1 Radicado: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Radicación: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Consejera Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el acostumbrado respeto por los integrantes de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, me permito expresar las razones por las cuales encuentro necesario salvar parcialmente mi voto respecto de la decisión contenida en el numeral segundo de la decisión adoptada en el auto de 15 de marzo de 2022, que resolvió lo siguiente: “.SEGUNDO: CONFIRMAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los literales a) y c) del artículo segundo y el inciso quinto de la misma norma, así como del inciso final del artículo 4 del Decreto 92 de 2017, por las razones expuestas.” En ese orden, me permito expresar que los motivos de mi parcial desacuerdo se refieren a la decisión de mantener la suspensión provisional del inciso final del articulo 4º del Decreto 92 de 2017, decisión que, considero, debería ser condicionada, como más adelante se indica.

Antes de proceder a explicar las razones específicas por las cuales salvo parcialmente el voto, es importante transcribir de manera completa lo establecido en el artículo 4º del Decreto 92 de 2017: “Artículo 4. Proceso competitivo de selección cuando existe más de una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. La entidad estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal deberá adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad ánimo de lucro contratista, cuando en la etapa de 2 Radicado: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co planeación identifique el programa o actividad de interés público que requiere es ofrecido por más una Entidad ánimo de lucro.

En proceso competitivo la Entidad Estatal deberá cumplir las siguientes fases: (i) definición y publicación los indicadores idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas; (ii) definición de un plazo razonable para que las entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad presenten a la Entidad Estatal sus ofertas y los documentos que acrediten su idoneidad, y (iii) evaluación de las ofertas por parte de la Entidad Estatal teniendo en cuenta los criterios definidos para el efecto.

Las Entidades Estatales no están obligadas a adelantar el proceso competitivo previsto en este artículo cuando el objeto del Proceso de Contratación corresponde a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, que solo pueden desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas, condición que debe justificarse en los estudios y documentos previos.” (Subrayas y resaltado del despacho).

Ahora bien, la Sala plena mayoritaria decidió confirmar la suspensión provisional del inciso final del articulo 4º del Decreto 92 de 2017. Como atrás lo expresé, considero que dicha suspensión provisional debería ser condicionada, en el sentido de señalar que no solamente cuando el objeto del proceso de contratación corresponde a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana que solo pueden ser prestadas por una única entidad sin ánimo de lucro, deben estar excluidas de la realización del proceso competitivo, pues es evidente que pueden existir otros casos en los cuales otro tipo de actividades determinadas solo puedan ser desarrolladas por una única entidad sin ánimo de lucro, es decir, existir un único oferente, y, por ende, estar excluidas del proceso de selección establecido en los incisos 1º y 2º del articulo 4º del Decreto 92 de 2017.

Por ello, estimo que solo en este supuesto se justificaba mantener la suspensión provisional de esta norma acusada. Por el contrario, con la suspensión provisional, los procesos de selección a los que se refiere el inciso suspendido han quedado, sin motivo, sujetos a adelantar procesos de selección competitivos, cuando la contratación se realiza precisamente en consideración a la persona que la debe ejecutar.

En tales condiciones, la suspensión, en los términos en que fue decidida, trae más perjuicio que beneficio, como quiera que la suerte de los contratos que corresponden a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción 3 Radicado: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la diversidad étnica colombiana deberán cumplir con requisitos que no se avienen con su naturaleza, hasta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida el proceso.

En estos términos me permito dejar sentado mi salvamento parcial de voto. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: el presente salvamento parcial de voto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.