CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04946-01 Demandante: Gustavo Malagón Páez Demandado: Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / DEFECTO FÁCTICO / DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No configuración / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – La parte demandante pretende reabrir el debate probatorio por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la apoderada del señor Gustavo Malagón Páez en contra del fallo del 16 de septiembre de 2021, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante el cual se denegó el recurso de amparo incoado contra el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y fundamentos 1.- El 29 de julio de 2021, el señor Gustavo Malagón Páez, obrando a través de apoderado judicial, formuló acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante autos del 23 de febrero y 3 de junio de 2021, respectivamente, declararon probada, de oficio, la excepción de inepta demanda, dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2.- Según se ilustra en la acción de tutela, las pretensiones allí contenidas se contraen a lo siguiente: <<PRIMERO. - SE CONCEDA la tutela de los derechos fundamentales a mi representado al acceso de la administración de justicia, debido proceso e igualdad que le han sido conculcados por las entidades accionados.
SEGUNDO. - ORDENAR se deje sin efectos el auto proferido por el Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”.
TERCERO. - ORDENAR al Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia inicial y se fije fecha y hora para continuar con la celebración de esta audiencia, y se lleven a cabo las demás etapas procesales.>> (Negrilla propia del texto). 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada, la parte actora expuso que: 3.1.- El 4 de julio de 1997, el señor Gustavo Malagón Páez ingresó como alumno a la Escuela Militar de Cadetes “José María Córdoba” y su último ascenso fue al grado de Mayor, el 24 de diciembre de 2013.
En el mes de enero de 2017, fue considerado para adelantar el Curso de Estado Mayor 2018 (CEM-18), requisito para ascender al grado de Teniente Coronel. 3.2.- Sin embargo, el Comité de Evaluación encargado de estudiar a los Oficiales considerados para realizar el curso en mención, mediante Acta No. 99049 de 2 de octubre de 2017, no recomendó tener en cuenta al accionante, en los siguientes términos: “EL COMITÉ DE EVALUACIÓN RECOMIENDA QUE EL SEÑOR OFICIAL NO DEBE SER CONSIDERADO PARA INGRESO A CURSO TENIENDO EN CUENTA QUE NO TIENE MANDO A DIFERENCIA DE SUS COMPAÑEROS O TIENE PROYECCIÓN EN EL ARMA.
EL OFICIAL REFLEJA EN SU HISTORIA LABORAL ANOTACIONES NEGATIVAS LAS CUALES SE ENCUENTRAN REGISTRADAS EN SUS FOLIOS DE VIDA" 3.3.- El 5 de octubre de 2017, el Comandante de Personal del Ejército Nacional entregó las cartas de convocatoria del curso a los Oficiales que habían sido seleccionados, haciendo referencia expresa a que esa decisión había sido adoptada por el Comandante del Ejército Nacional acogiendo las recomendaciones del Comité de Evaluación. Alega que no recibió carta como seleccionado, sin recibir explicación alguna sobre los motivos por los cuales no fue elegido para adelantar el Curso de Estado Mayor 2018, ni sobre el contenido del Acta de Evaluación del Comité. 3.4.- El 9 de octubre de 2017, el señor Malagón Páez solicitó reconsideración ante el Comando del Ejército Nacional, reiterando sus cualidades y condiciones profesionales y personales, petición que fue desestimada mediante Acta No. 04346 del 20 de octubre de 2017 emitida por el Comité de Evaluación, en la que se ratificó la decisión de no seleccionar al demandante. 3.5.- El 25 de octubre de 2017, mediante radiograma No. 20173055141283/MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10, le fue comunicado al señor Malagón Páez que el “COMITÉ MANTIENE DECISIÓN NO INCLUIRLO PRESENTACIÓN EXÁMENES ADMISIÓN X SEGÚN ACTA 04346 20 DE OCTUBRE 2017 X DIRECTOR PERSONAL EJÉRCITO NACIONAL X CR.
GIOVANI VALENCIA HURTADO X” 3.6.- Acto seguido, el 30 de octubre de 2017, el Teniente Coronel Cesar Augusto Vargas Guarín, Director de Prestaciones Sociales del Ejército, emitió un documento en el que indicó que acorde con las políticas del Señor BG Comandante del Comando de Personal se nombraba al SP. Gonzalo Antonio Jiménez Serna como Padrino del accionante, para asesorarlo en los temas referentes a la cancelación de sus cesantías definitivas y la asignación de retiro ante el CREMIL. 3.7.- Refiere que fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios, mediante Resolución No. 255 de 19 de enero de 2018. 3.8.- El 16 de marzo de 2018, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (Radicación No. 11001-33-35-017-2018-00092-00), con el fin de que se declarara la nulidad de la decisión de no convocarlo al curso de estado mayor CEM-2018, requisito reglamentario para ascender al grado de Teniente Coronel, y como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a las entidades demandadas: i) disponer lo necesario, incluido su reintegro al servicio activo, sin solución de continuidad, para que fuera convocado al curso de estado mayor, y una vez aprobado, se dispusiera su ascenso, conservando su antigüedad a la fecha en que sus compañeros de promoción lograron el ascenso, y ii) reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, incluidas las diferencias salariales que se desprendan de la retroactividad del ascenso al grado de Teniente Coronel una vez este se produzca, junto con, los respectivos perjuicios morales causados. 3.9.- A su vez, el 6 de julio de 2018, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 110-01-33-35-023-2018-002632-00, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 255 de 2018 por la cual fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares y, en consecuencia, se ordenara a las demandadas a reintegrarlo al servicio activo, sin solución de continuidad, disponiendo que ascendiera al grado que le correspondiera, conservando su antigüedad y el orden de prelación en el escalafón de oficiales con relación a sus compañeros de curso o promoción al momento de su retiro.
Además, que se le reconociera y pagara todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación hasta que se hiciera efectivo el reintegro, incluidos los valores que correspondan a la retroactividad en cada grado una vez que se produzcan los ascensos, junto con los respectivos perjuicios morales. 3.10.- En lo que respecta al proceso contencioso administrativo con radicado No. 2018-00092-00, en el cual fueron proferidas los autos objeto de demanda, aseveró que, en primera instancia, el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, en auto de audiencia inicial celebrada el 23 de febrero de 2021, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, al considerar que el acto administrativo mediante el cual se excluyó al accionante para realizar el curso de ascenso era de trámite, en virtud de la existencia de un acto administrativo posterior mediante el cual se dispuso su retiro del servicio activo, el cual fue demandado ante el juez contencioso administrativo y de su decisión dependería la eficacia de una decisión con respecto al posible ascenso del actor.
Además, precisó que: “Si bien la decisión de no convocarlo al curso de ascenso y la del retiro del servicio, son diferentes y no guardan relación entre sí, lo cierto es que para decidir el asunto se requiere que se demanden de manera conjunta, en tanto que resultaría inocua la decisión de ascenso en caso de que se encuentren demostrados los presupuestos para tal fin (…) El presente caso se avizora una ineptitud sustantiva de la demanda que impide continuar con la actuación en atención a que el acto administrativo demandado, que no recomendó al actor al curso de estado mayor como requisito para ascender al grado de Teniente Coronel, no es el acto definitivo pasible de control judicial y porque la decisión que pueda tomarse dentro de este asunto, resultaría inocua ante la existencia del litigio formulado en el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá D.C., ante la existencia del acto administrativo de retiro”. 3.11.- Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que, en auto de 3 de junio de 2021, confirmó la decisión adoptada por el A quo, al considerar que si bien la decisión contenida en las Actas del Comité de Evaluación en las que no se recomendó al actor para realizar el curso de Estado Mayor, en principio, crearon una situación jurídica particular y concreta, pues esto le impidió iniciar el proceso para ascender, esta situación cambió cuando se produjo el retiro del servicio activo y dichas actas pasaron a ser actos preparatorios, “lo que impide que las mismas sean pasible de control judicial en el presente asunto, pues, solo la Resolución No. 225 de.. 2018 goza de tal naturaleza”. 4.- Como fundamento de derecho de su solicitud de amparo, la parte actora alegó que por virtud de las decisiones en comento fueron vulnerados sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad, toda vez que, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. 4.1.- Con respecto al defecto fáctico, indicó que este se configuró cuando el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá declaró inepta la demanda, considerando que, “el acto administrativo contenido en la decisión del Comando del Ejército de no convocar a Curso de esta Mayor… es el acto administrativo preparatorio del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios”, siendo que, son dos actos administrativos independientes que deciden situaciones jurídicas diferentes. 4.2.- Así, precisó que el operador judicial se alejó de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica, al desconocer que la decisión de no convocar para curso de ascenso a un oficial es totalmente diferente a la decisión de retirarlo del servicio, sumado a que, en el ordenamiento jurídico, para retirar del servicio activo de forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, no se encuentra establecido como prerrequisito para que se haya negado su ascenso.
Por ende, el argumento dado por el Juzgado accionado relativo a que si llegara a adoptar una decisión de fondo respecto de la nulidad del acto administrativo de no convocar al actor al curso de ascenso se tornaría inocua, no tiene asidero jurídico y constituye una apreciación propia del juez que se aparta de la normatividad legal vigente. 4.3.- A su vez, indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió de forma más evidente en el defecto fáctico al avalar la decisión del A quo, considerando que los actos administrativos demandados fueron las actas del Comité de Evaluación, cuando la pretensión de la demanda era clara y consistía en declarar “la nulidad de la decisión de NO CONVOCAR al Mayor GUSTAVO MALAGÓN PÁEZ AL CURSO DE ESTADO MAYOR CEM – 2018”, sin que en ningún aparte de la demanda, de la apelación y del auto que declara la ineptitud de la demanda se mencione que el acto administrativo demandado son las referidas actas.
Así, afirmó que, en el caso sub examine, el acto administrativo demandado fue aquel mediante el cual se dio por finalizado el proceso de selección de Oficiales para Curso de Estado Mayor CEM-CIM 2018, que es un acto administrativo independiente, autónomo y definitivo. 4.4.- A continuación, la parte actora afirmó que las instancias judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo, pues el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, desconoció lo dispuesto en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000 que en forma taxativa estableció que solo podrán ser retirados del servicio por llamamiento a calificar servicios, los Oficiales que cumplan con los requisitos para acceder a la asignación de retiro, sin que se mencione como prerrequisito la negación de un ascenso. 4.5.- Igualmente, indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca interpretó de forma errada el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, que define qué es un acto administrativo definitivo, sin que haya justificación alguna para que, hubiere considerado que el acto que contiene la decisión de no convocar al curso de ascenso al señor Malagón Páez es un acto preparatorio del acto administrativo por medio del cual se decidió su retiro del servicio activo.
Igualmente, indicó que el Tribunal accionado malinterpretó la disposición normativa en comento, al considerar que las actas del Comité de Evaluación eran los actos preparatorios del acto administrativo de retiro, pues estas son actos previos de la decisión de no recomendación para el Curso de Estado Mayor del accionante. 4.6.- Finalmente, el demandante aseveró que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, al no tener en cuenta las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado “respecto de los actos administrativos definitivos y los preparatorios”, al señalar que la decisión de no escogencia para el curso de ascenso era de trámite.
En concreto, citó las sentencias C-557 de 2001, SU-617 de 2013 de la Corte Constitucional y las siguientes providencias del Consejo de Estado, en las que se definen los conceptos de actos de trámite y decisiones definitivas en las actuaciones administrativas. 4.7.- Igualmente, indicó que su derecho a la igualdad fue vulnerado porque otros juzgados, entre los que mencionó: el Juzgado Primero Administrativo de Girardot, el Juzgado Segundo Administrativo de Mocoa, el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva y el Juzgado Quince Administrativo de Bogotá han abordado el estudio de fondo de procesos en los que se cuestionan decisiones sobre la no convocatoria a cursos de ascenso militares.
B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- La Sección Primera del Consejo de Estado, en auto del 30 de julio de 2021, admitió la acción de tutela y notificó de su presentación al Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, al tiempo que vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional como terceros interesados en las resultas del proceso, “para que si a bien lo tienen rindan informes sobre el particular”. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca intervino en el juicio a través de la magistrada que fungió como ponente en la providencia contra la cual se deprecó la protección constitucional.
Dicha servidora pidió que se desestimara el recurso de amparo por improcedente, toda vez que, tal como lo expuso en el auto de 3 de junio de 2021, si bien las decisiones del Comité de Evaluación constituían actos administrativos susceptibles de control en cuanto generaron que el actor no pudiera acceder al curso de ascenso, su carácter cambió a actos preparatorios cuando se dispuso el retiro del servicio activo del actor, y en dicha eventualidad, la actuación definitiva a demandar era precisamente esta última.
Aunado a lo anterior, alegó que la improcedencia de la acción devenía de que el demandante impetró la demanda para surtir una tercera instancia adicional, buscando reabrir el debate jurídico ya zanjado por el juez natural de la causa, desconociendo su carácter subsidiario. 7.- La Juez Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá solicitó declarar la improcedencia del amparo constitucional, toda vez que, el auto de 23 de febrero de 2021 fue proferido conforme a derecho y teniéndose en cuenta las pruebas aportadas al proceso, sin haber incurrido en omisión o indebida valoración de ningún elemento probatorio, sumado a que, considera que el accionante interpuso la acción de tutela para surtir una instancia adicional a las establecidas por el legislador dentro del proceso contencioso administrativo, desnaturalizando su objeto. 8.- La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional pese a haber sido convocados al presente trámite, guardaron silencio frente al requerimiento efectuado.
C. Sentencia de primera instancia 9.- La Sección Primera del Consejo de Estado, a través de sentencia del 16 de septiembre del año en curso, negó la protección constitucional solicitada por el señor Gustavo Malagón Páez. Tras indicar que el estudio del asunto recaería únicamente sobre el auto de 3 de junio de 2021, toda vez que, contra el auto de primera instancia que declaró inepta la demanda el actor tuvo la posibilidad de alegar sus reproches en el respectivo recurso de apelación. Señaló que, en relación al defecto fáctico, si bien es cierto el Tribunal accionado tuvo como actos demandados las actas No. 00049 y 4346 de 2017, en las que el actor no fue recomendado para realizar el curso de ascenso, la declaratoria de la excepción de la ineptitud de la demanda no obedeció a que no se hubiera demandado el acto administrativo mediante el cual el Comando del Ejército Nacional determinó no convocar al actor al referido curso, sino a que, a la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho origen de la controversia, el accionante había sido retirado del servicio por voluntad discrecional de la administración, siendo dicha decisión la que debía ser demandada. 9.1.- Así, continuó explicando que independientemente que el Tribunal hubiera tenido como actos administrativos demandados las actas del Comité de Evaluación o la decisión que en definitiva determinó que no iba a ser tenido en cuenta para el curso de ascenso, la excepción de oficio no hubiera variado, en razón a que, lo reprochado por la autoridad judicial accionada fue el hecho de que no se hubiera demandado en dicho proceso el acto administrativo de retiro del servicio activo, conclusión que consideró razonable, ya que el señor Malagón Páez demandó como restablecimiento del derecho su reintegro a la institución para ser convocado al curso de ascenso y el pago de los salarios dejados de percibir. 9.2.- Además, indicó que fue probado que el actor, paralelamente, promovió el medio de control con radicado No. 2018-00263-00, en el cual está en discusión la legalidad del acto de llamamiento a calificar servicios y como pretensión solicitó su reintegro al Ejército Nacional en el rango militar que le correspondía según su antigüedad y el pago de prestaciones dejadas de percibir.
Concluyendo así que, el Tribunal accionado no incurrió en un error de apreciación del objeto del proceso de tal magnitud que tuviera incidencia directa en la decisión y que, por ende, conlleve a la configuración del defecto fáctico endilgado. 9.3.- En relación al defecto sustantivo, señaló que la decisión del Tribunal de exigir que debió haberse demandado el acto administrativo de retiro del servicio era admisible, en razón a que, el demandante pretendía como parte del restablecimiento del derecho su reintegro a la institución, situación que además se discute en otro proceso, no teniendo vocación de prosperidad este cargo. 9.4.- Finalmente, sobre el presunto desconocimiento del precedente judicial, indicó que, el accionante no cumplió con la carga de demostrar que en las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se resolvieron casos análogos o similares al que se discute.
Además, precisó que si bien las decisiones de los juzgados a los que hizo alusión el actor pudieron haber sido proferidas “bajo la tesis que aduce”, lo cierto es que aquellas no gozan de la obligatoriedad de las sentencias de unificación, ni se trata de decisiones de constitucionalidad o fijan el alcance de derechos fundamentales, siendo evidente que la autoridad judicial demandada no estaba supeditada a seguir los mismos lineamientos.
D. Impugnación 10.- La anterior decisión fue impugnada de manera oportuna por la apoderada del señor Malagón Páez, quien insistió que, a diferencia de lo considerado por el A quo, la declaratoria de la excepción de ineptitud de la demanda obedeció a que el Tribunal accionado consideró que las actas del Comité CEM-CIM 2018 eran los actos administrativos demandados, obviando que el estudio versaba sobre el acto administrativo que contenía la decisión del Comando del Ejército Nacional de no convocar al señor Malagón Páez al curso de ascenso, y a su vez, indicó que el defecto ocurrió al haber calificado dicho acto definitivo que impidió la posibilidad de ascenso del actor como acto administrativo preparatorio de la decisión de retiro del servicio activo contenida en la Resolución No. 255 de 2018, desconociendo que la decisión de retiro y la de no escoger al accionante para continuar el proceso de ascenso versan sobre situaciones jurídicas diferentes y constituyen actos administrativos definitivos acorde a lo dispuesto en el artículo 43 del CPACA. 10.1.- Por lo anterior, alegó que era inconcebible que se avalara la conclusión del Tribunal referente a que el único acto administrativo que debía ser demandado era el de retiro del servicio en consideración a que, con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se pretendía su reintegro a la institución, pasando por alto que su retiro se efectuó “ de forma temporal, con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios” y que esta pretensión está encaminada a que, “si en las resultas del proceso se accede a las pretensiones de la demanda, [la administración] efectúe todas las actuaciones administrativas a fin de que el señor… Malagón Páez realice el curso de ascenso al grado de Teniente Coronel”. 10.2.- Seguidamente, reiteró que el derecho a la igualdad del accionante se vio vulnerado con la decisión adoptada por el Tribunal, pues en otros casos similares mencionados en el escrito de tutela, se han admitido las demandas y se han proferido sentencias, y afirmó que, “a pesar de no ser un precedente judicial vinculante, si ponen de presente el trato arbitrario, desigual y discriminatorio al que fue sometido” el actor. 10.3.- Con todo, aseveró que el hecho de que el demandante haya sido retirado del servicio activo para la fecha en que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en nada interfiere para determinar la ineptitud de la demanda, pues el acto administrativo demandado versaba sobre una decisión del Comando del Ejército Nacional diferente, referente a su ascenso, pudiendo promoverse contra cada una de esas decisiones procesos administrativos independientes y autónomos.
II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 11.- Es competente esta Sala para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo dictado en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 1991. 11.1.- Debe precisarse, además, que en los estrictos términos de los artículos 13 y 25 del Acuerdo 80 de 2019, por medio del cual se expidió el Reglamento Interno del Consejo de Estado, le corresponde a la Sección Tercera resolver las acciones de tutela que sean de su competencia, de acuerdo con la distribución de los procesos entre las secciones y el correspondiente reparto por la Secretaría General de la Corporación. 11.2.- En ese orden, esta Sala determinará en sede de segunda instancia si se confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio del cual se negó la protección constitucional deprecada por el señor Gustavo Malagón Páez en contra del Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. F. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 12.- A propósito del análisis específico de la relevancia constitucional del asunto, es de precisar que la Sala Plena del Consejo de Estado ha reconocido que para determinar si una acción de tutela satisface dicho requisito es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta con enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.
En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento anotado, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho o raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido pues, a no dudarlo, de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 13.- Pues bien, valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, las pruebas allegadas por los extremos procesales y el contenido de la providencia proferida en segunda instancia, no se encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca haya vulnerado la prerrogativa superior del debido proceso invocada por el demandante, así como tampoco que hubiere incurrido en los defectos específicos que se le endilgan.
Ciertamente, una revisión de los planteamientos esgrimidos tanto en la demanda como en el escrito impugnativo permite advertir que su propósito es convertir el mecanismo de amparo en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate ya zanjado por el juez natural de la causa por no estar de acuerdo con la decisión de declarar inepta la demanda formulada contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
Sumado a lo anterior, se denota la falta de suficiencia argumentativa con respecto al presunto desconocimiento del precedente judicial endilgado. 14.- Con miras a corroborar el anterior acierto, debe iniciarse por señalar que el accionante adujo que la autoridad judicial censurada incurrió en un defecto fáctico al haber valorado indebidamente las Actas No. 99049 y 4346 de 2017 proferidas por el Comité de Evaluación del Ejército y concluir que estas eran el objeto de la solicitud de nulidad, cuando realmente la demanda se dirigía contra “la decisión de no convocar[lo] al curso de Estado Mayor CEM-2018… acto que fuera notificado de manera pública en el Auditorio del Comando de Personal el pasado 5 de octubre de 2017”, en adición a que, catalogó dicho acto administrativo que finalizó el proceso de selección de los Oficiales aspirantes al ascenso como preparatorio del acto de retiro de servicio activo contenido en la Resolución No. 225 de 2018.
A su vez, alegó que el auto de 3 de junio de 2021 adolece de un defecto sustantivo puesto que el Tribunal interpretó indebidamente el artículo 43 del CPACA, pues la decisión del Comando del Ejército de no convocar al actor para el Curso de Estado Mayor es un acto definitivo respecto de su posibilidad de ascenso, siendo susceptible de ser demandado, independientemente de su retiro del servicio, por versar sobre situaciones jurídicas diferentes. 15.- Al respecto, la Sala advierte que los argumentos sobre la independencia de los actos administrativos de retiro del servicio activo y de no escogencia del actor para el curso de ascenso y su carácter de actos definitorios, junto con la indebida interpretación del artículo 43 del CPACA fueron alegados por el actor en el recurso de apelación presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tal como consta en el auto de 3 de junio de 2021 en el que, al enunciarse los principales argumentos del escrito de impugnación se indicó que: “3.
El recurso de apelación Inconforme con lo decidido, la apoderada del demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, el cual fue sustentado en la audiencia inicial, señalando que de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 161 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos que deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto o hagan imposible continuar con la actuación, son actos administrativos demandables ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Arguyó que, la decisión tomada por la entidad referente a no llamarlo a curso para ascenso no solo creó una situación jurídica, sino que además la estableció como definitiva, pues, la única forma de modificarla es incoando el respectivo medio de control, comoquiera que dicho acto administrativo fue el único que se expidió en torno a la controversia circunscrita y es independiente al retiro del servicio.
Así mismo, indicó que la decisión que se profiera dentro del presente asunto no sería inocua, en tanto que, el acto que retiró del servicio del actor no se encuentra en firme, teniendo en cuenta que se hizo de forma temporal con pase a la reserva y la judicatura en caso de fallar favorablemente a las pretensiones que se esbozan en este proceso, tiene la facultad de ordenar a la administración disponer lo necesario para que el oficial sea convocado a curso de ascenso sin que esto afecte la nulidad del acto administrativo de retiro.
Manifestó que, si bien en el proceso tramitado en el referido Juzgado 23, se estudiaron las actas que no recomendaron el llamamiento a curso de ascenso, allí se analizaron como actos de trámite, pero ello no puede quitarle la naturaleza que tienen como acto definitivo”. (Se resalta) 16.- Al respecto, la autoridad judicial demandada indicó que, según el artículo 43 del CPACA y lo previsto por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A en fallo del 11 de marzo de 2013, “… no puede perderse de vista que, cuando los actos de trámite “hagan imposible continuar la actuación”… estos se tornan en definitivos, pues, al imposibilitar que el trámite administrativo continúe, genera para el interesado una clausura del mismo que puede ser gravosa a sus intereses”, con lo cual concluyó que el concepto dado por el comité evaluador debía ser considerado un acto administrativo de carácter definitivo, al ser una decisión negativa que impide al interesado conseguir el ascenso.
Lo anterior, en los siguientes términos: <<En este orden, las mencionadas actas constituyen actos de trámite en la medida que son simples recomendaciones emitidas por las Juntas o en este caso el Comité de Evaluación, con el fin de posibilitar el desarrollo de los cursos respectivos, como lo establece el artículo 60 del Decreto 1512 de 2000, según el cual: “Las conclusiones de las Juntas se consignarán en forma de recomendaciones, que no podrán ser modificadas sino por el Ministro de Defensa Nacional.”.
No obstante lo anterior, no puede perderse de vista que, cuando los actos de trámite “hagan imposible continuar la actuación” (Art. 43 del CPACA), estos se tornan en definitivos, pues, al imposibilitar que el trámite administrativo continúe, genera para el interesado una clausura del mismo que puede ser gravosa a sus intereses. Así lo indicó el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, en proveído del 11 de marzo de 20132, refiriéndose a las Juntas de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Agentes y personal del Nivel Ejecutivo, con los siguientes argumentos: “La función primordial de las Juntas de Evaluación y Clasificación es la de evaluar la trayectoria policial para proponer el personal para ascenso.
De acuerdo con lo anterior se puede concluir, que el concepto desfavorable de la Junta de Evaluación y Clasificación impide al interesado participar en el concurso previo y obligatorio para iniciar el curso de ascenso, luego el acto que así lo declara obtiene la entidad de acto administrativo, en la medida en que es una decisión negativa y definitiva frente al pretendido ascenso, recurrible en la vía gubernativa y pasible de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de Contencioso Administrativo.”>> (Se resalta). 17.- Sin embargo, precisó que, el carácter definitivo del acto mediante el cual se niega la posibilidad de realizar el curso de ascenso únicamente se predica en aquellos casos en los que el Oficial se encuentra en servicio activo, por lo que, si ha sido retirado de la institución el interesado, solo tendría el carácter de acto de trámite, siendo necesario demandar el acto administrativo que dispuso el retiro del servicio, al ser necesario su reintegro para que dentro del Ejército, se pueda adelantar el proceso de ascenso en caso de que se advierta alguna irregularidad.
En este punto, citó lo dispuesto por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, en sentencia del 26 de noviembre de 2009, en la que expresamente se indicó que: “De manera que el estudio como bien lo resolvió el a quo, se centra en las Actas 001 y 487 de 23 de octubre de 2000, que son las que generan el perjuicio al no ser llamado al curso del CIDENAL, porque en otras condiciones como por ejemplo cuando va ligado al retiro, estas actas no serían objeto de control judicial en tanto ofician como meros actos de trámite, por ende, es sobre ellas que se revisaran los cargos planteados y las pretensiones alusivas”. 18.- De esta forma, al analizar el caso concreto, determinó que, la decisión contenida en las Actas del Comité de Evaluación, consistente en “no recomendar” al accionante para realizar el curso de Estado Mayor CEM-2018, si bien, inicialmente generaron una situación jurídica particular y concreta, en la medida que, este concepto desfavorable, le impidió iniciar el proceso para participar en el curso de ascenso, “también lo es que dicha situación cambió cuando se produjo el retiro y dichas actas tornaron en actos preparatorios, lo que impide que las mismas sean pasible de control judicial en el presente asunto, pues, solo la Resolución No. 225 del 19 de enero de 2018, goza de tal naturaleza”, siendo imperioso confirmar entonces, lo dispuesto en auto del 23 de febrero de 2021 proferido por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá. 19.- Acorde con lo anterior, para esta Sala es evidente que, el accionante en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia dentro del proceso contencioso administrativo, mencionó los argumentos principales que ahora utiliza en el escrito de tutela para sustentar los supuestos defectos fáctico y sustantivo en que, a su juicio, incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es decir, que utiliza la acción de amparo constitucional como una oportunidad procesal para ampliar los argumentos esgrimidos en el referido recurso.
Además, la Sala observa que si bien el Tribunal calificó como actos administrativos objeto de demanda las actas del Comité de Evaluación, dicha imprecisión no tiene la entidad suficiente para que intervenga el juez de tutela, pues no desconoció en ningún momento que la decisión administrativa que pone fin a la posibilidad del oficial interesado para acceder al curso de ascenso es un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que, aclaró que esto solo era así, siempre y cuando el interesado estuviera en servicio activo.
Conclusión que también es acertada, puesto que, es de plena lógica que, para que se materialice la posibilidad de ascenso del actor es necesario que este se encuentre vinculado a la institución, siendo inviable declarar que este pueda ser ascendido sin tener ningún vínculo con la entidad, luego, la exigencia de demanda del acto de retiro de servicio era evidentemente necesaria. 20.- De otra parte, el actor aduce que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial respecto de la clasificación de actos de trámite y definitivos, para lo cual citó varias sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Además, enlistó varias decisiones provenientes de distintos juzgados administrativos en los que se ha dado trámite a procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se discute sobre la legalidad de actos administrativos de no convocar a curso de ascenso a miembros del Ejército Nacional, mostrando una posible vulneración al derecho a la igualdad. 20.1.- Al respecto, la Sala observa la total falta de rigurosidad y consistencia para caracterizar el alegado defecto, pues el tutelante se limitó a citar jurisprudencia, sin explicar por qué era un precedente aplicable al caso concreto, o siquiera aclarar si dichos pronunciamientos hacían parte de la línea hermenéutica vigente. 20.2.- Recuérdese que, por oposición al principio de informalidad que caracteriza a la acción de tutela, cuando esta se formula contra providencias judiciales, es necesario que quien reclama la protección iusfundamental no solo señale los derechos que estima afectados, sino que identifique con cierto nivel de detalle en qué consiste la violación que le atribuye al pronunciamiento judicial y demuestre de qué forma aquel se aparta del ámbito del derecho o incurre en una actuación abusiva contraria al ordenamiento jurídico, no por la materialidad de la decisión y sus implicaciones, sino por las razones y fundamentos que la sustentan, aspectos sobre los cuales gravita la relevancia constitucional.
De no ser así, toda providencia judicial que desestima una demanda o accede a las pretensiones, esto es, por sus consecuencias, materialmente sería trasgresora de los derechos fundamentales de la parte vencida, asunto que, a no dudarlo, cuestionaría los fundamentos del pacto político y social en que se soporta la existencia del Estado, y con éste, el establecimiento de autoridades que detentan el poder público bajo las diferentes manifestaciones requeridas para la realización de los fines del Estado, entre ellos, el de la solución de los conflictos y la efectividad de los derechos. 20.3.- De ahí que la tutela contra providencias judiciales, que se presenta como expresión de ese poder realizador de valores tales como la convivencia pacífica, la seguridad de las relaciones y los derechos del conglomerado, entre otros, solo puede ser evaluada por el juez constitucional, en aquellos eventos en que se logre establecer, a partir de una carga argumentativa seria, coherente y razonada de parte de quien la emplea, que una determinada actuación del juzgador es manifiestamente contraria al orden jurídico y violatoria de derechos fundamentales, en especial, de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que son los ejes basilares sobre los que, tratándose de acciones de tutela contra sentencias judiciales, se proyecta el análisis y la decisión del juez constitucional.
Exigencia adicional que resulta razonable, pues sin buscar imprimir a la acción de tutela formalidades que la desnaturalicen, se requiere que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. 20.4.- Para el caso concreto, comoquiera que la parte actora no se sirvió concretar ni especificar el supuesto desconocimiento del precedente judicial que atribuyó como defecto a la sentencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ciñéndose a una exposición general, abstracta y reiterativa del asunto debatido, el juez de tutela tampoco puede proceder a ello de forma supletiva, teniendo en cuenta que, como ya tuvo la oportunidad de señalarse, tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, la carga de contar con una argumentación adecuada, coherente y suficiente recae en quien solicita el amparo constitucional y no en quien lo decide, pues se encuentran de por medio los principios constitucionales de los que se desprende el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurídica, la garantía de la independencia, la autonomía de los jueces y, a no dudarlo, también los derechos de la parte contradictora que resultó favorecida con la sentencia. 21.- Así las cosas, esta Sala estima que la acción de tutela objeto de estudio no acredita el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, máxime, si se atiende que su objeto es continuar con un debate que se concluyó en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales.
De esta suerte, habrá de revocarse la sentencia del 16 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en cuanto negó el amparo impetrado por el municipio de Apartadó señor Gustavo Malagón Páez procedibilidad invocados para, en su lugar, declarar la improcedencia del recurso formulado por la ausencia del antedicho presupuesto formal. 22.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
F A L L A PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado, en cuanto negó el amparo impetrado por el señor Gustavo Malagón Páez al no hallar configurados los defectos específicos de procedibilidad invocados para, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela por la ausencia de relevancia constitucional, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. - NOTIFICAR la presente decisión a las partes e interesados, por el medio más expedito.
TERCERO. - ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ