdez Rodríguez (en adelante, «la víctima directa») y su padre Samuel Bermúdez (en adelante, «los demandantes»). Se dirigió contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (en adelante, «el Ejército Nacional») para solicitar la indemnización del daño sufrido por la víctima directa <<con motivos de la prestación del militar obligatorio>>. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: Declarar al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Fuerzas Militares de Colombia de la totalidad de los perjuicios causados (morales fisiológicos - materiales) a mis poderdantes, con motivo de la prestación del servicio militar obligatorio en el Batallón de A.D.A, Nro. 2 NUEVA GRANADA, Tercer Contingente de 2006.

SEGUNDA: El reconocimiento del equivalente a seiscientos salarios mínimos mensuales vigentes a favor de cada uno de mis poderdantes, a título de compensación por el perjuicio moral subjetivo y a cargo de condenar al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Fuerzas Militares de Colombia. TERCERA: El equivalente a seiscientos salarios mínimos mensuales vigentes a cada uno de mis poderdantes o el que resulte superior mediante intervención de peritos, a título de daños materiales sufridos con motivo de la prestación del servicio militar en el Batallón de A.D.A. Nro. 2 NUEVA GRANADA, Tercer Contingente de 2006, que corresponde a pérdida de su capacidad laboral y a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Fuerzas Militares de Colombia.

CUARTO: A los anteriores perjuicios como parte integrante de la justa indemnización, se hará con base en la variación del índice de precios al consumidor (I.P.C.) certificada por el DANE.

QUINTO: Las sumas líquidas reconocidas devengarán intereses comerciales y moratorios de acuerdo al Artículo 177 del C.C.A.

SEXTO: Se condene a los demandados al pago de las costas procesales y agencia en derecho>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 21 de febrero de 2006 la víctima directa se incorporó al Ejército Nacional, Batallón A.D.A. Nº 2 Nueva Granada, para prestar el servicio militar obligatorio. 3.2.- Durante su vinculación, el 18 de abril de 2006 fue intervenido quirúrgicamente por una hernia inguinal escrotal derecha, y en marzo de 2007 fue diagnosticado por el servicio de Psiquiatría con trastorno depresivo mayor.

Radicado: 68001-23-31-000-2010-006-83-00 (56183) Demandantes: Luis Orlando Bermúdez Rodríguez y otro 3 3.3.- En acta 18061 del 10 de abril de 2007, la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional dictaminó la incapacidad permanente parcial de la víctima directa, y declaró que no era apto para la actividad militar y que tenía una disminución de la capacidad laboral del 24%. 3.4.- El 25 de abril de 2007, en desacuerdo con la valoración y calificación del acta médico laboral, la víctima directa solicitó su aclaración. Manifestó que en el acta no se incluyó la intervención quirúrgica de la hernia inguinal porque, a pesar de su estado de salud, ocho días después de la intervención fue enviado a terreno para continuar con la actividad militar. 3.5.- El 16 de junio de 2008, mediante acta 3356, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar se pronunció sobre la solicitud de aclaración, y ratificó por unanimidad las conclusiones del acta de calificación 18061 del 10 de abril de 20071. 3.6.- El 26 de junio de 2007 el jefe de personal notificó a la víctima directa de su desacuartelamiento debido a que había sido dado de baja mediante OAP Nº 1198 del 14 de junio de 2007 por incapacidad permanente parcial2. 3.7.- De acuerdo con la Resolución 67843 del 13 de agosto de 20073, debido a la disminución de su capacidad laboral del 24%, se le reconoció a la víctima directa la suma de $5.677.696. 4.- La parte actora imputa el daño a la entidad demandada porque: <<(…) la víctima directa antes de ingresar era una persona plenamente normal, y fue desvinculado de la Institución Militar con daños morales y materiales, tales como constan según Acta de Junta Médico Laboral Nro. 18061 del 10 de abril de 2007, registrada en la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional y además, no se valoró en su integridad el procedimiento quirúrgico de una hernia inguinal ordenada y por las irregularidades cometidas, al obligarlo 8 días después del procedimiento practicado para realzar la actividad militar normal al Cimitarra a pesar de su estado salud (…)>> B. Posición de la parte demandada 5.- El Ejército Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. 5.1.- Formuló la excepción de caducidad de la acción. 1 Fl, 232.

C 2. y Fl, 39 - 41 C Ppal. <<Teniendo en cuenta que presenta lesión congénita de maxilar inferior cuya deformidad es de nacimiento, no se asigna puntaje correspondiente a esta por ser de este origen. Con respecto a la hernia inguinal se evidencia que esta ya fue corregida y no existe en el momento contenido herniario, por lo tanto, no presenta secuelas.

En cuanto a la patología psiquiátrica corresponde a la presentada por el calificado, por lo tanto, se decide ratificar las conclusiones de la Junta Médico Laboral>>. 2 Fl, 28 C Ppal. 3 Fl,42 C Ppal. Radicado: 68001-23-31-000-2010-006-83-00 (56183) Demandantes: Luis Orlando Bermúdez Rodríguez y otro 4 5.2.- Indicó que la Administración le prestó al señor Bermúdez Rodríguez la asistencia médica y hospitalaria adecuada y que, incluso, le pagó una indemnización por la disminución de su capacidad laboral. 5.3.- Sostuvo que el daño no estaba acreditado, pues el acta de la Junta Médica Laboral practicada por el Ejército Nacional no es la prueba pertinente para tal efecto; estos conceptos solo dictaminan la capacidad laboral para el desarrollo del servicio militar.

C. Sentencia recurrida 6.- Mediante sentencia del 22 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Santander decidió lo siguiente: 6.1.- Declaró la caducidad de la acción en relación con el daño causado por el trastorno depresivo mayor sufrido durante la prestación del servicio militar obligatorio porque: (i) la víctima directa tuvo conocimiento de ese daño desde marzo de 2007, cuando el médico especialista le diagnosticó trastorno depresivo y el servicio de Psiquiatría lo diagnosticó con trastorno depresivo mayor, y (ii) la parte actora presentó la solicitud de conciliación el 11 de junio de 2010, cuando ya había operado la caducidad de la acción. 6.2.- Negó las pretensiones de la demanda en relación con el daño causado por la hernia inguinal que sufrió la víctima directa durante ese mismo período porque la parte actora no lo demostró. No se allegó prueba que determinara la causación del daño mencionado; por el contrario, se acreditó que la víctima directa sí padeció de una hernia inguinal y que la misma fue corregida según el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía 3356.

D. Recurso de apelación 7.- Los demandantes solicitan que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se reconozcan todas las pretensiones de la demanda. Presentan los siguientes reparos: 7.1.- No se configuró la caducidad de la acción respecto del daño causado por el trastorno depresivo mayor que sufrió la víctima directa durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Alegan que: (i) la víctima directa fue desvinculada de la institución militar el 7 de abril de 2007, según el acta de la Junta Médico Laboral; (ii) el 3 de mayo de 2008, la víctima directa recurrió la decisión de la Junta Médico Laboral; (iii) el recurso se resolvió el 16 de junio de 2008; (iv) el 11 de junio de 2010 se presentó la solicitud de conciliación, la cual se declaró fallida el 2 de septiembre de 2010; y (v) la demanda se presentó en término, el 3 septiembre de 2010. 7.2.- insisten en el el daño sí se acreditó, en los siguientes términos: Radicado: 68001-23-31-000-2010-006-83-00 (56183) Demandantes: Luis Orlando Bermúdez Rodríguez y otro 5 << (…) el señor Luis Orlando Bermúdez Rodríguez, ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, para prestar el servicio militar obligatorio en condiciones normales y óptimas de su estado físico y mental, pero fue dado de baja por los daños físicos y psicológicos que se le ocasionaron a él y a su entorno familiar, según el Acta de la Junta Médico Laboral 18061 del 10 de abril de 2007.

Registrada en la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, donde se le estableció una disminución de la capacidad laboral del 24% y a su vez, se le reconoció mediante Resolución Nro. 67843 del 13 de agosto de 2007 la suma de $5.677.696 para ser pagadas por cuotas mensuales, donde solamente se le pagó una cuota y hasta el momento no se ha hecho efectivo el pago total a pesar de las reiteradas peticiones y tutelas, es de precisar, que la valoración médico laboral no se efectuó en forma íntegra y total a mi poderdante, o sea que para el respectivo dictamen no se incluyó la intervención médica que le ordenó la Institución, consistente en el procedimiento quirúrgico de una hernia inguinal y que posteriormente a la intervención, ocho días después de haber jurado bandera y el mismo día, fue enviado a terreno (al Municipio de Cimitarra) para realizar la actividad militar normal a pesar de su estado de salud, dejándole como consecuencia, un daño total del procedimiento practicado y una limitación física para realizar cualquier trabajo como lo hacía antes de ingresar al Ejército Nacional.

Es de precisar, que el Acta de la Junta Médico Laboral Nro. 18061 del 10 de abril de 2007 fue ratificada el 16 de junio de 2008 por los miembros del Tribunal Médico Laboral. Por otro lado, hasta la presente fecha desconoce por completo cuales fueron las causas que le originaron el Trastorno Depresivo Mayor tratado con psicofármacos y psicoterapia, dictaminado por el Medico Psiquíatra de la Institución. A mi poderdante, la institución militar le ha negado siempre la expedición de la Libreta Militar sin ningún motivo. 3.-) Respecto de la prueba, y exactamente la solicitada a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, el Tribunal omitió poner en conocimiento de la parte demandante lo solicitado y a su vez, darle el respectivo trámite de lo expresamente requerido, razón por la cual, fue devuelta la solicitud de calificación después de haberse dictado sentencia, hecho que es ajeno a mi poderdante y que a su vez, lo ha perjudicado totalmente, tal como lo hizo el Ministerio de la Defensa Nacional - Ejército Nacional (…)>>.

II. CONSIDERACIONES E. Decisión 8.- La sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada la excepción de indebida escogencia de la acción porque la fuente del daño reclamado es un acto administrativo que, a juicio de la parte actora, es ilegal. En consecuencia, los demandantes debían acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar su legalidad y solicitar la reparación de los perjuicios causados por este. 9.- Tanto en la demanda como en el recurso de apelación, la parte actora señala que la víctima directa sufrió un daño porque la Junta Médico Laboral incurrió en errores al dictaminar su estado de salud.

En concreto, en la demanda se señala Radicado: 68001-23-31-000-2010-006-83-00 (56183) Demandantes: Luis Orlando Bermúdez Rodríguez y otro 6 que <<la valoración médico laboral no se efectuó en forma íntegra y total (…) [porque en] el respectivo dictamen no se incluyó (…) el procedimiento quirúrgico de una hernia inguinal y que posteriormente a la intervención (…) fue enviado a terreno (al Municipio de Cimitarra) para realizar la actividad militar (…) dejándole como consecuencia un daño total del procedimiento practicado y una limitación física>>4. 10.- La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que las actas de las juntas médicas laborales son actos administrativos y, en consecuencia, pueden ser demandadas a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Frente a este tema, en auto del 16 de agosto de 2007 la Sala Plena de la Sección Segunda precisó: <<Los actos expedidos por la Junta Médica Laboral y recurridos ante el Tribunal Médico Laboral, en cuanto determinan una incapacidad inferior a la requerida para tener derecho a la pensión de invalidez, son actos definitivos en la medida en que impiden seguir adelante con la actuación>>. 11.- En consecuencia, si la parte actora consideraba que el dictamen rendido por el Tribunal Médico Laboral en el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía 3356 sobre la pérdida de capacidad de la víctima directa estuvo indebidamente motivado y que por ello sufrió un daño, debió cuestionar su legalidad a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 12.- En virtud de lo anterior, los demandantes debían controvertir los actos administrativos5 a través de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no hay prueba de que lo hubieran hecho.

En su lugar, presentaron una acción de reparación directa, que no era la procedente para solicitar los perjuicios reclamados en la demanda. 13.- Ahora bien, aun si se considera que la parte actora no está cuestionando la legalidad del dictamen rendido por el Tribunal Médico Laboral, sino que está reclamando la reparación del daño que sufrió la víctima directa con ocasión de los padecimientos de salud que sufrió durante la prestación del servicio militar obligatorio, lo cierto es que esta pretensión se formuló luego de vencido el término de caducidad.

En efecto: (i) la víctima directa fue notificada de su desacuartelamiento el 26 de junio de 20076; y (ii) la parte actora presentó la solicitud de conciliación el 11 de junio de 2010, cuando ya había operado la caducidad de la acción. 4 Hecho cuarto de la demanda. 5 El inciso final del artículo 50 del CCA dispone: Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a la actuación cuando hagan imposible continuarla. 6 El 26 de Junio de 2007, el jefe de Personal notificó el desacuartelamiento personalmente al señor SLR LUIS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ, identificado con cedula de ciudadania No 1098639043 de Bucaramanga, el cual fue dado de baja mediante OAP No. 1198 de 14 de junio de 2007, por incapacidad permanente parcial teniendo en cuenta la patología psiquiátrica.

Radicado: 68001-23-31-000-2010-006-83-00 (56183) Demandantes: Luis Orlando Bermúdez Rodríguez y otro 7 F. Costas 14.- Como no se demostró temeridad o mala fe en la actuación de los apelantes, la condena en costas no es procedente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia dictada el 22 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, DECLÁRASE probada la excepción de indebida escogencia de la acción.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Aclara voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado