Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandante: SANDRA YAKELINE HORMAZA BASANTE Demandados: JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO Y OTRO Temas: Tutela de fondo – interrupción de vacaciones colectivas con ocasión de la licencia de maternidad – derecho a disfrutar el periodo de vacaciones – sujeto de especial protección – confirma el amparo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto- Mocoa contra la sentencia del 25 de noviembre de 2021, dictada por Tribunal Administrativo de Nariño, que concedió el amparo deprecado y, en consecuencia, dejó sin efectos la Resolución N.º 007 del 16 de noviembre de 2021 para, en su lugar, ordenar al Juez Octavo Administrativo del Circuito de Pasto que determine el periodo durante el cual la servidora judicial disfrutará de las vacaciones que se vieron pospuestas por la licencia de maternidad.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. A través de escrito remitido el 16 de noviembre de 2021, al correo del Centro de Tutelas y Habeas Corpus en Línea de la Rama Judicial, la señora Sandra Yakeline Hormaza Basante, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela en contra del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto – Mocoa, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al descanso remunerado, en concordancia con el trabajo en condiciones dignas. 2.

La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión a la negativa del Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Pasto, Nariño, en conceder el disfrute de las vacaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2020 y el 10 de enero de 2021 Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se vieron pospuestas por la licencia de maternidad que le fue concedida entre el 9 de octubre de 2020 y el 12 de febrero de 2021. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “PRIMERO: Tutelar mis derechos fundamentales a la igualdad, descanso remunerado en concordancia con el trabajo en condiciones de dignas.

SEGUNDO: Se ordene al señor Juez Octavo Administrativo del Circuito de Pasto, que en un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas, se sirva dejar sin efectos la Resolución No. 007 de 16 noviembre de 2021, por medio de la cual se negó las vacaciones correspondientes al periodo 2020 y, en su lugar, se conceda las vacaciones a las que tengo derecho entre el 14 de enero y el 4 de febrero de 2022.

TERCERO: Ordenar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto que dentro las 48 siguientes disponga todo lo pertinente para garantizar el pago de los emolumentos que se ocasionen para garantizar el efectivo disfrute de las vacaciones”. 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

La señora Sandra Yakeline Hormaza Basante se encuentra vinculada a la Rama Judicial, en el cargo de secretaria circuito que desempeña en el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Pasto. 5. Mediante la Resolución N.º 022 del 8 de octubre de 2020, el Juez Octavo Administrativo Oral del Circuito de Pasto le concedió la licencia de maternidad que corrió desde el 9 de octubre de 2020 hasta el 11 de febrero de 2021. 6.

El régimen de vacaciones colectivas al que se encuentra vinculada en la Rama Judicial transcurrió desde el 20 de diciembre de 2020 hasta el 10 de enero de 2021, “periodo que claramente no disfruté por cuanto me encontraba en uso de licencia de maternidad, es decir que el periodo de vacaciones se interrumpió”. 7. Indicó que el 23 de agosto de 2021, recibió información desde el Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Pasto que decía: “El Área de Talento Humano, se permite solicitar a todos los Despachos Judiciales, que previamente a emitir la RESOLUCION CONCEDIENDO VACACIONES INDIVIDUALES, soliciten a esta dependencia administrativa con suficiente anticipación el CERTIFICADO DE PERIODOS PENDIENTES por disfrutar; documento que deberá adjuntarse a la correspondiente Resolución de Vacaciones al reportar la novedad a esta dependencia. Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior con el fin de efectuar sin inconvenientes, el ingreso de la novedad al sistema de nómina EFINOMINA.” 8.

El 25 de agosto de 2021, la coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto certificó que, al revisar la base de datos de la entidad, se pudo establecer que la señora Hormaza Basante tiene “uno (1) periodos de vacaciones por disfrutar causados entre el 11 de julio de 2020 y el 10 de julio de 2021”. 9.

Mediante memorial del 2 de noviembre de 2021, la señora Hormaza Basante solicitó al Juez Octavo Administrativo Oral del Circuito de Pasto que le concediera el periodo de vacaciones de 22 días calendario que se encuentra pendiente de disfrute, entre el 14 de enero y el 4 de febrero de 2022. 10. A través de la Resolución N.º 007 del 16 de noviembre de 2021, el Juez Octavo Administrativo Oral del Circuito de Pasto negó la solicitud elevada por la señora Sandra Yakeline Hormaza Basante por considerar que “(…) resulta evidente que su derecho al disfrute de sus vacaciones por el periodo acreditado no se vio interrumpido total o parcialmente por su licencia de maternidad concedida con anterioridad entre el 9 de octubre de 2020 y el 12 de febrero de 2021, lo cual obliga al suscrito a negar la solicitud elevada en tal sentido”. 1.4.

Sustento de la vulneración 11. La señora Hormaza Basante consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al descanso remunerado, en concordancia con el trabajo en condiciones dignas, con ocasión de la negativa del Juez Octavo Administrativo Oral del Circuito de Pasto en concederle el disfrute del periodo de vacaciones que no pudo aprovechar por encontrarse en la licencia de maternidad que corrió desde el 9 de octubre de 2020 hasta el 11 de febrero de 2021. 12.

Explicó que debido a que para el momento en que transcurrió el periodo de vacaciones colectivas (20 de diciembre de 2020 hasta el 10 de enero de 2021) se encontraba en la licencia de maternidad, no pudo disfrutar de su descanso remunerado, al igual que todos los trabajadores de la Rama Judicial que pertenecen a dicho régimen. 13. Indicó que el artículo 22 del Decreto 1045 de 1978 dispone que el goce de la licencia de maternidad no interrumpe el cómputo del término de vacaciones. 14.

Para reforzar su dicho, indicó que en las sentencias de tutela del 26 de febrero de 2020, 27 de mayo de 2021, 3 de junio de 2021, 10 de junio de 2021, 1º de julio de 2021, 12 de agosto de 2021 y 19 de agosto de 2021, “(…) esta Sección1 1 Si bien identificó el radicado de cada una de las sentencias, no especificó la Corporación que las profirió. Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ha amparado el derecho al descanso en casos relativos al disfrute de vacaciones individuales de los servidores judiciales.

Así también lo hizo en sentencia del 5 de agosto de 2021 en un caso de vacaciones colectivas”. 15. Igualmente, trajo a colación la sentencia “STP 9295 – 2021, tutela N.º 117314 del 22 de junio de 2021” en donde la Corte Suprema de Justicia, al resolver el caso de Diana Carolina García Fontecha, quien también se encuentra vinculada en la Rama Judicial, determinó que “no era posible que coetáneamente la servidora judicial se hallara gozando de dos situaciones administrativas (licencia de maternidad y vacaciones)”, razón por la que determinó que para garantizar su derecho, era necesario que se habilitara un periodo distinto para el disfrute de las vacaciones. 16.

Aseguró que el hecho de que se le niegue el disfrute de sus vacaciones constituye una verdadera discriminación a la mujer embarazada, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia determinó que la causación del derecho a las vacaciones colectivas de la Rama Judicial “se genera a partir del 20 de diciembre de cada año y va hasta el 10 de enero siguiente, independientemente de la fecha de vinculación laboral”. 17.

Finalmente, manifestó que “(…) si bien se tiene con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad del acto administrativo que niega las vacaciones correspondientes al periodo 2020, cierto es que este medio de defensa, para el caso concreto resulta ineficaz toda vez que esperar a que la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida la legalidad del acto, afectaría la naturaleza del derecho al descanso entendiéndose este como la oportunidad que se le otorga al empleado para reparar sus fuerzas intelectuales y materiales, pues la finalidad del cese de actividades por un periodo de tiempo es que el trabajador recupere las energías gastadas en la labor que desempeña, así como proteger su salud física y mental”. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 18. A través de proveído del 17 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda de tutela y ordenó la notificación de la parte actora, del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Pasto – Coordinación del Área de Talento Humano. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 19. Por intermedio de apoderado judicial, la entidad solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva por considerar que no es está obligada a Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disponer de los recursos que permitan la contratación del reemplazo de la señora Hormaza Basante para la concesión del periodo de vacaciones que ha solicitado ante su nominador el Juez Octavo Administrativo del Circuito de Pasto. 20.

Igualmente, explicó que debe declararse la improcedencia del mecanismo por estar dirigido contra un acto administrativo de carácter general y abstracto “como lo es la Circular PSAC11-44 de noviembre 23 de 2011 [mediante la cual se reglamenta lo relacionado con la asignación de recursos para el disfrute de las vacaciones de los FUNCIONARIOS judiciales que pertenezcan al régimen de vacaciones individuales] y por no cumplir los requisitos para ser tenida como un mecanismo provisional para salvaguardar un derecho fundamental”. 21.

De otro lado, consideró que debe ordenarse y conminarse al nominador de la accionante para que, “de forma inmediata y sin poner más condicionamientos, conceda el periodo de vacaciones solicitado”, sobre la base de considerar que en el presente asunto se observa una posición caprichosa del Juez Octavo Administrativo del Circuito de Pasto. 1.6.2.

Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto – Nariño 22. A través de memorial enviado el 22 de noviembre de 2021, el titular del despacho afirmó que la acción de tutela presentada por la señora Hormaza Basante no está llamada a prosperar pues del recuento de los hechos sucedidos es evidente que no se vulneraron sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que su decisión de negar el disfrute de las vacaciones se fundamentó en la normatividad vigente en la materia. 1.7.

Sentencia de primera instancia 23. En sentencia del 25 de noviembre de 20212, el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, descanso remunerado en concordancia con el trabajo en condiciones dignas en favor de la servidora judicial SANDRA YAKELINE HORMAZA BASANTE al haber sido vulnerados por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, como medida de protección, ORDENAR al señor Juez Octavo Administrativo del Circuito de Pasto que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia, deje sin efectos la Resolución No 007 del 16 de noviembre de 2021 y, en su lugar, determine el periodo durante el cual la servidora judicial SANDRA YAKELINE HORMAZA BASANTE disfrutará de las vacaciones, correspondientes al 20 de diciembre de 2020 y el 10 de enero de 2021, que se vieron pospuestas por la licencia de maternidad concedida entre el 9 de octubre de 2020 y el 12 de febrero de 2021, que necesariamente deberán corresponder a un periodo 2 Notificada a las partes por medio electrónico el 30 de noviembre del 2021 a las 7:36:06.

Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distinto al previsto por disposición legal como vacancia colectiva para los servidores de la Rama Judicial.

Una vez reconocidas las vacaciones señaladas, el Juzgado adelantará los trámites necesarios ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto, a fin de hacer efectivos los derechos relacionados con dicho reconocimiento (…)”. 24. Como fundamento de su decisión, explicó que si bien en principio la acción de tutela sería improcedente dado su carácter residual, lo cierto es que como el derecho al descanso remunerado de la trabajadora no puede quedar suspendido a la espera de que se debata la validez de la decisión de la autoridad administrativa, el medio judicial ordinario no sería el idóneo para propender por los derechos de la actora. 25.

Así las cosas, al analizar la decisión del juzgado accionado de negar el descanso vacacional en un periodo distinto al ordinario que impone el régimen de vacaciones colectivas de la Rama Judicial, el tribunal encontró que pese a que en el caso de la actora no se interrumpió el derecho a disfrutar del descanso colectivo, lo cierto es que dicho periodo vacacional coincidió con la licencia de maternidad otorgada. 26.

En ese orden, indicó que no es posible que la servidora judicial se encuentre coetáneamente gozando de dos situaciones administrativas, la licencia de maternidad y las vacaciones, es decir que, “se presentó una circunstancia personal que, en la práctica, determinó que se pospusiera el derecho a disfrutar las vacaciones, toda vez que por razón de la licencia de maternidad no podía simultáneamente disfrutar del descanso remunerado colectivo.

Razón por la cual para garantizar el derecho se debe habilitar un periodo distinto para el disfrute de las vacaciones”. 27. En ese contexto, concluyó que el juzgado accionado vulneró los derechos deprecados por la señora Hormaza Basante, por lo que, le ordenó como medida de protección que dejara sin efectos la Resolución N.º 007 del 16 de noviembre de 2021 y que, en consecuencia, definiera el periodo durante el cual la servidora judicial pueda disfrutar de sus vacaciones.

Esto último, sobre la base de considerar que “escapa a la órbita del juez de tutela determinar las fechas entre las cuales se habilitará el periodo de tiempo para el disfrute de aquellas, siendo ello del resorte exclusivo del juez nominador”. 1.8. Impugnación 28. A través de correo electrónico enviado el 3 de diciembre de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto – Mocoa, a través de quien adujo actuar como su apoderado judicial, impugnó la sentencia del 25 de noviembre de 2021, notificada el 30 del mismo mes y año. Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29.

Solicitó que se revoque la sentencia de primer grado, y en su lugar se declare la improcedencia de la acción de tutela que instauró la señora Hormaza Basante por considerar que, contrario a lo que explicó el a quo, en este caso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sí era el procedimiento idóneo, teniendo en cuenta que el derecho al descanso de la accionante en ninguna medida se vería menoscabado y por tanto no habría lugar a determinar que la situación fáctica narrada por la señora Hormaza Basante involucra un perjuicio irremediable, toda vez que por virtud de la vacancia judicial del año 2021-2022 se tendrá acceso a tal prerrogativa. 30.

En ese orden de ideas, aseguró que al no advertirse una vulneración o amenaza inminente a los derechos de la actora, dado que la misma está próxima a disfrutar de las vacaciones colectivas del año 2021-2022, su derecho al descanso no se vería menoscabado por lo que en este caso la accionante sí tendría la obligación de hacer uso de los mecanismos ordinarios que prevé el ordenamiento jurídico para conjurar su situación particular. 31.

Por otro lado, reprochó el hecho de que el tribunal creara la figura que autodenominó “posposición” de las vacaciones con fundamento en que la licencia de maternidad no podía ser disfrutada simultáneamente con el descanso remunerado colectivo. 32. Finalmente, indicó que el fallador de primera instancia desconoció las reglas para el reconocimiento del descanso remunerado de un trabajador, teniendo en cuenta que el derecho a acceder a las vacaciones se crea y se reconoce a partir de verificarse la prestación del servicio por un año, situación que en este caso no ocurrió, decisión que “permite que un trabajador que únicamente laboró seis (6) meses obtenga los mismos beneficios (22 días de descanso remunerado) a otro que lleva laborando ininterrumpidamente un (1) año”. 1.9.

Informe de cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de primera instancia 33. A través de mensaje de datos enviado el 1º de diciembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto remitió la Resolución N.º 008 de 20213, a través de la cual dejó sin efecto la Resolución N.º 007 de 2021 y, en su lugar, concedió las vacaciones a la señora Sandra Yakeline Hormaza Basante para ser disfrutadas en un periodo de 22 días continuos, contados, según petición de la misma servidora judicial, a partir del 14 de enero hasta el 4 de febrero de 2022. 3 “Por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela y se concede el periodo de vacaciones a una empleada del Despacho”.

Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 34. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto-Mocoa contra la sentencia del 25 de noviembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Legitimación en la causa 35. En primer lugar, la Sala advierte que la señora Sandra Yakeline Hormaza Basante está legitimada en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, en la medida en que la acción de amparo puede ser desplegada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;

(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales4. 36. En el caso concreto, se tiene que fue a la tutelante a quien le negaron el disfrute de sus vacaciones, por lo que es claro que es la titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega. 37.

Por otro lado, esta Sala de Decisión observa que el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Pasto – Coordinación del Área de Talento Humano también están igualmente legitimados en la causa por pasiva, el primero, por ser el despacho en el que la señora Hormaza Basante se desempeña en su labor de secretaria y, la segunda, por ser la dependencia que certificó que la tutelante cuenta con un periodo de vacaciones acumulado. 2.3.

Problema jurídico 38. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 25 de noviembre de 2021 por el Tribunal 4Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo de Nariño, a través de la cual concedió el amparo deprecado, para lo cual se deberá resolver los siguientes interrogantes:  ¿Se supera en este asunto el requisito adjetivo de la subsidiariedad? 39.

De ser positiva la respuesta a la anterior pregunta:  ¿El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto vulneró los derechos fundamentales de la señora Sandra Yakeline Hormaza Basante al negar el descanso remunerado en un periodo distinto al ordinario que impone el régimen de vacaciones colectivas de la Rama Judicial? 2.4.

Razones jurídicas de la decisión 40. Para resolver el problema jurídico planteado, se estudiarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) sujetos de especial protección; (iii) de la naturaleza subsidiaria de la acción y la improcedencia de esta cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; (iv) el derecho al descanso del servidor judicial;

(v) procedencia excepcional de la acción de tutela en el caso en concreto; y (vi) análisis del caso concreto. 2.5. Generalidades de la acción de tutela 41. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 42.

La jurisprudencia constitucional, de manera enfática y uniforme, ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable5. 2.6.

Sujetos de especial protección constitucional 43. En lo que respecta a la condición de sujetos de especial protección6, la Corte Constitucional lo ha definido como aquellas personas que, debido a condiciones 5 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010. 6 En Sentencia del 5.12.2019. M.P. Rocío Araujo Oñate (Exp.

Nº 2019-04487-00) esta Sección del Consejo de Estado, resaltó la especial protección constitucional de que gozan algunos sujetos, dentro de los que se encuentran las mujeres y los niños. Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co particulares, a saber, físicas, psicológicas o sociales, merecen un amparo reforzado en aras de lograr una igualdad real y efectiva. 44.

En ese sentido, ha establecido que entre los grupos de especial protección se encuentran los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia, aquellas que se encuentran en extrema pobreza y “todas aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta se ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo por el cual considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados7”. 45.

Lo anterior encuentra su fundamento en la Constitución Política que, en los artículos 13 y 44, impone la obligación de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, creando garantías para los grupos marginados. 2.7. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces. 46.

Al respecto, la Sala reitera el criterio expresado en ocasiones anteriores8, el cual se expone a continuación. 47. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 48.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 49. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones 7 Corte Constitucional, Sentencia T-495 del 16.06.2010 M.P., Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, i) del 10.9.2015, exp: 13001-23-33-000-2015-00440- 01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; ii) del 21.7.2016, exp: 66001-23-33-000-2016-00293-01 M.P. Rocío Araújo Oñate y; del iii) 30.5.2019, exp: 11001-03-15-000-2019-01633-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.

Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia9. 50.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos. 51. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. 52.

En desarrollo del inciso 4º del artículo 86 Superior y el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional jurisprudencialmente10 ha sido enfática en puntualizar que el uso inadecuado, irracional y desmesurado de la acción de tutela, con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito, desnaturaliza su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que “ésta no ha sido consagrada para reemplazar los medios judiciales dispuestos por el Legislador para tales fines11”. 53.

Posteriormente, por medio de las sentencias T-373 de 2015 y T- 630 de 2015 se concibió que, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos fundamentales que se estiman conculcados, el afectado, obligatoriamente, debe agotarlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela. 54.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha puesto de presente 2 excepciones al principio de subsidiariedad, que en caso de concurrir, harían procedente la acción de tutela; a saber: i) se constate que el mecanismo judicial ordinario diseñado por el legislador no es idóneo ni eficaz para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados; y ii) “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”12 9 En sentencia T-313 del 1.5.2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 10 Sentencia T-1008 del 26 de noviembre de 2012 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 11 Corte Constitucional, Sentencia T-471 del 19 de julio de 2017.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 12 Corte Constitucional, Sentencia T-705 del 4 de septiembre de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55.

Frente al primer supuesto, el Máximo Tribunal Constitucional ha considerado que para que proceda el mismo, es fundamental analizar, en cada caso concreto, la idoneidad del medio de defensa, teniendo en cuenta sus particularidades en aras de determinar “si el mecanismo judicial al alcance del afectado puede otorgar una protección completa y eficaz, de no cumplirse con los mencionados presupuestos, el operador judicial puede conceder el amparo constitucional de forma definitiva o transitoria según las circunstancias particulares que se evalúen.”13 56.

De la misma manera, en la sentencia T-230 de 2013, la Corte Constitucional sentó dos fundamentos esenciales para establecer cuándo el mecanismo resulta no ser idóneo para el fin que se busca, a saber: i) cuando no ofrece una solución integral y ii) no resuelve el conflicto en toda su dimensión. 2.8. El derecho al descanso del servidor judicial 57.

El descanso ha sido reconocido por la Corte Constitucional, desde una época muy temprana14, como un derecho fundamental derivado especialmente del artículo 53 de la Constitución Política, que determina los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo proferido por el legislador. Así como del artículo 25 ibídem que señala que todas las personas tienen derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. 58.

Adicionalmente, en el marco internacional, existen varios instrumentos ratificados por Colombia en los cuales se protege el derecho al descanso. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales15 en su artículo 7º determina que los Estados Parte reconocen el derecho de todas las personas al goce de condiciones de trabajo que aseguran “el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”.

En similar sentido lo indica el artículo 7º16 del Protocolo de San Salvador17. 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-961 del 1º de noviembre de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 14 Ver entre otras: Sentencias C-710 de 1996, C-059 de 1996, C-897 de 2003, C-019 de 2004, C-035 de 2005. 15 Ley 74 de 1968 “por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966". 16 Artículo 7º Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo.

Los Estados parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; e. la seguridad e higiene en el trabajo; f. la prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 años y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral.

Cuando se trate de menores de 16 años, la jornada de trabajo deberá subordinarse a las disposiciones sobre educación obligatoria y en Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, tiene una amplia línea jurisprudencial que ha establecido que “uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el descanso, el cual está definido por el Diccionario de la Real Academia como quietud o pausa en el trabajo o fatiga”18. En efecto, la ius fundamentalidad de este derecho se deduce de la interpretación sistemática19 de los artículos 1º, 25 y 53 de la Carta, en tanto el descanso es una consecuencia necesaria de la relación laboral y constituye uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo20. 60.

En ese contexto, el descanso es considerado para toda persona como la manera de recuperar las fuerzas, tanto intelectuales como físicas, luego de un tiempo dedicado a trabajar o en ejercicio de diversas actividades que le exigen un mayor o menor grado de dificultad para ejecutarlas. Así mismo, el descanso en el campo laboral se denomina “vacaciones”, siendo un derecho adquirido para quienes han cumplido con el único requisito de laborar un año continuo o proporcional, y que luego de entregar todas sus capacidades físicas y mentales para poder realizar de una manera idónea todas las funciones asignadas por el empleador, pueda el servidor público, en este caso, disfrutar de un merecido descanso que les permita compartir un mayor espacio de tiempo con sus seres queridos, dedicarse a otras actividades que le den paz y tranquilidad, restituyéndole el ímpetu para iniciar con energía sus actividades laborales. 61.

En ese sentido, quien está llamado a otorgar las vacaciones al trabajador es el empleador o el nominador, debiendo prever que, una vez cumplido el requisito mencionado, se proceda a programarlas junto con quien va a reemplazarlo, para de esta manera no vulnerar el derecho al trabajador ni afectar el normal desarrollo o funcionamiento de la entidad o empresa. ningún caso podrá constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una limitación para beneficiarse de la instrucción recibida; g. la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales.

Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos; h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. 17 Suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. Entró en vigor: 16.11.1999. Ley 319 de 1996. “por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.” 18 Sentencia C-710 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía. //A propósito en dicha sentencia se expresó la siguiente: “Uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el derecho al descanso.

El derecho de todo trabajador de cesar en su actividad por un período de tiempo tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona.

El descanso está consagrado como uno de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo y, por ende, debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador. La legislación laboral consagra como regla general, la obligación de todo empleador de dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores.

Este derecho lo adquieren los trabajadores que, habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o faltando, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o disposición del empleador. Cuando el trabajador labora menos de treinta y seis horas semanales, la remuneración de su descanso es proporcional al tiempo laborado.

Cuando no se cumplen los requisitos exigidos por la norma en mención, el trabajador pierde el derecho a la remuneración, pero no al descanso que es un derecho fundamental del trabajador, que nace del vínculo laboral.” 19 Al respecto, también puede consultarse las sentencias T-09 del 18.1.1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-024 del 11.11.1998 M.P. Hernando Herrera Vergara 20 Ver sentencia de la Corte Constitucional T-076 del 1.3.2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62. En relación con lo anterior la Corte Constitucional en Sentencia C-019 de 2004, estableció lo siguiente: “El derecho al descanso conviene entenderlo como la oportunidad que se le otorga al empleado para reparar sus fuerzas intelectuales y materiales, para proteger su salud física y mental, para compartir con su familia mayores y mejores espacios de encuentro fraternal, para abordar actividades idóneas al solaz espiritual, para incursionar más en la lectura y el conocimiento, y, a manera de posibilidad estética, para acercarse paulatinamente al hacer artístico en sus múltiples manifestaciones.

(…) El derecho al trabajo es una de las bases fundantes de nuestro Estado Social de Derecho que en la Constitución goza de especial protección. Es el fundamento de todo el régimen de seguridad social, y la razón filosófica es muy simple: el trabajador que le ha ayudado al patrono a crear riqueza para él y su empresa, necesita su apoyo en todas las contingencias que puedan perjudicarle o cuando se han agotado sus fuerzas por el trabajo que le ha dado al patrono (accidentes de trabajo, enfermedades, muerte, invalidez, jubilación, etc.).

Con cada acto de trabajo el trabajador entrega a su patrono parte de su fuerza física y de su ser. Y debe reponerlos (para seguir entregándoselos al patrono) haciendo pausas, pues de lo contrario se agota, envejece o muere prematuramente.” 63. Así las cosas, las vacaciones o el descanso para los servidores públicos y privados, por disposición jurisprudencial es un derecho fundamental, el cual debe ser protegido por vía de tutela en el momento de ser vulnerado, sin que sea válido oponer trabas administrativas, que afectan el núcleo fundamental de este derecho, así lo ha dicho la Corte: “¿el derecho fundamental al descanso, puede protegerse a través de la tutela?.

Por regla general, el reconocimiento y goce del derecho al descanso debe ser debatido ante la jurisdicción ordinaria competente de acuerdo con la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, ya sea la ordinaria laboral o la contencioso administrativa, por lo que el carácter residual de la tutela la hace improcedente. No obstante, el artículo 86 de la Carta consagra la posibilidad de que la acción constitucional prospere, aun existiendo otro medio de defensa judicial, cuando exista un perjuicio irremediable que autorice la protección transitoria del derecho fundamental amenazado o vulnerado”. 2.9.

Procedencia excepcional de la acción de tutela en el caso en concreto 64. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto – Mocoa solicitó que se revoque el amparo concedido en primera instancia y que, en su lugar, se declare la improcedencia de esta acción constitucional, pues considera que en este caso no se supera el presupuesto adjetivo de la subsidiariedad, sobre la base de considerar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sí es el mecanismo idóneo. 65.

Lo anterior, teniendo en cuenta que por virtud de la vacancia judicial del año 2021-2022, la señora Hormaza Basante tuvo acceso a las vacaciones colectivas por lo que, al no verse menoscabado su derecho al descanso remunerado, es evidente que la accionante sí tendría la obligación de hacer uso de los instrumentos ordinarios que prevé el ordenamiento jurídico para conjurar su situación particular.

Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66. Así las cosas, esta Sala de Decisión no desconoce que en lo que respecta a los actos administrativos que niegan el disfrute de las vacaciones, el mecanismo para controvertirlos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 201121, en el que se pueden solicitar el decreto de las medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 201122, por lo tanto es, en principio, el juez de lo contencioso administrativo el llamado a dirimir las controversias que de él surjan. 67.

No obstante, esta Sala ha considerado que, en ciertos eventos las circunstancias particulares del caso desbordan la eficacia de dicho mecanismo judicial para precaver la eventual vulneración de derechos fundamentales, lo cual torna imperiosa la intervención del juez constitucional como garante de su primacía dentro del ordenamiento jurídico. 21 “Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” 22 Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68.

La Corte Constitucional en la sentencia C-035 de 2005 señaló que “(…) las vacaciones anuales remuneradas como acreencia laboral, pretenden reconocer el derecho fundamental al descanso que les asiste a los trabajadores derivado del desgaste continuo al que se encuentran sometidos por la prestación ininterrumpida de sus servicios por espacios prolongados de tiempo”. 69.

Al respecto, la Sección Quinta considera que el descanso debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador y constituye una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza tanto intelectual como física, para así proteger su salud física y mental, y fortalecer su dedicación para el desarrollo de sus actividades.

Es así como, el disfrute de las vacaciones constituye un derecho constitucional cuya protección puede solicitarse mediante la acción de amparo. 70. Si bien el hecho de que la señora Hormaza Basante acabe de percibir las vacaciones colectivas del mencionado periodo permitiría inferir, tal como lo sugiere la entidad impugnante, que la accionante tiene la posibilidad de poner en marcha el mecanismo jurídico ordinario para propender por la protección de sus derechos, lo cierto es que este caso no debe analizarse de cara a las garantías de una funcionaria judicial que pretende el reconocimiento de su derecho al descanso remunerado, sino de una mujer trabajadora y de su hijo recién nacido, que necesita de la atención y cuidado de su madre en sus primeros meses de vida. 71.

Es precisamente dicha situación la que permite que en este caso sea procedente la flexibilización del presupuesto adjetivo de la subsidiariedad pues, se reitera, en este asunto se pretende la salvaguarda de los derechos fundamentales de unos sujetos que merecen especial protección constitucional. 72. Por otro lado, resulta pertinente aclarar que aun cuando en la sentencia de primer grado el Tribunal refirió que en el caso de la tutelante se “pospusieron” sus vacaciones ya que, al no haber iniciado la vacancia judicial para el momento en que le fue reconocida la licencia, no podía hablarse de “interrupción23”, pues dicha figura opera para las vacaciones “ya iniciadas”, ello no quiere decir que el a quo creara una nueva figura jurídica con el objeto de resolver caprichosamente el caso concreto, sino que, en ejercicio de su autonomía decidió identificar la situación de esa manera, a efectos de explicar que aunque no se trataba de una interrupción de las vacaciones propiamente dicha, la hermenéutica del artículo 16 del Decreto 1045 de 197824 se orienta a la protección de la mujer, de los niños y de la familia, como núcleo esencial de la sociedad. 23 El artículo 15 del Decreto 1045 de 1978, establece que la interrupción de vacaciones se da cuando el servidor se encuentra disfrutando de las mismas y la autoridad competente ordena la suspensión del disfrute por configurarse algunas de las causales, tales como: necesidad del servicio, incapacidad ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo o licencia de maternidad, otorgamiento de comisión y llamamiento a filas. 24 “ARTÍCULO 16.

Del disfrute de las vacaciones interrumpidas. Cuando ocurra interrupción justificada en el goce de vacaciones ya iniciadas, el beneficiario tiene derecho a reanudarlas por el tiempo que falte para completar su disfrute y desde la fecha que oportunamente se señale para tal fin. La interrupción, así como la reanudación de las vacaciones, deberán decretarse mediante resolución motivada expedida por el jefe de la entidad o por el funcionario en quien se haya delegado tal facultad”.

Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73. Finalmente, la entidad impugnante alegó que el fallador de primera instancia desconoció las reglas para el reconocimiento del descanso remunerado de un trabajador, teniendo en cuenta que el derecho a acceder a las vacaciones se crea y se reconoce a partir de verificarse la prestación del servicio por un año, situación que al no haber ocurrido en este caso, permitió que “(…) un trabajador que únicamente laboró seis (6) meses obtenga los mismos beneficios (22 días de descanso remunerado) a otro que lleva laborando ininterrumpidamente un (1) año”. 74.

La Ley 270 de 199625 en su artículo 146 establece que las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial serán colectivas26. Posteriormente, el artículo 204 ibídem establece que continuarán vigentes, en lo pertinente, el Decreto Ley 052 de 1987 y el Decreto 1660 de 1978, siempre que sus disposiciones no sean contrarias a la Constitución Política y “a la presente ley”, hasta tanto se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial y establezca el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales. 75.

El artículo 107 del Decreto 1660 de 1978 dispone que los días de vacancia judicial de la Rama Jurisdiccional, el Ministerio Público y las Direcciones Seccionales de Instrucción Criminal, son los días comprendidos “entre el 20 de diciembre de cada año y el diez (10) de enero siguiente, inclusive, lapso en el cual los funcionarios y empleados, con las excepciones que se indican en el artículo siguiente, disfrutarán colectivamente de las vacaciones anuales”. 76.

En ese contexto, es evidente que el tribunal a quo al conceder el amparo deprecado por la señora Hormaza Basante no desconoció el hecho de que el derecho a las vacaciones se causa una vez se complete el año laboral ininterrumpido; lo que sucede es que dada la ubicación en que se encuentra la tutelante al interior de la Rama Judicial, es claro que está cobijada por el régimen de vacaciones colectivas, lo que implica de suyo que la servidora no tenga la posibilidad de pactar con su nominador el lapso en el que disfrutará de sus vacaciones, sino que necesariamente tiene que causarlos en el período que determina el precitado artículo. 77.

Lo anterior quiere decir que, para que un funcionario de la Rama Judicial salga a disfrutar de los 22 días concedidos por la Ley como periodo de descanso remunerado, únicamente se requiere que esté vinculado a uno de los despachos sometidos al régimen de vacaciones colectivas a 20 de diciembre; es decir que, la única diferencia de estos servidores con los empleados que para esa fecha sí laboraron para la entidad durante un año ininterrumpido de servicios se evidencia 25 “Estatutaria de la Administración de Justicia”. 26 Salvo las de la Sala Administrativa de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, de los Juzgados para Adolescentes de Conocimiento, Promiscuos de Familia, Jurisdicción Penal con categoría de Municipal, los Penales del Circuito Especializados y los de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que están sometidas al régimen de vacaciones individuales.

Demandante: Sandra Yakeline Hormaza Basante Radicado: 52001-23-33-000-2021-00440-01 Demandados: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto y otro 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el monto que les será reconocido como pago de prima de vacaciones, la cual se reconoce por doceavas, por cada mes completo de servicio. 2.10.

Conclusión 78. Por todo lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia del 25 de noviembre de 2021 a través de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño concedió el amparo deprecado por la señora Sandra Yakeline Hormaza Basante, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. 3. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de noviembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081