Radicación: 11001-03-15-000-2022-03595-00 Demandante: INVIMA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03595-00 Demandante: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” Y JUZGADO TREINTA Y DOS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa. Falla en el servicio por daños ocasionados por medicamento de venta libre. Falta de notificación de actuaciones a partir de los alegatos de conclusión de conformidad con lo previsto en el Decreto Legislativo 806 de 2020. Incumplimiento del requisito de subsidiariedad SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (en adelante Invima), a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, vulnerados, supuestamente, por la falta de notificación del auto de 3 de septiembre de 2020, mediante el cual el tribunal accionado corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y de la sentencia de 27 de enero de 2021, mediante la cual modificó el fallo de primera instancia en el que se declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial por los perjuicios causados al señor Carlos Ariel Nieto Sánchez, en el marco del medio de control de reparación directa que aquel interpuso en su contra, por permitir la comercialización de un fármaco que no cumplía con los requisitos y que luego de consumirlo le causó consecuencias irreversibles.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La entidad accionante manifestó que mediante sentencia de 18 de noviembre de 2008, el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá declaró su responsabilidad administrativa por los perjuicios ocasionados al señor Carlos Ariel Nieto Sánchez, con ocasión de los perjuicios sufridos luego de que consumiera el medicamento Warfar, el cual era comercializado libremente en el país para la época de los hechos.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03595-00 Demandante: INVIMA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Sostuvo que por sentencia de 30 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, revocó el fallo de primera instancia, luego de declarar que no había lugar a declarar responsabilidad atribuida a la demandada, en tanto no se aportó prueba del nexo causal entre el uso del medicamento y las afectaciones que presumiblemente produjo en el demandante.

Adujo que, posteriormente, el demandante interpuso acción de tutela contra la sentencia de segunda instancia de 30 de agosto de 2013, de la que conoció el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que en sentencia de 30 de enero de 2014 denegó las pretensiones, luego de considerar que la misma no había incurrido en los defectos endilgados. Afirmó que el 4 de septiembre de 2014, la Corte Constitucional emitió fallo de tutela en sede de revisión, en el que declaró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto fáctico en la modalidad omisiva de práctica de pruebas, por lo que dejó sin efectos el fallo de segunda instancia en el proceso ordinario, y ordenó a esa autoridad judicial emitir un nuevo pronunciamiento en el que “evaluara los elementos de la responsabilidad estatal, particularmente el de la imputación fáctica, de conformidad con un juicio probatorio completo y nutrido que le permitiera tener certidumbre sobre los hechos estructurales de la controversia jurídica”.

Refirió que, dando cumplimiento a lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, por auto de 27 de junio de 2018, decretó de oficio la práctica de una prueba pericial a cargo de la facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, y que mediante auto de 15 de noviembre de 2019 ese despacho judicial corrió traslado a las partes de la experticia allegada al proceso.

Agregó que a través de memorial de 26 de noviembre de 2019, la apoderada de la parte demandante presentó objeción al dictamen pericial, razón por la cual se fijó para el 12 de marzo de 2020 audiencia de contradicción del mismo, el cual había sido rendido por el Departamento de Medicina Interna de la Universidad Nacional de Colombia. Indicó que mediante auto de 3 de septiembre de 2020, el tribunal accionado corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, “sin que el lnvima hubiese sido notificado al correo oficial para notificaciones judiciales”, conforme, sostiene, lo ordena el Decreto Legislativo 806 de 2020, vigente para la época.

Narró que mediante sentencia de 27 de enero de 2021, el tribunal accionado modificó la sentencia de 18 de noviembre de 2008, proferida por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, y, luego de declarar la concurrencia de culpas, declaró administrativa y patrimonialmente responsable en proporción del 80% al Invima por el daño causado al señor Nieto Sánchez, por lo que lo condenó al pago de la indemnización por concepto de perjuicios morales y daño a la salud en cuantía de 160 SMLMV.

Afirmó que la anterior decisión no fue notificada al lnvima “de conformidad con lo reglado en el Decreto 806 de 2020, vigente para la fecha en que se profirió la decisión de segunda instancia”, y que solo tuvo conocimiento de esta el día 25 de mayo de 2022, fecha en la cual la apoderada de la parte demandante radicó solicitud para el pago de la sentencia. Por último, mencionó que con posterioridad a esa actuación el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, por auto de 21 de enero de 2022, aprobó la liquidación de las costas procesales y corrió traslado de esta a las partes sin que el lnvima hubiera sido notificado “conforme con lo reglado en el Decreto Radicación: 11001-03-15-000-2022-03595-00 Demandante: INVIMA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 806 de 2020”, como, aduce, tampoco lo fue del incidente de liquidación de perjuicios, de la fijación de fecha para realizar la audiencia del incidente, ni del desistimiento del incidente presentado por la apoderada de la parte demandante que fue aceptado por auto de 31 de mayo de 2022. 2.

Fundamentos de la acción La entidad accionante interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, los cuales considera vulnerados por la falta de notificación de i) el auto de 3 de septiembre de 2020, mediante el cual el tribunal accionado corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y ii) de la sentencia de 27 de enero de 2022, mediante la cual modificó el fallo de primera instancia y la declaró responsable de los perjuicios causados al señor Carlos Ariel Nieto Sánchez, en el marco de la acción de reparación directa que este interpuso en su contra, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados a su salud por permitir la comercialización de un fármaco que no cumplía con los requisitos y que luego de consumirlo le causó consecuencias irreversibles.

Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, del que resaltó el cumplimiento del de inmediatez, el cual adujo cumplir porque, declaró, “solo tuvo conocimiento de la sentencia de segunda instancia el 25 de mayo de 2022, fecha en la cual la apoderada de la parte demandante radicó solicitud para el pago de sentencia”, sostuvo que la falta de notificación de las providencias objetadas configura un defecto procedimental, en tanto, aduce, para la fecha en que se realizó el traslado para alegar de conclusión, la notificación de la providencia que lo ordenaba se encontraba regulada por el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021, y por los mandatos especiales del artículo 9 del Decreto Legislativo 806 del 2020 que, en su criterio, indican que “para que se entienda surtida la notificación el secretario debió enviar al correo electrónico aportado un mensaje de datos con la indicación de la notificación hecha que corrió traslado a las partes para alegar de conclusión”, lo cual no ocurrió. Refirió que al no haberse realizado la notificación en debida forma del auto mediante el cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, “se le negó el derecho al lnvima de realizar el respectivo análisis jurídico del caso con fundamento en las pruebas allegadas y decretadas en el proceso, con las cuales efectivamente se encuentra demostrado que no existe nexo causal entre el uso del medicamento y las afectaciones que presumiblemente se produjeron al accionante”.

De otra parte, sostuvo que la apoderada de la parte demandante nunca remitió al correo de notificaciones judiciales del lnvima copia de los alegatos de conclusión ni de ningún otro memorial, conforme con lo reglado en el artículo 3º del Decreto Legislativo 806 de 2020, y lo establecido en el artículo 78 del Código General del Proceso sobre los deberes de las partes, por lo que en el caso se incumplió la carga procesal a cargo de la parte demandante.

Afirmó que esta circunstancia fue omitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, “permitiendo de esta manera que no se garantizara el principio de publicidad y el ejercicio del debido proceso, por parte del lnvima, y adicionalmente no ejerció su poder jurisdiccional para la imposición de las sanciones correspondientes”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03595-00 Demandante: INVIMA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Indicó que esta circunstancia se replicó frente a la sentencia de 27 de enero de 2021, misma que tampoco fue notificada a través de mensaje de datos enviado a la dirección de notificaciones del Invima, lo que desconoció el artículo 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020 y el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, sostuvo que la vulneración de sus derechos se da también con ocasión de la falta de notificación de las actuaciones surtidas por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá con posterioridad a la sentencia de 27 de enero de 2022 y, nuevamente, por la omisión de los deberes de las partes consagrados en el Decreto Legislativo 806 de 2020, en tanto la apoderada de la parte demandante no envió copia del incidente de liquidación de perjuicios ni del escrito de desistimiento del mismo, y “únicamente se limitó a solicitar el pago de la sentencia”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “Con base en los fundamentos expuestos solicito: 1. Se tutele el derecho al debido proceso, al derecho de defensa y contradicción consagrado en la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, en concordancia con el artículo 2° que consagra como fin esencial del Estado la efectividad de los principios y el artículo 230 relativo al imperio de la Ley. 2.

Dejar sin efecto todas las actuaciones administrativas adelantadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C y el Juzgado 32 Administrativo de Bogotá a partir del auto del 3 de septiembre de 2020 mediante el cual se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y en su lugar: • ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Tercera- Subsección B (sic).

Realizar la notificación del auto arriba citado conforme a los mandatos especiales del artículo 9 del Decreto 806 del 2020 y Ley [2213] de 2022 “por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020” enviando al correo electrónico aportado por las partes, un mensaje de datos con la indicación de la notificación del auto que corre traslado común a las partes para presentar sus alegatos. • ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Tercera- Subsección C, que una vez las partes hayan presentado sus escritos de alegatos de conclusión, proceda a emitir un nuevo pronunciamiento evaluando los elementos de la responsabilidad estatal, particularmente la contradicción de la prueba pericial conforme a lo indicado y probado en los alegatos de conclusión. • ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Tercera- Subsección B (sic), realizar la notificación de la sentencia de acuerdo con lo regulado por el artículo 201 del CPACA y por los mandatos especiales del artículo 9 del Decreto 806 del 2020 y Ley [2213] de 2022. • ORDENAR al Juzgado 32 Administrativo de Bogotá que, una vez el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera-Subsección C haya emitido nuevamente el fallo de segunda instancia, proceda a efectuar la notificación, de conformidad con lo establecido en Decreto 806 del 2020 y Ley [2213] de 2022 "por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020" enviando al correo electrónico aportado por las partes, un mensaje de datos con la indicación de la notificación de las siguientes providencias: Auto mediante el cual se aprueba la liquidación de costas aprobada por la Secretaria del Juzgado, auto mediante el cual se corrió Radicación: 11001-03-15-000-2022-03595-00 Demandante: INVIMA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 traslado a las partes por 3 días del incidente de regulación de perjuicios presentado por la parte demandante, auto por el cual se decretaron pruebas a fin de resolver el incidente de regulación de perjuicios y fijación de fecha para realizar audiencia de manera presencial, auto mediante el cual se corrió traslado a las partes del desistimiento del incidente de regulación de perjuicios y auto por el cual se aceptó el desistimiento del incidente de liquidación de perjuicios”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital de las actuaciones surtidas en el proceso de reparación directa radicado con el Nº 2006-00101-01, actor: Carlos Ariel Nieto Sánchez. 5. Trámite procesal Por auto de 12 de julio de 2022, el despacho admitió la solicitud de tutela. En la misma decisión se ordenó notificar a la entidad accionante, a la autoridad judicial accionada, así como al Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, al Ministerio de Salud y Protección Social, a los demandantes en el proceso de reparación directa radicado con el Nº 2006-00101-01 y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas Nº 76943 a 76949, todas de 15 de julio de 2022, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión1. No obstante, mediante constancia secretarial de 16 de agosto de 2022, la Secretaría General del Consejo de Estado informó al despacho que la notificación del auto admisorio a la entidad accionante se había efectuado a un correo diferente al proporcionado para ese efecto, por lo que se dispuso la devolución del expediente para que se surtiera nuevamente.

Finalmente, mediante mensaje de datos de 6 de septiembre de 2022, se notificó el auto admisorio a la dirección notificaciones_Judiciales@invima.gov.co, y el expediente ingresó nuevamente al despacho para fallo el 12 de septiembre de 2022. 6. Oposición 6.1. Respuesta del señor Carlos Ariel Nieto Sánchez y familiares demandantes en el proceso de reparación directa 2006-00101-01 La apoderada de los demandantes en el proceso de reparación directa que originó la controversia rindió informe en el que solicitó denegar las pretensiones de la acción, por cuanto, afirmó, en el caso no se vulneraron los derechos de la accionante, toda vez que en el proceso que originó la controversia se brindaron todas las garantías formales y materiales contempladas en el artículo 29 de la Constitución Política.

Indicó que en el caso i) el Invima no hizo uso de los mecanismos ordinarios, no porque no existieren o porque no hubiesen sido proporcionados o facilitados por las accionadas, sino por su falta de diligencia, “luego, las instancias procesales para alegar presuntas vulneraciones estuvieron siempre disponibles para el INVIMA”, ii) “esa falta de diligencia les impide reconocer que las normas que 1 La notificación se efectuó a las siguientes direcciones electrónicas: notificaciones_Judiciales@invima.gov.co, yadi112@hotmail.com, admin32bt@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notificacionesjudiciales@minsalud.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2022-03595-00 Demandante: INVIMA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 regulan la notificación de las actuaciones en el caso que concentra la atención del Consejo de Estado es el Decreto 01 de 1984, por lo que el Decreto Legislativo 806 de 2020 lo que exige de este tipo de procesos es el acceso a las decisiones, por cuanto la posibilidad de consultar electrónicamente los estados ya existía con anterioridad a la pandemia” y iii) no se cumple con el requisito de la inmediatez.

Sostuvo que la parte actora se equivoca al sostener que debía ser notificada por mensaje al buzón electrónico de la sentencia proferida el 27 de enero de 2021, pues ese proceso inició en el año 2006 y, en ese sentido, el tribunal hizo la notificación de la sentencia por edicto con base en el Decreto 01 de 1984, aplicable al momento en que se interpuso la acción de reparación directa, cuyo artículo 173 permite la notificación de manera personal o por edicto.

Agregó que los cambios que suscitó la pandemia no incluyeron dispensar las obligaciones de diligencia que las partes interesadas tienen con respecto al seguimiento de las actuaciones procesales, ya que antes de la pandemia la trazabilidad de dichas actuaciones podía hacerse electrónicamente, y no estaba atada a una notificación por mensaje de datos alertando sobre una actuación como supuesto para consultar la página web de la Rama Judicial.

Refirió que de aceptarse la indebida notificación del auto que corrió traslado para los alegatos de conclusión, en segunda instancia, bajo el supuesto de que la Ley 1437 de 2011 exige un mensaje de datos enviado al correo electrónico que notifique la existencia de una actuación, “habría que, sí o sí pedir la notificación bajo esos parámetros de todas las actuaciones procesales registradas a partir de la entrada en vigencia del CPACA.

De esa manera, se desconocería las normas aplicables al tránsito de legislación, esto es, se desconocería que la norma principal aplicable a la notificación de las actuaciones procesales en el caso concreto es el Decreto 01 de 1984, pues era la normativa procesal vigente para el momento en que se presentó la acción de reparación directa”.

Por último, sostuvo que la tutela incumple con el requisito de inmediatez, pues en el caso no se presentó una falla estructural enmarcada en la notificación de las actuaciones judiciales y, por el contrario, la supuesta incapacidad del Invima para enterarse del auto que corrió traslado para los alegatos de conclusión o de la sentencia, no es nada distinto a una indebida gestión procesal de su responsabilidad con el fin de dilatar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la sentencia de 27 de enero de 2021. 6.2.

Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social El apoderado de la cartera ministerial rindió informe en el que solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor, por cuanto, afirmó, las actuaciones de las que se desprenden las vulneraciones de derechos alegados en la solicitud no guardan relación con las competencias asignadas por ley a ese ministerio, por lo que no es la entidad encargada de resolver las pretensiones elevadas por la accionante. 6.3.

Los demás vinculados al trámite constitucional guardaron silencio, aun cuando fueron debidamente notificadas del auto admisorio de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Radicación: 11001-03-15-000-2022-03595-00 Demandante: INVIMA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Previo al estudio de fondo de la controversia planteada, corresponde a la Sala establecer si la solicitud cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en específico el de subsidiariedad, necesario para acceder a su estudio. En caso de que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, y de cumplirse los restantes requisitos generales de procedencia, corresponde a la Sala determinar si la falta de notificación de i) el auto de 3 de septiembre de 2020, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y ii) de la sentencia de 27 de enero de 2021, mediante la cual se modificó el fallo de primera instancia y declaró responsable administrativa y patrimonialmente a la ahora accionante de los perjuicios causados al señor Carlos Ariel Nieto Sánchez, en el marco de la acción de reparación directa que este interpuso en su contra, configura un defecto procedimental, en tanto, aduce, para la fecha en que se realizó el traslado para alegar de conclusión, la notificación de la providencia que lo ordenaba se encontraba regulada por el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011 y por los mandatos especiales del artículo 9 del Decreto Legislativo 806 del 2020 que, en su criterio, indican que “para que se entienda surtida la notificación el secretario debió enviar al correo electrónico aportado un mensaje de datos con la indicación de la notificación hecha que corrió traslado a las partes para alegar de conclusión”, lo cual no ocurrió. Si bien en la solicitud la accionante hace alusión al defecto por violación directa de la Constitución por desconocimiento del principio de seguridad jurídica, lo cierto es que sobre el particular se limitó a citar apartes jurisprudenciales sobre el tema sin plantear de qué forma se configura dicho defecto en las providencias acusadas, por lo que la Sala es improcedente efectuar cualquier estudio sobre el mismo por falta de carga mínima argumentativa. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias 2 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03595-00 Demandante: INVIMA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico7;

(ii) Defecto procedimental absoluto8; (iii) Defecto fáctico9; (iv) Defecto material o sustantivo10; (v) Error inducido11; (vi) Decisión sin motivación12; (vii) Desconocimiento del precedente13 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo14 y de la Corte Constitucional15. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 14 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 15 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03595-00 Demandante: INVIMA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1.

En el presente caso, la entidad accionante considera que la falta de notificación de i) el auto de 3 de septiembre de 2020, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y ii) de la sentencia de 27 de enero de 2022, mediante la cual la misma autoridad judicial modificó el fallo de primera instancia y declaró responsable a la ahora accionante de los perjuicios causados al señor Carlos Ariel Nieto Sánchez, en el marco del medio de control de reparación directa que este interpuso en su contra, configura un defecto procedimental, en tanto, aduce, para la fecha en que se realizó el traslado para alegar de conclusión, la notificación de la providencia que lo ordenaba se encontraba regulada por el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011 y por los mandatos contenidos en el artículo 9 del Decreto Legislativo 806 del 2020 que, en su criterio, indican que “para que se entienda surtida la notificación el secretario debió enviar al correo electrónico aportado un mensaje de datos con la indicación de la notificación hecha que corrió traslado a las partes para alegar de conclusión”, lo cual no sucedió. De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, en el presente caso es necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad, pertinente para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme con la jurisprudencia anteriormente citada. 4.2.

Como se anotó, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela incluye tres características importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. 4.3.

Revisado el expediente contentivo de la acción de reparación directa radicada con el Nº 2006-00101-01, aportado en formato digital, la Sala observa que en dicho trámite, luego de que el 12 de marzo de 2020, y sin la asistencia del apoderado del Invima, se suscribiera el acta de la audiencia de contradicción de dictamen pericial, suscitada con ocasión de la prueba decretada y practicada por el tribunal de conocimiento con ocasión de las órdenes emanadas de la sentencia de tutela de 4 de septiembre de 2014, en la que la Corte Constitucional le ordenó esa autoridad judicial “emitir un nuevo pronunciamiento de conformidad con un juicio probatorio completo”, mediante auto de 28 de agosto de 202016 el tribunal corrió traslado a las partes por el término de 10 día para alegar de conclusión y, vencido este, de 5 días al Ministerio Público para que rindiera su concepto conforme con el artículo 212 del CCA.

De igual forma, consta que mediante mensaje de datos enviado el 14 de septiembre de 2020, la apoderada de la parte actora allegó los alegatos de conclusión a la dirección electrónica de recepción de memoriales de la Subsección “C” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que se observe actuación alguna por parte del Invima.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03595-00 Demandante: INVIMA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Se evidencia igualmente que, mediante informe al despacho del magistrado ponente por parte de la Secretaría de la Sección Tercera del tribunal accionado17, el expediente ingresó al despacho “sin pronunciamiento de las partes”.

Con posterioridad a esto, mediante sentencia de 27 de enero de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, modificó el fallo de primera instancia y declaró la responsabilidad del Invima por los perjuicios causados al señor Carlos Ariel Nieto Sánchez, y la condenó en abstracto por los perjuicios materiales hasta en un monto del 80% de lo que resultara probado en el incidente de liquidación de perjuicios, providencia que se notificó mediante edicto “fijado en la página web de la Rama Judicial en el micrositio Edictos de la Secretaría Sección Tercera, Subsección “C” por el término legal de 3 días, hoy 12 de marzo de 2021 a las 8:00 a.m, y se desfija hoy 16 de marzo de 2021 a las 5:00 p.m18”. 4.4.

En este sentido, de conformidad con lo verificado en el expediente y con lo expuesto por los vinculados en la contestación de la acción de tutela, en tanto la entidad actora considera que la notificación del auto que corrió traslado para alegar de conclusión, como de la sentencia de segunda instancia de 27 de enero de 2021 no se efectuó en debida forma, no cabe duda de que debió poner esta situación en conocimiento del juez de conocimiento a través de la solicitud de nulidad procesal, mecanismo de defensa judicial al que debió acudir previamente a este trámite constitucional, en tanto se trata del medio judicial idóneo y eficaz que le hubiera permitido atacar la inconformidad respecto de la notificación de las providencias objeto de tutela.

En efecto el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, norma aplicable al caso conforme con la directriz general para aplicar las normas procesales a las situaciones que no se encontraban consolidadas antes del 1° de enero de 201419, prevé sobre las causales de nulidad lo siguiente: “ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD.

El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”. De igual forma, el artículo 134 del Código General del Proceso prevé que “las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella”, por lo que en el caso la 17 Folio 1001, cuaderno 12. 18 Folio 1029, cuaderno 12. 19 Consejo de Estado, Seccion Tercera, Subseccion “C”, M.P. Enrique Gil Botero;

Auto interlocutorio del 6 de agosto de 2014, radicación: 88001-23-33-000-2014-00003-01(50408), actor: Sociedad BEMOR S.A.S., demandado: Archipiélago de San Andres, Providencia y Santa Catalina. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03595-00 Demandante: INVIMA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 accionante tuvo la oportunidad de elevar la referida nulidad, aún respecto de la supuesta falta de notificación de la sentencia de 27 de enero de 2021.

En efecto, en tanto la entidad actora considera que en el proceso que originó la controversia no se practicó en debida forma la notificación de i) el auto de 28 de agosto de 2020, mediante el cual el tribunal accionado corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y ii) del fallo de 27 de enero de 2021, proferido por la misma autoridad judicial lo que, a su juicio, generaría una violación del debido proceso y al derecho de defensa, de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, está ha debido agotar los medios judiciales con los que contaba para defender sus intereses, esto es, la solicitud de nulidad procesal con base en la causal contemplada en el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso, so pena de incumplir con el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad.

Esta misma consecuencia se predicará de los demás actos ejecutados con posterioridad a la sentencia de 27 de enero de 2021 en el proceso de reparación directa, esto es, la aprobación de liquidación de costas, el incidente de regulación de perjuicios y el desistimiento del incidente presentado por los accionantes, actuaciones de cuya falta de notificación el Invima alega la vulneración de sus derechos fundamentales, por cuanto, de conformidad con lo previsto en el mencionado artículo 133 del Código General del Proceso, de prosperar la nulidad del auto que corrió traslado para los alegatos de conclusión, la consecuencia normativa es que “serán nulas las actuaciones que dependan de dicha providencia”.

En el presente caso se evidencia que la demandante no agotó todos los mecanismos de defensa judicial ordinarios de defensa judicial con los que contaba, lo que incumple el mencionado presupuesto esencial de procedibilidad y va en contra de la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, por lo que la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo deprecada.

De otra parte, el artículo 8º del Decreto Legislativo 806 de 2020 prevé que “cuando exista discrepancia sobre la forma en que se practicó la notificación, la parte que se considere afectada deberá manifestar bajo la gravedad del juramento, al solicitar la declaratoria de nulidad de lo actuado, que no se enteró de la providencia, además de cumplir con lo dispuesto en los artículos 132 a 138 del Código General del Proceso”, lo que aúna argumentos para declarar la improcedencia de la solicitud.

Tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención urgente del juez constitucional (Decreto 2591 de 1991, art. 8), por cuanto no se advierte una situación urgente, grave, inminente e impostergable, que haga necesaria la habilitación transitoria de este medio de defensa judicial. En conclusión, conforme con las normas aplicables al caso que originó la controversia, el incidente de nulidad es el medio de defensa con el que la entidad actora cuenta para exponer los argumentos que eleva contra el auto que dispuso el traslado para alegatos de conclusión, y será el juez natural de la causa, en virtud de lo previsto en el inciso segundo del numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, quien determine si la irregularidad alegada se presentó, en cuyo caso decidirá si son nulas las actuaciones posteriores que dependan de dicha providencia, entre estas la sentencia de segunda instancia, objeto de tutela.

En este sentido, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad y, en esa medida, se debe declarar su improcedencia. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03595-00 Demandante: INVIMA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO