CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., veinte (20) de agosto dos de mil veinticinco (2025) Referencia: Radicación: Nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-42-000-2016-03549-01 (6374-2024) Demandante: Luis Eduardo Martínez Guzmán Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Tema: retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Subtema 1: apelación auto que niega prueba testimonial. Subtema 2: testimonios de congresistas. Impertinentes. AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN El despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 22 de marzo de 2023, que negó el decreto de prueba testimonial.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones 1. Luis Eduardo Martínez Guzmán, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con el propósito de que se acceda a las siguientes pretensiones: (i) Que se declare la nulidad del Decreto 252 del 15 de febrero de 2016, por medio del cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, al brigadier general Martínez Guzmán Luis Eduardo.

(ii) Que se ordene reintegrar en al servicio activo de la Policía Nacional al señor Brigadier General Martínez Guzmán Luis Eduardo y se ascienda al grado de mayor general. (iii) Que se declare que no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados por el señor brigadier general Martínez Guzmán Luis Eduardo entre la fecha de su retiro y la de su reintegro en el grado de mayor general.

(iv) Que se ordene el reconocimiento y pago de todos los salarios o sueldos, primas de todo orden, aumentos, ascensos, prestaciones legales reglamentarias, estatutarias que en todo tiempo devengue un oficial al servicio de la Policía Nacional reajustes salariales, subsidios, menciones honoríficas, vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales dejados de percibir inherentes a su validad y grado policial desde su retiro hasta el reintegro efectivo.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03549-01 (6374-2024) Demandante: Luis Eduardo Martínez Guzmán Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional 2 (v) Que se declare que no habrá lugar a realizar descuentos de las sumas de dinero recibido con ocasión de la celebración de otras vinculaciones durante el tiempo de retiro del servicio.

(vi) Que se condene al reconocimiento y pago de los perjuicios morales que se estimaron en 100 SMMLV para cada uno de los demandantes, causados como consecuencia del retiro injusto «bajo la velada figura del LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS» de su hoja de vida». Igualmente, por el retiro de su hoja de vida de manera abrupta, arbitraria y violatoria del debido proceso, lo que imposibilitó su ascenso al grado de mayor general, lo que puso en tela de juicio su honra, dignidad, buen nombre y presunción de inocencia. (vii) Que una vez proferida la sentencia condenatoria se ordene dar cumplimiento a los artículos 187, 192, 193, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011y a la sentencia C-188 de 1999.

(viii) Que se condene a la demandada al pago de costas1. 1.1.2. Hechos 2. Como fundamento de las pretensiones, el demandante expuso, en síntesis, que prestó su servicio a la Policía Nacional durante 33 años, 4 meses y 16 días, tiempo durante el cual recibió varias condecoraciones, dentro de las que destaca la cruz de Boyacá impuesta por el presidente Juan Manuel Santos el 20 de julio de 2014. 3.

Manifestó que desde el año 2012 fue víctima de señalamientos a través de escritos y correos electrónicos anónimos enviados a los medios de comunicación y a diferentes autoridades, a través de los cuales se informaron supuestas relaciones con organizaciones delincuenciales y los supuestos vínculos con el hacker Andrés Fernando Sepúlveda y el candidato presidencial Óscar Iván Zuluaga. 4.

En agosto de 2014, un mes después de haber sido condecorado con la cruz de Boyacá, se le acusó en el noticiero CM& de trabajar para el grupo delincuencial «oficina de envigado» y se le relacionó con un empresario acusado de narcotráfico. Luego de presentar comunicación al director del medio de comunicación, denunció penalmente al periodista.

Otra noticia en igual sentido se publicó en octubre de 2014 en el canal RCN, lo que motivó el despliegue de varias actuaciones, entre las cuales, la solicitud a la Procuraduría General de la Nación de investigar disciplinariamente los rumores sobre su supuesta relación con delincuentes y grupos ilegales. El 10 de noviembre de 2015 se inició la respectiva investigación. 5.

El 5 de noviembre de 2015, mediante Decreto 2155 de 2015 se ordenó el ascenso del brigadier general al grado de mayor general. Para la expedición de ese decreto se requiere la aprobación, no solo del Gobierno sino también de la junta de generales. El 1 de diciembre de 2015, el ministro de defensa expuso ante la Comisión Segunda del Senado la trayectoria del BG Martínez Guzmán, dado que al día siguiente se votaría el ascenso.

Ese mismo día el senador Galán recibió de manera anónima memorandos provenientes de la DEA traducidos al español en los que se nombra al demandante. 6. El 3 de diciembre de 2015 el ministro de defensa remitió carta al secretario de la Comisión Segunda del Senado en la que solicitó a los congresistas no votar el 1 Samai, índice 2, folios 1 a 36.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03549-01 (6374-2024) Demandante: Luis Eduardo Martínez Guzmán Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional 3 ascenso hasta que se tuvieran los resultados de las investigaciones por los hechos anónimamente denunciados. 7. «Nótese cómo los documentos con fundamento en los cuales se ha venido enlodando el nombre de mi representado existen y se vienen usando desde 2010, sin que los mismos hayan sido obstáculo para que accediera al grado de Brigadier General ni para que el Gobierno lo haya propuesto para ser ascendido al grado de Mayor General.

Asimismo, nótese como una facultad discrecional del Gobierno fue manipulada con argumentos subyacentes y mendaces para hacerla parecer motivada a los ojos de la opinión pública de manera que se irrespetó el acto propio y se desvió el poder que fundamentaba dicha discrecionalidad, todo en perjuicio de mi procurado». 1.2. La solicitud de prueba testimonial 8.

El demandante solicitó el decreto de prueba testimonial «[p]ara acreditar el trámite dado por la Comisión Segunda del Senado de la República y los efectos de la Campaña de Desprestigio al interior del Congreso». Con tal propósito, solicitó el decreto del testimonio de Jimmy Chamorro Cruz, Paola Holguín Moreno y Tania Vega de Plazas quienes «fueron testigos de la incoherencia de un Gobierno que se volvió contra sus propios actos, al someter a su consideración el acenso de mi representado para luego quitarle tal posibilidad mediante una decisión arbitraria disfrazada de «discrecionalidad».

Asimismo, afirmó que los testigos están en condiciones de narrar las distintas posturas asumidas por el Ministerio de Defensa y contarán los debates surtidos en la comisión a propósito del tema»2. 1.3. El auto apelado 9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en audiencia del 22 de marzo de 20233 fijó el litigio, incorporó al expediente las pruebas aportadas por las partes, decretó la práctica de unos testimonios y negó el decreto de otros, dentro de los que se encuentra el de los congresistas Jimmy Chamorro, Paola Holguín Moreno y Tania Vega Plazas. 10.

En el citado auto, el tribunal negó la prueba testimonial solicitada al considerar que era impertinente4. 1.4. El recurso de apelación 11. El demandante interpuso recurso de apelación contra el auto que negó la práctica de los testimonios de los congresistas Jimmy Chamorro, Paola Holguín Moreno y Tania Vega Plazas, tras considerar que la negativa no se sustentó, pues a diferencia de los demás testimonios que fueron negados, respecto de estos no se argumentó su impertinencia. 12.

Adujo que la solicitud encuentra sustento en el hecho de que los tres testigos fungían como senadores de esa comisión y tuvieron el conocimiento directo de cómo se realizó todo el trámite de postulación para el ascenso del demandante, situación que es objeto del litigio de acuerdo con la fijación que se realizó. 13. Advirtió que si el litigio se limitara al análisis de la legalidad del acto de retiro, con la verificación de dos requisitos objetivos como lo pretende la demandada, se llegaría a la conclusión de que estos testimonios no son necesarios; sin embargo, 2 Samai, índice 2, folio 31. 3 Samai, gestión en otros despachos, índice 88. 4 Samai, índice 2, folios 37 a 39.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03549-01 (6374-2024) Demandante: Luis Eduardo Martínez Guzmán Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional 4 como lo que se planteó en la demanda y se precisó en la fijación del litigio es que las condiciones en las que se hizo el llamamiento a calificar servicios estaban íntimamente ligadas a todo el proceso que se surtió con la postulación para el ascenso del brigadier general Luis Eduardo Martínez Guzmán. 14.

Por lo anterior consideró que la prueba resulta necesaria para conocer de parte de quienes intervinieron en el trámite de postulación y aprobación del ascenso que realizó la Presidencia de la República, mediante decreto que nunca fue revocado, sino que, ante la negativa del actor de solicitar la baja, lo llamó a calificar servicios5. 1.5.

Trámite procesal 15. Mediante auto del 22 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A concedió el recurso de apelación6. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 16. Corresponde al despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante, de conformidad con lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA. 2.2.

Cuestión previa 17. El despacho debe precisar que una vez escuchada la audiencia inicial celebrada el 22 de marzo de 2023 en la que se profirió el auto objeto de estudio, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó la práctica de testimonios de los congresistas Jimmy Chamorro, Paola Holguín Moreno y Tania Vega Plazas solicitados por el demandante.

Inmediatamente después, de adoptada la decisión el apoderado del señor Luis Eduardo Martínez Guzmán interpuso recurso de apelación contra esta decisión. 18. Posteriormente, la palabra fue concedida al apoderado de la Policía Nacional, quien se opuso al recurso y solicitó que la decisión fuera confirmada. A continuación, el agente del Ministerio Público solicitó que se declarara desierto el recurso, al señalar que no había sido sustentado al momento de su interposición en la audiencia. 19.

Frente a esta situación, el apoderado del demandante explicó que solo interpuso el recurso, y estaba a la espera de la instrucción del magistrado para sustentarlo. En consecuencia, se le concedió nuevamente el uso de la palabra para que procediera con la sustentación. La parte demandada calificó este hecho como «desleal» y reiteró su postura de que la prueba era impertinente. 20.

En relación con lo anterior, el despacho debe decir que el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, prevé que «si el auto [que niega una prueba] se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados». En ese entendido, aunque el apoderado del demandante interpuso el recurso de apelación, pero no lo sustentó de manera inmediata, el apoderado de la Policía Nacional procedió a descorrer traslado del recurso sin hacer mención a la falta de sustentación. Solo tras la advertencia del Ministerio Público se percató de esta omisión. 5 Samai, gestión en otros despachos, índice 88, 108_EXPEDIENTEDIGI_25000234200020160354_1_20241112142720897, minuto 50:21 y siguientes. 6 Samai, índice 2, folios 37 a 39.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03549-01 (6374-2024) Demandante: Luis Eduardo Martínez Guzmán Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional 5 21. Además, es importante señalar que, aunque el Ministerio Público, solicitó que el recurso de apelación fuera declarado desierto, no se puede pasar por alto que esta solicitud fue inoportuna, ya que en ese punto de la audiencia, su intervención debía limitarse a pronunciarse sobre el auto adoptado en materia de pruebas pues el magistrado había sido explícito al indicar que el uso de la palabra era para ese fin, y no para debatir el recurso de apelación, que en ese momento aún no había sido sustentado por la parte demandante. 22.

Así las cosas, el despacho considera que el recurso de apelación fue bien concedido en la medida que él mismo fue interpuesto y finalmente sustentado en la misma audiencia, por lo que cumpliría con lo previsto en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011. 23. Adicionalmente, el apoderado de la Policía Nacional no solicitó la nulidad del recurso ni que fuera declarado desierto, por lo que sus manifestaciones de oposición convalidaron cualquier irregularidad en la sustentación. Además, que una vez el apoderado del demandante sustentó sus argumentos, se dio traslado nuevamente al apoderado de la demandada y al Ministerio Público para que se pronunciaran. 24.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley 1564 de 2012, se procederá a estudiar y decidir el recurso de apelación, dado que se cumplieron los requisitos de ley. 2.3. Problema jurídico 25. ¿Es procedente revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que, en audiencia inicial del 22 de marzo de 2023, negó la prueba testimonial de los congresistas Jimmy Chamorro, Paola Holguín Moreno y Tania Vega Plazas, o por el contrario, fue correcta la negativa al considerar la prueba impertinente para el objeto de la controversia? 2.4.

Marco normativo 26. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 del CPACA, el régimen probatorio en los procesos contencioso-administrativo está regulado por las disposiciones que para el efecto contiene el CGP. 27. En ese sentido, el artículo 164 del CGP establece la necesidad de las pruebas para soportar las decisiones que adopten los jueces, así: «Artículo 164.

Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho». 28. Por su parte, el artículo 165 del CGP prevé los medios de prueba con que cuentan las partes para la formación del convencimiento del juez, dejando en libertad a los sujetos procesales de usar cualquier otro medio probatorio que resulte útil para dar certeza sobre los hechos, pretensiones y alegatos de defensa.

La práctica de las pruebas que no están previstas debe preservar los principios y garantías constitucionales. «Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03549-01 (6374-2024) Demandante: Luis Eduardo Martínez Guzmán Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional 6 El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales». 29.

Sobre los criterios que debe tener en cuenta el juez para determinar la viabilidad del decreto o rechazo de una prueba, el artículo 168 dispone que se «rechazarán, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, la inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles». Así las cosas, corresponde al juez analizar las solicitudes probatorias de cara a los siguientes criterios: (a) la conducencia, relacionada con «la idoneidad legal que tiene la prueba para demostrar determinado hecho»;

(b) la pertinencia, que tiene que ver con «la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso»; (c) la necesidad y utilidad, esto es, que la prueba se requiera para la solución del caso o «preste algún servicio en el proceso para la convicción del juez». 30. Con lo expuesto resulta claro que los medios de prueba con que cuentan las partes pueden escogerse libremente, pero su decreto dependerá de que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 168 del CGP, por lo que dado que el fin de la prueba es el esclarecimiento de la verdad para lograr el convencimiento del juez, las pruebas aportadas o solicitadas deben estar encaminadas a eso y no a buscar la dilación del proceso o desviar la atención del juez, desconociendo con ello los principios y garantías constitucionales que deben preservarse dentro del proceso. 31.

Así las cosas, la necesidad de la prueba se funda en los hechos que requieren acreditarse para la obtención del derecho; de ahí que el medio probatorio solicitado debe guardar relación con el hecho que se pretende acreditar o controvertir a efectos de que el funcionario judicial, a partir del estudio de la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba ordene su decreto o lo niegue por falta de conexidad entre lo que se pretende demostrar y la causa petendi.

Sobre el particular, esta corporación señaló7: «Ahora bien, cabe poner de relieve que el artículo 168 del Código General del Proceso, dispone que el juez debe rechazar “[…] las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles […]”. [L]a Corte Constitucional, en la sentencia C-830 de 2002, precisó que “[…] las pruebas judiciales son los medios señalados por el legislador para crear en el juzgador la certeza o el convencimiento sobre la verdad de los hechos que son materia de los procesos respectivos, con el fin de que el mismo aplique el ordenamiento positivo a los casos concretos […]”.

Así las cosas, para que el juez pueda decretar una prueba, debe tener en cuenta la conexidad de la misma con la controversia que se discute en el interior del proceso, así como la pertinencia -si los hechos resultan relevantes para el proceso, la conducencia -si la prueba es idónea para demostrar el hecho-, y la utilidad -el aporte que pueda llevar al proceso para cumplir el fin de crear la certeza acerca de los hechos» 2.4.1.

La prueba testimonial. Requisitos 32. La declaración de terceros como medio de prueba permitido en la ley para contribuir en la formación del convencimiento del juez, impone la satisfacción de unos requisitos exigidos por el legislador en el artículo 212 del CGP, el cual dispone que en la petición del medio probatorio deberá «expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba», los cuales, una vez verificados por el operador judicial habilitan su decreto y práctica, acorde con lo dispuesto en el artículo 213 del CGP. 7 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de febrero de 2020. Radicación 11001-03-24-000-2018-00089-00. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03549-01 (6374-2024) Demandante: Luis Eduardo Martínez Guzmán Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional 7 33.

La exigencia de dichos requisitos no resulta caprichosa, si se tiene en consideración que cumple una doble función, pues es a partir de ellos que el juez podrá determinar la utilidad, pertinencia y conducencia de la prueba, al tiempo que le permite a la contraparte ejercer su derecho de contradicción, por ejemplo, tachando los testimonios que considere imparciales o a los que haya que restarles credibilidad, por razones de «parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas». 2.5.

Análisis del caso concreto 34. Se observa que la solicitud probatoria objeto del presente recurso de apelación tiene como finalidad que se practiquen los testimonios de tres personas que fungían como congresistas para la época de los hechos y que conocieron el trámite impartido a la solicitud de ascenso a mayor general de la Policía Nacional, la cual no pudo ser votada por parte de la Comisión Segunda del Senado, debido al retiro mediante la figura de llamamiento a calificar servicios que le fue hecho al demandante el día anterior a la votación. 35.

Al revisar la petición, el despacho advierte que la prueba testimonial requerida no cumple con el requisito de pertinencia exigido por el artículo 168 del CGP para su decreto. 36. Lo anterior, teniendo en cuenta que como quedó señalado en los antecedentes de esta providencia el propósito de este medio de control es la anulación del Decreto 252 del 15 de febrero de 2016, por el cual el brigadier general Martínez Guzmán fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional.

Este acto administrativo fue expedido por el entonces presidente de la República y el ministro de Defensa. 37. En ese orden es claro que los senadores, a quienes se les solicita rendir declaración, no participaron en la expedición de dicho decreto. Por lo tanto, solo podrían deponer sobre la votación para el ascenso, la cual nunca se llevó a cabo, pues como se expuso en la demanda, la votación fue aplazada en diciembre de 2015 y, posteriormente, en febrero de 2016, el demandante fue llamado a calificar servicios. 38.

Así las cosas, es claro que le asistió razón al tribunal al denegar la prueba de los aludidos testimonios, pues las declaraciones de los entonces senadores no son pertinentes para determinar la legalidad del acto administrativo demandado, ya que como quedó expuesta en la demanda, el vicio alegado radica en el presunto «abuso de poder» del entonces presidente de la República y el señor ministro de defensa, sin que se alegue la participación de los senadores. 39.

Además, en los hechos de la demanda se narran conversaciones del demandante con las personas que expidieron el acto, así como con el entonces director de la Policía Nacional, donde no se menciona la participación de los senadores y que, según el demandante, sirven de sustento para demostrar que la facultad discrecional usada para expedir el acto perseguía otros intereses. 40.

En consecuencia, el despacho confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 22 de marzo de 2023, que negó el decreto y la práctica de los testimonios de los señores Jimmy Chamorro Cruz, Paola Holguín Moreno y Tania Vega de Plazas. En mérito de lo expuesto, se Radicación: 25000-23-42-000-2016-03549-01 (6374-2024) Demandante: Luis Eduardo Martínez Guzmán Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional 8 RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 22 de marzo de 2023, mediante el cual negó el decreto de la prueba testimonial solicitada por el demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ELIZABETH BECERRA CORNEJO Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx PAPB/HDGM