CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Referencia: Acción de tutela Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO TESIS: SE DENIEGA EL AMPARO SOLICITADO.

LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA NO INCURRIÓ EN LOS DEFECTOS ALEGADOS. PENSIÓN DE INVALIDEZ DE DOCENTE. INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO. VINCULADA AL SERVICIO OFICIAL CON POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la actora contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR1. 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud La señora YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia y al principio de seguridad jurídica, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el TRIBUNAL al haber proferido la sentencia de 24 de noviembre de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 200013333001-2021-00289-01.

I.2.- Hechos Manifestó que laboró como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Cesar vinculada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO2 desde el 24 de 2 En adelante el Fomag. 3 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2018.

Relató que mediante dictamen de 30 de septiembre de 2016, le fue calificada la pérdida de la capacidad laboral en un 100%, por una enfermedad de origen laboral, por lo que a través de la Resolución núm. 8340 de 26 de noviembre de 2018 la Secretaría de Educación Departamental del Cesar la retiró del servicio. Sostuvo que mediante la Resolución núm. 836 de 12 de febrero de 2019, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en nombre del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de su pensión de invalidez en cuantía del 100% del último salario devengado, efectiva a partir del 1o. de enero de 2019, para efectos de lo cual solo tuvo en cuenta la asignación básica como factor salarial para la obtención del IBL, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados.

Aseguró que, como consecuencia de lo anterior, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el FOMAG, con el fin de que se le ordenara el reajuste de la liquidación de la pensión de invalidez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 4 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que a la demanda le fue asignado el número único de radicación 2021-00289-00 y le correspondió por reparto al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR3 que, en sentencia de 2 de agosto de 2022, denegó las pretensiones.

Indicó que inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación ante el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 24 de noviembre de 2022, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, declaró la nulidad del acto administrativo acusado, para lo cual ordenó la reliquidación de su pensión de invalidez, calculada en un monto del 100% sobre el ingreso base de liquidación, determinado por los factores salariales que fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada, adicionando la bonificación mensual docente I.3.- Fundamentos de la solicitud Argumentó que la postura acogida por el TRIBUNAL desconoce sus derechos fundamentales invocados, en la medida en que negó la reliquidación de su pensión de invalidez con la inclusión de todos los 3 En adelante el JUZGADO. 5 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co factores efectivamente devengados en el último año de servicios, bajo el argumento de que estos no fueron enlistados en la norma, con sustento en un precedente jurisprudencial que no podía ser aplicado al asunto.

Manifestó que el presente asunto reviste verdadera relevancia constitucional, toda vez que estima vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia al negarle la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones docentes y el subsidio de alimentación. Resaltó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de los Decretos 1848 de 1969, en concordancia con las demás atinentes al asunto, desconociendo las normas jurídicas que prevén el auxilio de alimentación y transporte, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la bonificación pedagógica como factores a tener en cuenta dentro de la liquidación de la pensión de invalidez.

En ese mismo sentido, refirió que el TRIBUNAL incurrió en 6 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconocimiento del precedente judicial al no dar aplicación a lo establecido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de octubre de 2019, dentro del proceso identificado con el número único de radicación 110010315000-2019-04192-00.

Destacó que, si bien no desconoce la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, dicho fallo se ocupó de la liquidación de las pensiones de jubilación y vejez de los docentes oficiales vinculados pertenecientes al régimen de excepción del FOMAG, pero en él nada se dijo respecto de la forma de liquidación de la pensión de invalidez de la que son beneficiarios los mismos funcionarios.

Sostuvo que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en sentencias de 8 de marzo de 2021 (radicación 110010315000-2020-05040-01), 29 de julio de 2022 (radicación 11001-03-15-000-2022-02399-01) y 17 de noviembre de 2022 (radicación 110010315000-2021-03752-01), dispuso que para las pensiones de invalidez de docentes y/o funcionarios públicos a quienes les es aplicable el régimen legal del Decreto 1848 de 1969, los factores salariales que deben tenerse en cuenta son aquellos mencionados en el Decreto 1045 de 1978 y no únicamente los 7 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mencionados en el Decreto 1158 de 1994, tratándose de pensión de invalidez y no de jubilación. Finalmente, aseveró que también se incurrió en violación directa de la Constitución, al desconocer lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política.

I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, la actora pretende lo siguiente: “[…] se ORDENE a la entidad accionada proferir Sentencia a través de la cual se declare la nulidad del Acto Administrativo demandado y, en virtud de ello, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del docente a partir del 01 de enero del 2019, en cuantía equivalente al 100% del IBL conformado por todos los factores salariales es decir, asignación básica, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicio, prima de vacaciones y auxilio de alimentación y transporte, devengados en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL manifestó que no se avizora arbitrariedad o contrariedad con el derecho en la decisión cuestionada que permita asumir la vulneración de los derechos fundamentales invocados y 8 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hacer prosperar las pretensiones de la acción de tutela.

Comentó que, al analizar el caso concreto, pudo concluir que el reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en el Decreto 1848 de 1969, está determinada por la ocurrencia de la pérdida de la capacidad laboral, que a su paso define el monto de la prestación, sin importar el tiempo de vinculación, razón por la cual el FOMAG le reconoció a la actora la pensión de invalidez, teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 100%.

Ahora, sostuvo que lo demandado por la actora fue únicamente la pensión en cuanto a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, para lo cual se apoyó en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado que, pese a que no se trató de un caso como el de la aquí accionante, sí trazó el camino a seguir en la discusión objeto de debate, pues en esta se definió una serie de subreglas.

Refirió que por ello trajo a colación la sentencia proferida en un caso similar por la Sección Segunda -Subsección “A”- del Consejo de Estado que negó la reliquidación pensional de un docente con la 9 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, dando aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Destacó que los factores de prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación no están enlistados en la ley, motivo por el cual al tenor del precedente jurisprudencial, no podían ser incluidos en la base pensional. Ahora, en cuanto a la inclusión de la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, indicó que aun cuando antes se consideraba que no podían ser incluidos, dicha postura fue cambiada en virtud de los precedentes del Consejo de Estado, quien ha admitido que estos si constituyen factor salarial.

Así las cosas, adujo que teniendo en cuenta que la actora acreditó que en el último año de servicios devengó el factor salarial de bonificación mensual docente, accedió a que este fuera incluido en la reliquidación de la pensión, lo que no ocurrió con la bonificación pedagógica, pues frente a este la norma no le impuso al empleador la carga de realizar los respectivos descuentos de cotización al sistema de seguridad social en forma directa, por lo que no podía ser incluido. 10 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, solicitó denegar el amparo deprecado, comoquiera que la providencia acusada no es constitutiva de vía de hecho judicial, al haberse proferido con fundamento en las normas jurídicas y en ejercicio de la autonomía del juez competente para el asunto.

I.5.2.- La FIDUPREVISORA S.A., vinculada en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo ante la ausencia de las causales genéricas y específicas de procedibilidad, pues la accionada actuó conforme a la normativa prevista para el asunto. Además, solicitó que se le desvincule del presente trámite por no estar legitimada en la causa por pasiva.

I.5.3.- El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL también solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo de la referencia, en la medida en que el actor no logró identificar una fundamentación clara sobre la concreta relevancia constitucional y la necesidad de la intervención del juez constitucional, pues no basta con mencionar los derechos fundamentales que considera vulnerados.

Sumado a lo anterior, resaltó que no se acreditó la vulneración de las garantías procesales y ni de los derechos fundamentales, además, 11 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la controversia es de naturaleza estrictamente económica.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Cuestión previa La Sala pone de presente que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 12 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala advierte que la FIDUPREVISORA S.A. solicitó ser desvinculada del presente caso, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad 13 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). En el presente caso, independientemente de la prosperidad o no de las pretensiones de la solicitud de amparo, comoquiera que la FIDUPREVISORA S.A. es la entidad vocera y administradora de los recursos del FOMAG, demandado en el proceso ordinario origen de la controversia, es claro que debía ser notificada de la existencia del presente trámite, en razón al interés directo que le asiste en las resultas de este y, en consecuencia, se denegará su solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 14 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). 15 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales 16 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente 17 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 18 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el caso bajo examen, la actora pretende que se deje sin efecto la sentencia de 24 de noviembre de 2022, proferida por el TRIBUNAL, mediante la cual se denegó la reliquidación de su pensión de invalidez, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2021-00289-01.

La controversia tiene origen en un proceso ordinario promovido por la actora contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, en el cual se ordenó reliquidar y pagar la pensión de invalidez, calculada en un monto del 100% sobre el ingreso base de liquidación, adicionando la bonificación mensual de docente, sin la inclusión de la bonificación pedagógica, la prima de navidad, prima de servicio, prima de vacaciones y auxilio de alimentación y transporte.

A la citada providencia la actora le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia y al 19 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principio de seguridad jurídica, habida cuenta que, a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Los disensos de la actora radican en que la decisión adolece del defecto material, por indebida aplicación de los Decretos 1848 de 1969, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 2354 de 2018.

Igualmente, sostuvo que la decisión incurrió en desconocimiento del precedente judicial establecido en la sentencia de 31 de octubre de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado y en las sentencias de 8 de marzo de 2021, 29 de julio de 2022 y 17 de noviembre de 2022 dictadas por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en las que se dispuso que para las pensiones de invalidez de docentes y/o funcionarios públicos a quienes les es aplicable el régimen legal del Decreto 1848 de 1969, los factores salariales que deben tenerse en cuenta son aquellos de los mencionados en el Decreto 1045 de 1978 y no únicamente los mencionados en el Decreto 1158 de 1994, tratándose de pensión de invalidez y no de jubilación. 20 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sumado a ello, destacó que no se debió aplica la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, pues dicho fallo se ocupó de la liquidación de las pensiones de jubilación y vejez de los docentes oficiales vinculados pertenecientes al régimen de excepción del FOMAG, pero en él nada se dijo respecto de la forma de liquidación de la pensión de invalidez de la que son beneficiarios los mismos funcionarios.

Finalmente, aseveró que también se incurrió en violación directa de la Constitución, al desconocer lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política. Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados e incurrió en los defectos endilgados.

La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos endilgados y vulneró sus derechos fundamentales; contra la decisión 21 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable4 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Ahora bien, visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala hará mención del marco jurídico de los defectos alegados, para posteriormente analizar los reproches de la actora de forma conjunta en el caso concreto. Del defecto sustantivo La Corte Constitucional5 ha precisado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad 4 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 5 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 22 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídica […]”. En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 20096, la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional7 ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura 6 M.P Mauricio González Cuervo. 7 Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 23 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

Desconocimiento del precedente judicial Por su parte, en lo que respecta al desconocimiento del precedente judicial se ha determinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley.

Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional. En efecto, en la sentencia T-267 de 2013, la Corte Constitucional puntualizó: 24 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.

Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente8”. De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes.

En especial, respecto del precedente vertical, la Jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el Juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Constitución Política, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial9.

No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional también ha admitido la posibilidad de que un Juez se aparte de su propio 8 Ver, entre otras, sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010, de la Corte Constitucional. 9 Sentencia T-766 de 2008.

Magistrado ponente: doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. 25 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente)10.

Violación directa de la Constitución En cuanto al defecto por violación directa de la Constitución, es menester advertir que la Corte Constitucional en su sentencia SU- 024 de 5 de abril de 201811, manifestó que: « [ ] Todas las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales conllevan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental; sin embargo, esta Corte estableció una causal denominada violación directa de la Constitución, originada en la obligación que le asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual “la Constitución es norma de normas”.

De manera que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. […]» (Resaltado fuera de texto). Esta causal especial de procedibilidad de la acción de tutela se estructura cuando el Juez adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: “(i) deja de aplicar una disposición ius 10 Ver sentencia T-292 de 2006. 11 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 26 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la Ley al margen de los dictados de la Constitución”12.

En el primer caso, la Corte Constitucional ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución: (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y;

(c) cuando el Juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme a la Constitución13. En el segundo caso, ha dicho esa Corporación que, en virtud del artículo 4º Superior, el Juez debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales, mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, cuando advierta incompatibilidad entre estas y aquellas.

Ahora bien, corresponde determinar si el TRIBUNAL incurrió en los 12 Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 2012. Magistrado ponente: doctor Luis Ernesto Vargas Silva. 13 Ver entre otras, Sentencias T – 199 de 2005, Magistrado ponente: doctor Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, Magistrado ponente: doctor Luís Ernesto Vargas Silva y T- 809 de 2010, Magistrado ponente: doctor Juan Carlos Henao Pérez. 27 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co defectos endilgados, para lo cual realizará el siguiente análisis i) protección de la seguridad social en el ordenamiento interno, ii) desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones, iii) Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y; iv) análisis del caso concreto.

Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno En el ordenamiento interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de los que disponen las personas y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad14 y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la 14 Preámbulo de la Ley 100. 28 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección de las contingencias que la afecten.

Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, vale la pena resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado15 para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36, inciso 3°, excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que establecía el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 201016.

Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 2012-00143-01. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 2006-07509-01. 29 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Liquidación de las pensiones En ese entendido, la sentencia proferida el 4 de agosto de 201017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985.

Lo anterior implicaba que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que 17 Proferida dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2006-07509-01. 30 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pudiera acudirse a disposiciones distintas, en consonancia con el principio de inescindibilidad18 de la norma.

Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 201619, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2013-01541-01. Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del CPACA, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición 18 De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. 19 Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia. 31 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la 32 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas20. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 199321, así: 20 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 21 Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 33 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 34 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será 35 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […] (Se resalta).

De lo anterior se colige que: 36 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de 37 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

Es de mencionar que la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica22 a los educadores 22 “[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado 38 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo, ello no aconteció respecto de la segunda.

Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes23. Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”. durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. 23 A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000- 2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 39 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, en sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 201924, se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al señalarse que: “[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 680012333000201500569-01. 40 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]”. En ese orden de ideas, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la citada sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

Análisis del caso concreto Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver el caso que nos ocupa, se debe examinar lo decidido en la providencia de 24 de noviembre de 2022 proferida por el TRIBUNAL, aquí cuestionada, en la cual se 41 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicó lo siguiente: […] 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES. – Regulación de la pensión de invalidez en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

La pensión de invalidez es una prestación que tiene como finalidad la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el correcto desempeño en sus labores, y por lo tanto se da aplicación a la norma que le rige a cada persona. Al respecto, al revisarse el contenido del Decreto Ley 3135 de 1968 se observa que en su artículo 23 se estableció el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.

Para el efecto dispuso que: “(…) PENSIÓN DE INVALIDEZ. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.

Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización (…)”. Sic- Así mismo, el Decreto 1848 de 1969, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso lo relacionado con la pensión por invalidez, así: “(…) Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.

Art. 61. DEFINICIÓN. 42 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…) “Art.

63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable” (Sic para lo transcrito).

Puede concluirse, que el reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en el Decreto 1848 de 1969, está determinada por la ocurrencia de la pérdida de la capacidad laboral en el índice descrito expresamente, que a su paso define el monto de la prestación, sin importar el tiempo de vinculación del funcionario público. Pues bien, de las pruebas obrantes en el proceso, lo primero que debe quedar claro en el sub examine, es que a la señora YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión de invalidez teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 100%, determinado por 43 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la UT Oriente Región 5, porcentaje que no está en discusión en el presente medio de control, como quiera que lo pretendido en el proceso es únicamente, la reliquidación de la pensión en cuanto a la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora por todo concepto. […] Corolario con lo anterior, en el acto acusado, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales liquidó la prestación teniendo en cuenta el 100% del promedio salarial del último año, dada la pérdida de su capacidad laboral del 100%, incluyendo como factores salariales únicamente, la asignación básica (Archivo 01, folios 10 y 11 OneDrive) […]” (Destacado fuera de texto).

Frente a lo pretendido en la demanda en relación con la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, el TRIBUNAL accionado dijo: “[…] Ahora bien, lo pretendido por la parte actora, se itera, es la reliquidación prestacional con el fin de que le sean incluidos todos los factores salariales devengados mientras prestó sus servicios, a lo cual no accedió el juez señalando, que si bien se demostró que la demandante devengó otros factores salariales en el último año de servicio, no existía constancia si sobre ellos se efectuó aportes a pensión. Así las cosas, precisa esta Corporación, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al definir su criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, dentro del proceso radicado con el No. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, planteó una nueva línea jurisprudencial en relación con la liquidación de las pensiones de los servidores públicos, la cual pese a que no haya sido emitida en un caso como el que se analiza en esta oportunidad, indiscutiblemente traza el camino a seguir en este tipo de circunstancias, ya que definió una serie de subreglas, las cuales pueden ser empleadas como 44 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co herramientas a la hora de resolver problemas jurídicos como el que nos atañe en esta oportunidad.

En efecto, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo estableció la siguiente subregla en lo atinente a la reliquidación de las pensiones, con base a los factores salariales a tener en cuenta: […] En ese orden de ideas, si bien las reglas jurisprudenciales citadas fueron desarrolladas al tratar un reajuste de una pensión de jubilación, a quienes se les aplicara la Ley 33 de 1985, también lo es que el Consejo de Estado en dicha sentencia fijó las bases para la inclusión de factores salariales dentro de la liquidación pensional, precisando claramente el artículo 48 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, según los cuales en la base de liquidación pensional sólo pueden incluirse factores salariales enlistados en la ley siempre y cuando sobre ellos se hubiese efectuado aportes a pensión, tal como precisa la entidad demandada en su escrito de apelación. De otro lado, en cuanto al criterio interpretativo trazado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, emitido por esa Alta Corporación, la misma sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, consagró que la inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la sección segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

Ahora, si bien es cierto que la sentencia de unificación transcrita opera únicamente para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, en el cual lógicamente no se incluye a los docentes, también lo es que al venir aplicando este Tribunal el criterio interpretativo consagrado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, el cual como se señaló, fue cambiado por la máxima Corporación en la sentencia que se transcribe, ello es motivo 45 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suficiente para que en tales asuntos, se deje de utilizar como referencia la sentencia del 4 de agosto de 2010, acogiendo por el contrario apartes de la nueva sentencia de unificación, en lo referente a los factores salariales que deben servir de base para la liquidación pensional.

En virtud de lo anterior, este Tribunal ha cambiado el criterio que venía adoptando al momento de resolver asuntos como el que hoy se discute, para en su lugar, aplicar en su integridad el nuevo precedente del Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar las pensiones para los docentes, en el entendido que para la liquidación pensional deberá tenerse en cuenta únicamente los factores salariales devengados por éstos en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el status, siempre que se encuentren enlistados en la ley y sobre los mismos se hubiere realizado los respectivos aportes.

Es menester señalar, que en un caso similar al presente, la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, negó la reliquidación pensional de un docente con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, dando aplicación a la sentencia de unificación de la Sala Plena de esa corporación de fecha 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente: doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Expediente 2012-00143-01, Demandante: GLADIS DEL CARMEN GUERRERO DE MONTENEGRO.

Dijo lo siguiente: […] En ese orden de ideas, en el presente caso, la Sala de Decisión advierte, que la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció la pensión de invalidez a la señora YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO, teniendo en cuenta el 100% del promedio de los factores salariales devengado en el último año de servicios (2018-2019) y como factores salariales el salario básico.

Sin embargo, en el último año de servicio la actora devengó otros factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la entidad demandada, tales como: la bonificación mensual, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación, tal como fue certificado por la Secretaría de Educación Departamental.

Así las cosas, en cuanto a los factores salariales, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio 46 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de alimentación, tales factores no están enlistados en la ley, motivo por el cual, al tenor del precedente jurisprudencial, no podían ser incluidos en la base pensional, tal como determinó el a quo.

Ahora bien, en cuanto a la inclusión de la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica en el IBL pensional de la demandante, lo primero que aclara la Sala, es que aunque en anteriores oportunidades el Magistrado que aquí funge como ponente era del criterio que estos factores al no estar enlistados en la Ley 33 y 62 de 1985, no podían ser incluidos en la base pensional, esta postura ha sido cambiada en virtud de los precedentes del Consejo de Estado quienes han admitido que ellos constituyen factor salarial, por lo tanto, al ser un criterio de carácter vinculante para el fallador, sobre esta orientación jurisprudencial se resolverá lo peticionado. […] En consideración a lo anterior, como quiera que en el asunto de marras la demandante acreditó que en el último año de servicios devengó el factor salarial bonificación mensual docente, es evidente que le asiste derecho a que éste sea incluido en el IBL pensional, por lo que procedería la reliquidación prestacional solicitada, contrario a lo afirmado por el a quo.

De otro lado, en lo concerniente a la bonificación pedagógica, factor que también fue devengado en el último año de servicios de la actora, y sobre el cual el recurrente solicita inclusión, es menester recalcar que dicho emolumento fue creado mediante Decreto 2354 del 19 de diciembre del 2018, en cuyo artículo 3 se consagró expresamente que éste constituye factor salarial para todos los efectos legales.

Así consagra la norma: […] De conformidad con lo transcrito, si bien la norma advierte que este emolumento constituye factor salarial para todos los efectos legales, también lo es que a diferencia de la bonificación mensual docentes, la norma no le impuso al empleador la carga de realizar los respectivos descuentos de cotización al sistema de seguridad social en forma directa, por lo tanto, para que dicho factor pueda ser incluido en el IBL de la pensión del demandante, ésta debía acreditar que sobre el mismo se efectuaron aportes a pensión, circunstancia que en el sub examine se echa de menos. 47 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, no es posible acceder al reajuste pensional pretendido con la inclusión del factor salarial, bonificación pedagógica […]” (Destacado fuera de texto).

De los apartes transcritos, la Sala observa que el TRIBUNAL analizó las pretensiones de la actora a la luz de las normas que regulan la pensión de invalidez de los docentes, de lo cual logró concluir que para el caso concreto era aplicable el régimen pensional previsto en el Decreto 1848 de 1969 y en el Decreto 3135 de 1968, en relación con el monto de la prestación, el cual tiene su fundamento en el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral determinado.

Ahora, en lo que refiere a los factores salariales solicitados por la actora, la autoridad judicial accionada apuntó que, aun en tratándose de una pensión de invalidez, debe acogerse el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que determinó que los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión eran sobre los cuales se hubiera cotizado.

Por lo anterior, la Sala encuentra que no resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 24 de noviembre de 2022, proferida por TRIBUNAL, toda vez que se fundamentó en la interpretación vigente 48 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las normas aplicables al caso concreto, conforme a las cuales los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

En efecto, la Sala destaca que en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2018 de 25 de abril de 2019, así como en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció una regla aplicable en relación con la liquidación de las pensiones bajo la interpretación del parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

En el asunto bajo examen, en la medida en que la accionante ingresó al servicio docente en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el de prima media previsto en la Ley 100 de 1993, de tal forma que, bajo tal óptica, el referido precedente del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resultaba aplicable al caso en concreto ya que el mismo se gobierna, entre otros, por lo preceptuado en el citado Acto Legislativo. 49 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, en lo que tiene que ver con el defecto sustantivo alegado, la Sala resalta que no tiene vocación de prosperidad en la medida en que el TRIBUNAL sí tuvo en cuenta el Decreto 1848 de 1969 y sus normas concordantes para efectos de determinar el monto de la pensión por invalidez; mientras que en cuanto a los factores salariales a incluir, tomó en consideración lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, de tal forma que se debían incluir únicamente sobre los cuales se efectuaron cotizaciones.

Así las cosas, la Sala encuentra que lo que la actora pretende con la presente acción de tutela es señalar que de conformidad con las normas jurídicas referidas, corresponde ordenar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; no obstante, de la lectura de las referidas disposiciones legales no es posible llegar a la conclusión que se pretende en tanto que las mismas sí fueron tenidas en cuenta para proferir la decisión controvertida.

En ese sentido, la Sala encuentra que para llegar a la conclusión según la cual la actora sólo tenía derecho al reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores salariales respecto de los 50 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuales había realizado aportes, la autoridad judicial demandada no dejó de aplicar la norma que correspondía, ni la aplicó de manera indebida, irracional o arbitraria.

De esta manera, la Sala infiere que la autoridad demanda no incurrió en un defecto sustantivo, conclusión que coincide con la decisión de la Corte Constitucional en sentencia T-297 de 6 de agosto 202025 y en la que precisó que el problema de derecho sometido a consideración de los Tribunales accionados, alusivo a la posibilidad o no de incluir en el IBL factores salariales sobre los que no se hubieren efectuado cotizaciones, guarda semejanza con uno de los aspectos estudiados en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU- 395 de 201726 y, por lo tanto, su aplicación a los casos concretos era razonable y que la decisión de 28 de agosto de 2018 solamente exoneró a los docentes oficiales de la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así como de la primera subregla jurisprudencial adoptada en el fallo de unificación relativa al marco temporal para establecer el monto de la mesada pensional; empero, de ninguna manera dispuso la inaplicación de la regla segunda 25 Corte Constitucional, Sentencia T-297 de 6 de agosto de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 26 En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, SU-023, SU-068 y SU-114 de 2018, T-078 de 2014, T-494, T-643 y T-661 de 2017, T-039, T-328 y T-368 de 2018, entre otras. 51 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concerniente a la imposibilidad de incorporar en el IBL los factores sobre los que no se hubieren efectuado cotizaciones.

Ahora, frente al cargo por desconocimiento del precedente judicial dispuesto en la sentencia de 31 de octubre de 2019 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la Sala advierte que en ese asunto se amparó el derecho fundamental al debido proceso, pero únicamente en lo que refiere a la bonificación mensual para los docentes, asunto que no está en discusión en el caso concreto, pues precisamente el TRIBUNAL en la providencia acusada ordenó adicionar tal bonificación para efectos de la reliquidación pensional, de tal forma que no resulta aplicable al asunto.

De otra parte, en cuanto a las sentencias de 8 de marzo de 2021 (radicación 110010315000-2020-05040-01), 29 de julio de 2022 (radicación 11001-03-15-000-2022-02399-01) y 17 de noviembre de 2022 (radicación 110010315000-2021-03752-01) dictadas por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, tampoco resultan se aplicables al caso sub examine.

En efecto, aun cuando dichas sentencias contienen la tesis que alega la actora y en ellas se ordenó tener en cuenta para efectos de la 52 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reliquidación de la pensión por invalidez los factores salariales mencionados en el Decreto 1045 de 1978, ello obedeció a que en esos casos los actores ingresaron al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que no les resultaba aplicable el régimen dispuesto en la Ley 100 de 1993, diferente a la situación de la señora RINCÓN TORTELLO.

En ese orden de ideas, se destaca que las sentencias que la actora aduce no constituyen precedente judicial, toda vez que en las mismas no se unificó jurisprudencia alguna frente al tema objeto de controversia, tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por la autoridad judicial y los hechos difieren a los expuestos en el caso sub examine.

Finalmente, a juicio de la actora, también se incurrió en violación directa de la Constitución, toda vez que el TRIBUNAL desconoció lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política; sin embargo, como ya se dijo antes, la autoridad judicial accionada fundamentó su decisión en las normas y la jurisprudencia aplicable al asunto y expuso de forma razonada por qué no procedía la reliquidación de su pensión de invalidez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, lo cual debe ser respetado 53 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, de manera que tampoco se configura la causal de violación directa a la Constitución. Igualmente, las anteriores consideraciones concuerdan con las expuestas por la Sala en sentencia de 16 de julio de 202027, en la que se estableció que no era procedente acceder a las pretensiones invocadas en sede de tutela en virtud de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

En ese orden de ideas, el análisis ni la decisión contenida en la providencia controvertida, resultan caprichosos o excedidos, sino que fueron adoptados a partir del alcance dado a la situación fáctica de la demanda respectiva, a las pruebas aportadas al proceso y a la jurisprudencia aplicable al asunto, por lo que de conformidad con la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, se abstuvo ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de julio de 2020, M.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-02272- 00(AC). 54 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad de la actora con las razones de la providencia judicial acusada, no así la vulneración de los derechos fundamentales invocados, motivo por el cual, al no haberse acreditado los yerros endilgados, la Sala denegará el amparo deprecado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por la FIDUPREVISORA S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR el amparo solicitado por la actora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y 55 Número único de radicación: 110010315000-2023-02868-00 Actora: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de julio de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Salva voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.