CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 18001-23-31-000-2013-00008-01 (64.510) Actor: Nación - Fiscalía General de la Nación Demandado: Adelson Walter Perdomo Calderón Referencia: Repetición Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos para su procedencia bajo el régimen de Código Civil / CULPA GRAVE – Presupuestos.

No se acreditaron en la conducta del agente del Estado. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Solicita la actora que se declare la responsabilidad del señor Adelson Walter Perdomo Calderón, y se le ordene el correspondiente reembolso de las sumas pagadas por concepto de daños y perjuicios, cuando, en su condición de Fiscal Quinto de Patrimonio de Florencia (Caquetá), impuso una medida de aseguramiento y acusó al señor Jorge Alejandro López López, sin los requisitos sustanciales para ello.

I. LA DEMANDA 1. El 21 de marzo de 2006, la Nación - Fiscalía General de la Nación presentó la demanda ya referida en la que solicitó se condenara al demandado a pagar la suma de $18.000.627,00. 2. Como soporte fáctico de sus pretensiones, indicó que el señor Jorge Alejandro López López, en su calidad de concejal del municipio de Florencia, otorgó la suma de $1.300.000 a la guardería escolar Mis Pequeños Genios, para que fueran invertidos en becas y materiales escolares.

Dicha cantidad de dinero estaba incluida en el Acuerdo 019 de 1990, a través del cual el Concejo Municipal destinó $30.000.000 al rubro denominado “asistencia pública y calamidad doméstica”. 2.1. Con ocasión de la vigencia de la Constitución de 1991, que derogó los auxilios educativos, la Fiscalía General de la Nación vinculó al señor Jorge Alejandro López López a una investigación penal por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. 2.2.

El 5 de agosto de 1993, la Fiscalía Quinta de Patrimonio de Florencia (Caquetá) resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento -con derecho a libertad provisional- y, el 31 de agosto de 1994, profirió resolución de acusación en su contra. Posteriormente, el 12 de diciembre de 1997, el Juzgado Segundo Penal del Radicación: 18001-23-31-000-2013-00008-01 (64.510) Actor: Fiscalía General de la Nación Demandado: Adelson Walter Perdomo Calderón Referencia: Repetición 2 Circuito de Florencia dispuso la cesación de todo procedimiento a favor del referido concejal, al considerar que su conducta fue atípica. 2.3.

Debido a la detención injusta que padeció, el señor Jorge Alejandro López López y su grupo familiar, presentaron demanda de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación, proceso que culminó con sentencia condenatoria del 10 de junio de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá reconoció una indemnización a su favor. 2.4.

Mediante Resolución 0-6400 del 22 de diciembre de 2004, la Fiscalía General de la Nación reconoció y ordenó el pago de la condena, la cual se materializó a través de consignación a la cuenta bancaria del señor López López. 2.5. Aseguró la FGN que el demandado incurrió en una conducta gravemente culposa, por cuanto impuso una medida de aseguramiento y acusó al señor Jorge Alejandro López López sin los requisitos sustanciales para ello, dado que apoyó sus decisiones en normas no aplicables y sin pruebas que justificaran la detención. Contestación de la demanda 3.

El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que las decisiones que profirió en el proceso penal no son caprichosas ni infundadas, dado que son el resultado del análisis efectuado sobre el tema de los auxilios oficiales cuando en el tránsito de legislación constitucional se prohibieron en la Constitución de 1991.

De ese modo, adujo que su actuación no se enmarca dentro de la modalidad de culpa grave por negligencia, dada la diversidad de criterios jurídicos que para la época existían sobre el tema de la eliminación de los auxilios educativos. II. SENTENCIA IMPUGNADA 4. Corresponde a la providencia ya referida por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se probó el presupuesto subjetivo de culpa grave. 5.

Estimó el Tribunal que los argumentos esbozados por el demandado para imponer la medida de aseguramiento eran válidos y creíbles, dado que en vigencia de la Constitución de 1886 era viable la ejecución y aprobación de auxilios presupuestales por parte del Concejo Municipal a favor de personas naturales o jurídicas, lo cual fue prohibido a partir de la Constitución de 1991. 6.

Destacó que en vigencia de la Constitución de 1886 se expidió el Acuerdo 019 de 1990, en el cual se fijó el presupuesto de rentas e ingresos y el de gastos del municipio de Florencia para el período comprendido del 1 de enero al 31 de diciembre de 1991, pero que, una vez se profirió la Constitución de 1991, se Radicación: 18001-23-31-000-2013-00008-01 (64.510) Actor: Fiscalía General de la Nación Demandado: Adelson Walter Perdomo Calderón Referencia: Repetición 3 suspendió la erogación de aportes a favor de personas naturales y, por ende, se volvió ilegal una práctica que antes no tenía esa condición. 7.

Expuso que se trató de una interpretación ante un cambio normativo que no podía considerarse irracional o irresponsable, máxime cuando, con base en los argumentos expuestos en la sentencia C-025 de 1993 de la Corte Constitucional, podía entenderse por qué razón el fiscal consideró que, en vigencia de la Constitución de 1991, no podía subsistir la entrega de los auxilios a particulares. 8.

Por último, precisó que la sentencia condenatoria de la que se deriva la acción de repetición no prueba la existencia del dolo o la culpa grave y, en esa medida, le correspondía a la parte demandante explicar detalladamente en qué consistió la conducta reprochada y la falta al deber de diligencia que se le imputa al servidor público. III.

EL RECURSO INTERPUESTO 9. La parte demandante señaló que, con las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia y el Tribunal Administrativo de Caquetá - del 12 de diciembre de 1997 y 10 de junio de 2004-, se acredita que el actuar del demandado fue gravemente culposo -artículo 63 del Código Civil-, en razón a su falta de previsión en el ejercicio de sus funciones para evitar un daño. 10.

Afirmó que no podía imponerse la medida de aseguramiento al señor Jorge Alejandro López López, ni proferirse resolución de acusación en su contra, dado que no existían elementos de juicio razonables para ello, debido a que la entrega de los auxilios educativos se efectuó bajo el amparo de la ley, conforme lo determinó el Juez Segundo Penal del Circuito de Florencia. 11.

Arguyó que: (i) sólo debía establecerse si los efectos de la Constitución de 1991 debían aplicarse de manera retroactiva para los auxilios aprobados en el año 1990, en vigencia de la Constitución de 1886, (ii) no se trató de cualquier error de interpretación, pues se limitó el derecho a la libertad de un ciudadano, y (iii) era indispensable tipificar adecuadamente la conducta del procesado para determinar el curso de la investigación penal. 12.

En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte demandante manifestó que el demandado adelantó un juicio de manera inadecuada y vulnerando el ordenamiento jurídico. Por su parte, el Ministerio público adujo que el elemento subjetivo estaba acreditado, debido a que, al momento de definir la situación jurídica, los concejales “habían buscado los medios para darle claridad y legalidad” a la ejecución de los recursos, y existía un pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la materia, por lo que tenía que declararse la inocencia de los acusados o, de persistir dudas, debía aplicarse el principio de in dubio pro reo.

Radicación: 18001-23-31-000-2013-00008-01 (64.510) Actor: Fiscalía General de la Nación Demandado: Adelson Walter Perdomo Calderón Referencia: Repetición 4 IV. CONSIDERACIONES 13. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado.

Objeto del recurso 14. El punto argumentativo de la apelación gira en torno a considerar si efectivamente las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia y el Tribunal Administrativo de Caquetá -del 12 de diciembre de 1997 y 10 de junio de 2004- acreditan la culpa grave que se reclama. La Sala no asumirá el estudio de las cuestiones objetivas relativas a la condición de agente o ex - agente estatal del demandado, la existencia de una condena y su pago, porque el a quo ya los analizó y frente a sus conclusiones no se formuló algún cuestionamiento.

Caso concreto 15. En primer lugar, se debe recordar que las providencias judiciales sólo demuestran lo que por intermedio suyo se ha decidido, pero no así los hechos de los que se sirve la decisión, cuya demostración está atada a los medios directos que con ese fin se alleguen. Por tanto, las decisiones de los jueces contencioso administrativo y penal no atan al juez de la repetición, en la medida en que en esta sede judicial pueden hacerse valoraciones y calificaciones distintas, dado que la decisión ya no versa sobre la responsabilidad del Estado, la legalidad de sus actuaciones administrativas o la responsabilidad penal del procesado, sino sobre la conducta del agente o exagente del Estado. 16.

En otras palabras, dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal o la absolución penal del procesado a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia, no implica automáticamente la responsabilidad del agente o exagente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a éste debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición1. 17.

La Sala evidencia que el recurso presentado contra la sentencia de primera instancia carece de particularidades acerca de la conceptualización y encuadramiento de una conducta negligente del señor Adelson Walter Perdomo Calderón, pues los aspectos que en ese escrito se aluden, objetivamente, sólo 1 Sobre el particular, ver, entre otras, las sentencias del 11 de febrero de 2009, expediente 33.450, y del 22 de julio de 2009, expediente 22.779.

Esta Corporación ha señalado que la sentencia judicial que condena al Estado no es prueba suficiente de la conducta del agente, pues al tratarse de un proceso contencioso y declarativo de responsabilidad, debe acreditarse plenamente la existencia de los elementos que constituyen la culpa grave o el dolo. Radicación: 18001-23-31-000-2013-00008-01 (64.510) Actor: Fiscalía General de la Nación Demandado: Adelson Walter Perdomo Calderón Referencia: Repetición 5 servirían para elaborar un juicio de legalidad de la providencia respectiva, que, por demás, ya fue objeto de determinación en el curso del proceso penal.

Bajo ese contexto, la Sala carece de competencia para discurrir de nuevo en tal análisis, debido a que lo que se debate en este juicio es un actuar negligente o descuidado del fiscal que conoció de la causa criminal, circunstancias sobre las cuales la alzada es ausente de argumentos y análisis. 18. En este caso, la Fiscalía General de la Nación asegura que el señor Adelson Walter Perdomo Calderón actuó con culpa grave en los términos del artículo 63 del Código Civil; para soportar su acierto, se basa en lo definido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia, quien cesó el procedimiento en favor del señor Jorge Alejandro López López, al considerar que la conducta endilgada era atípica.

Según la actora, con ello quedó plenamente demostrada la gravedad de su conducta por tratarse de una actuación negligente y descuidada. 19. Al lado de lo anterior, nada se dice acerca de por qué está probado que el demandado obró con culpa grave, pues la sola alusión a las razones que motivaron el control de legalidad en sede de la investigación criminal, no basta para completar el raciocinio que exige un proceso de repetición en el que se reclama no sólo probar la ilegalidad del proveído, sino también la culpa grave o el dolo del agente, aspecto volitivo que se ubica en el hecho generador de la conducta que ha causado un daño, pues de no estar presente tal exigencia, cualquier providencia que en sede judicial sea revocada sería apta para predicar una conducta culposa o dolosa del operador judicial, asunto que a todas luces resulta inadmisible. 20.

Tampoco se trata de que ante el juez de la repetición se traiga una acusación para que sea éste el que construya e indague acerca de los supuestos de la acción, entre ellos, los de la culpa grave o el dolo, pues en esta materia se imponen las reglas que gobiernan la carga de la prueba, en particular, la que enseña que quien pretende los efectos de una norma debe probar sus supuestos de hecho, lo que impone una proclive actividad probatoria, dejando al juez de la causa, bajo reglas de la imparcialidad y autonomía, la verificación de los supuestos que probadamente se traen al proceso, para inferir de ello la consecuencia que por ley se deriva. 21.

En síntesis, tratándose de una acción de repetición fundada en un error de una providencia judicial, no basta probar su existencia, sino que debe mediar la acreditación de los elementos volitivos propios de una conducta gravemente culposa o dolosa, los que no se presumen por razón de que la providencia es revocada. 22. El artículo 63 del Código Civil señala que la “culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”.

Radicación: 18001-23-31-000-2013-00008-01 (64.510) Actor: Fiscalía General de la Nación Demandado: Adelson Walter Perdomo Calderón Referencia: Repetición 6 23. Dada la evidente naturaleza privada del precepto civil, pues el cuidado de los “negocios” no es propiamente asunto del resorte estatal, cuando se pretende valorar la conducta de un sujeto cualificado como son los agentes estatales, es pertinente confrontarla con los mandatos que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales le imponían al respectivo agente, a fin de establecer su apego a las normas que lo regían y, de este modo, concluir si se estructuró la culpa grave o el dolo en su actuar. 24.

En este asunto, las pruebas dan cuenta que Adelson Walter Perdomo Calderón, como Fiscal Quinto de Patrimonio de Caquetá, por medio de la Resolución del 5 de agosto de 19932, definió la situación jurídica de Jorge Alejandro López López y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva -con derecho a libertad provisional-, al considerar que la aprobación del Acuerdo 057 de 1991, por parte del Concejo Municipal de Florencia, constituía un indicio grave de responsabilidad en contra de los procesados. 24.1.

En efecto, indicó que, como la Constitución de 1991 suspendió la erogación de aportes a favor de personas naturales y/o jurídicas y, previa consulta al Ministerio de Gobierno y la Procuraduría Regional, se presentó el referido acuerdo para cambiar la denominación del rubro contemplado en el artículo 177 del Acuerdo 019 de 1990 -por medio del cual se fijó el Presupuesto de Rentas e Ingresos y el de Gastos del municipio de Florencia para el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1991-.

Ello, con el propósito de disponer del cuantioso valor que se había destinado y que fue repartido en proporciones iguales, según la manifestación de uno de los concejales. 24.2. Unido a lo anterior, precisó que, conforme a las normas reglamentarias respecto de los aportes destinados al rubro “para impulsar programas y actividades de interés público” (denominación que se previó en el Acuerdo 057 de 1991), las entidades beneficiarias debían ser sin ánimo de lucro.

No obstante, distintos concejales sugirieron instituciones privadas, tales como colegios3. 25. De acuerdo con los artículos 300 y siguientes del entonces vigente Código de Procedimiento Penal4, un indicio es la inferencia lógica que se funda en la 2 Folios 38 a 98 del cuaderno 1. 3 Además, se manifestó en la Resolución del 5 de agosto de 1993 lo siguiente: “Bajo los planteamientos puestos de presente examinaremos la situación jurídica de cada uno de los implicados para determinar su merecimiento o no de alguna medida de aseguramiento.

(…) k- ALEJANDRO LOPEZ LOPEZ: Acepta haber sugerido aportes equivalentes a $1’300.000.oo a la Guardería y Preescolar Mis Pequeños Genios, establecimiento de naturaleza privada y creado con fines lucrativos (Informe del Secretario Departamental), dinero que fue recibido en el mes de diciembre de 1991 por la propietaria del establecimiento … quien bajo la gravedad del juramento manifiesta haber invertido el dinero en becas y material para el colegio.

La conducta del edil constituye una acción típica del delito de PECULADO, pues insinuó esta entidad con claro interés pecuniario que utilizó los dineros para la adquisición de bienes en beneficio propio y pagó matrículas y pensiones también en su propio beneficio, pues de estas que se nutre para el logro de sus propósitos económicos. Reprochable la conducta del señor LOPEZ LOPEZ, por ende su responsabilidad penal aflora con la consecuente sanción punitiva”. 4 “Artículo 300.

Elementos. Todo indicio ha de basarse en la experiencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro”. “Artículo 301. Unidad de indicios. El hecho indicador es indivisible. Sus elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente como indicadores”. “Artículo 302. Prueba del hecho indicador.

El hecho indicador debe estar probado”. Radicación: 18001-23-31-000-2013-00008-01 (64.510) Actor: Fiscalía General de la Nación Demandado: Adelson Walter Perdomo Calderón Referencia: Repetición 7 experiencia y que se colige a partir de un hecho indicador que se encuentra debidamente acreditado. 26. Según la Resolución del 5 de agosto de 1993, el indicio grave de responsabilidad que fundó la medida de aseguramiento de detención preventiva que dictó el fiscal Perdomo Calderón contra el señor Jorge Alejandro López López, surgió de la aprobación del Acuerdo 057 de 1991, a través del cual se cambió la denominación del rubro contenido en el artículo 177 del Acuerdo 019 de 1990, en consideración a que la Constitución de 1991 prohibió los aportes o auxilios a personas naturales y/o jurídicas.

Sumado al hecho de que se había acreditado que el mencionado señor sugirió aportes a un establecimiento de naturaleza privada y creado con fines lucrativos. 27. Con tal derrotero probatorio, el 31 de agosto de 1994, el mismo fiscal profirió resolución de acusación5 en contra de Jorge Alejandro López López, y el 12 de diciembre de 1997, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia cesó el procedimiento penal a su favor con el argumento de que el pago de los auxilios se efectuó bajo el amparo de la ley y, por tanto, la conducta del procesado era atípica6. 28.

Tal determinación, por sí misma, no revela una conducta gravemente culposa, pues, se insiste, para ello es imperioso determinar previamente el estándar de cumplimiento eficiente, oportuno e idóneo de la labor de la fiscal, para determinar bajo tales condiciones, la existencia de esa actuación con esa condición subjetiva, aspectos sobre los cuales la impugnación no contiene detalles. 29.

Con todo, el actuar del demandado se amparó en una interpretación plausible respecto de la situación que fue puesta a su consideración, por manera que el juicio de reproche endilgado en la acción de reembolso no tiene por sí misma, la capacidad de desestimar la posibilidad que ostenta cualquier operador judicial de emitir pronunciamientos debidamente razonados y fundamentados y, por tanto, de realizar una aproximación distinta, sin que ello pueda edificarse como una conducta transgresora del ordenamiento jurídico. 30.

De los documentos allegados se puede colegir, entonces, que las decisiones contenidas en las Resoluciones del 5 de agosto de 1993 y 31 de agosto de 1994, por medio de las cuales el señor Adelson Walter Perdomo Calderón impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva y resolución de acusación contra el señor López López fueron revocadas; nada más, sin que tal circunstancia conduzca a configurar una conducta gravemente culposa. 31.

Y si a pesar de que el actuar del entonces fiscal Perdomo Calderón se ubicó en la génesis del hecho dañoso, consistente en privar de la libertad a un ciudadano, “Artículo 303. Apreciación de los indicios. El funcionario apreciará los indicios en conjunto teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con los medios de prueba que obren en la actuación procesal”. 5 Folios 93 a 137 del cuaderno 1. 6 Folios 139 a 175 del cuaderno 2.

Radicación: 18001-23-31-000-2013-00008-01 (64.510) Actor: Fiscalía General de la Nación Demandado: Adelson Walter Perdomo Calderón Referencia: Repetición 8 tal obrar, por lo menos con las pruebas y alegaciones que obran en el proceso, no se cataloga como descuido grave y negligente, pues, de un lado, y como bien lo definían las normas penales vigentes para la época de los hechos, la decisión adoptada correspondía a una medida preventiva y no definitiva ni definitoria de responsabilidad, pasible de recursos. 32.

Vale destacar que no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico representado en una providencia judicial que sea revocada y cause una lesión, permite deducir la responsabilidad directa del agente o exagente, pues únicamente las conductas probadas o que presuntamente ostenten un grado sumo de gravedad tienen la capacidad de comprometer el patrimonio de quien así ha obrado; no en vano el artículo 90 constitucional estableció este requisito como presupuesto sine qua non de la prosperidad de la acción repetición. 33.

Lo anterior, entre otras cosas, porque la acción humana es falible, y si bien cuando la falibilidad puede dar lugar a daños que se deben reparar, es necesario garantizar el ejercicio de los servidores públicos, pues no cualquier error en el que puedan incurrir puede ser presupuesto automático y definitivo para hacerlos susceptibles de responsabilidad patrimonial. 34.

Así las cosas y dada la ausencia de cargo, argumento y prueba sobre la conducta endilgada, estima la Sala que no se le puede imponer al señor Perdomo Calderón la obligación de reembolsar la suma que la Fiscalía General de la Nación pagó a título de indemnización. Como consecuencia, se confirmará la decisión recurrida. Condena en costas 35.

Como no se observa, en este caso, temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 36. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá.

SEGUNDO: Sin condena en costas. Radicación: 18001-23-31-000-2013-00008-01 (64.510) Actor: Fiscalía General de la Nación Demandado: Adelson Walter Perdomo Calderón Referencia: Repetición 9 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF