Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARA FISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL BOYACÁ Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE DUITAMA Temas: Tutela contra providencias judiciales.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. pensión de sobrevivientes bajo los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993. Presupuesto de la subsidiariedad. Recurso extraordinario de revisión para controvertir sentencias judiciales que establecen montos pensionales que presuntamente desbordan lo establecido en el ordenamiento jurídico SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 2 de junio de 2023 1, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela por desatender el requisito de subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora relató que por medio de la Resolución No. RDP 041561 del 2 de noviembre de 2017, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo, en calidad cónyuge sobreviviente del señor Rafael Hernán Izquierdo Avella quien falleció el 20 de octubre de 1982 2.

Ello, bajo el argumento de que no se cumplían los requisitos establecidos en el Decreto 1848 de 1969 y la Ley 12 de 1975 que exigen 20 años de servicio por parte del causante, quien en este caso acreditaba 10 años y 7 meses. 1 El expediente ingresó al despacho para fallo de segunda instancia el 12 de julio de 2023. 2 Resulta importante precisar que la UGPP señaló en la demanda que el fallecimiento ocurrió el 19 de octubre de 1982.

No obstante, en el certificado de defunción que obra en el expediente se observa que la fecha correcta es 20 de octubre de 1982, por lo que se hace referencia a esta última en la narración de los hechos. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Afirmó que este acto administrativo fue confirmado a través de las Resoluciones Nos. RDP 045800 del 5 de diciembre de 2017 y RDP 048480 del 29 de diciembre de 2017, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

Manifestó que frente a los precitados actos administrativos la señora Guaqueta Camejo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes bajo el régimen pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, a pesar de que el fallecimiento del causante se produjo antes de la vigencia de esta normativa.

Indicó que por sentencia de 20 de abril de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Duitama accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó que se reconociera en favor de la señora Blanca Yenny Guachetá Camejo la pensión de sobrevivientes en cuantía del 45% del promedio de los salarios o rentas sobre las cuales hubiese cotizado el señor Rafael Hernán Izquierdo Avella durante los diez (10) años anteriores a su fallecimiento, a partir del 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y con efectos fiscales a partir del 28 de agosto de 2014, dado el fenómeno de la prescripción. Esa decisión se fundamentó en la postura de la Corte Constitucional sobre la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, en materia pensional, contenida en la sentencia T-564 de 2015 3 que estableció las condiciones para reconocer la pensión de sobrevivientes en casos en que el fallecimiento del causante se produjo con anterioridad a la vigencia de la citada norma, tales como: “(i) que el afiliado haya fallecido, y hubiese cotizado una elevada cantidad de años al sistema, (ii) que las mencionadas cotizaciones no hubiesen configurado derecho pensional alguno, y, (iii) sin que al momento de su fallecimiento haya estado vigente la figura de la pensión de sobrevivientes”.

En ese sentido, el juzgador de primera instancia destacó que esa corporación judicial ha indicado que el acceso a esa prestación pensional se encuentra relacionada con la dignidad humana que debe garantizarse a los familiares del causante que derivaban su subsistencia de los recursos que aquél proveía, y protegerlos del impacto de su muerte que, en últimas, es la finalidad de esta prestación pensional.

Además, indicó la Corte Constitucional en la mencionada sentencia señaló que “no resulta admisible pensar que una persona que aportó al sistema al menos 50 semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento, fue lo suficientemente solidaria con éste como para que el Estado pueda llegar a reconocer a su núcleo familiar una prestación económica que garantice que el impacto de su muerte no sea tan drástico; pero que otra, que falleció antes de una fecha determinada, a pesar de haber cotizado una cantidad significativa de años (ya no se trata de semanas), no pueda llegar a configurar esta misma prerrogativa y que sea su núcleo familiar el que tenga que someterse a condiciones de absoluta e irrazonable desprotección y desamparo”. 3 M.P. Alberto Rojas Ríos.

Al respecto señaló que esta postura fue reiterada en las sentencias T- 116 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-525 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 De acuerdo con lo anterior, el Juzgado accionado acreditó las anteriores condiciones para aplicar los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, al encontrar demostrado que el señor Rafael Hernán Izquierdo Avella acumuló un tiempo de servicios equivalente a 10 años, 7 meses y 27 días en su labor de docente del colegio Seminario Diocesano de Duitama entre el 22 de febrero de 1972 y el 19 de octubre de 1982.

Por último, la demandante adujo que frente a esa petición presentó recurso de apelación que fue decidido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que por sentencia de 27 de octubre de 2022 confirmó la decisión recurrida. En esa decisión se mantuvo la línea argumentativa del juez de primera instancia, en el sentido de que la finalidad de la pensión de sobrevivientes es la protección de los familiares del causante que dependían económicamente de aquél y que la fecha del fallecimiento no puede ser un criterio para justificar el trato desigual entre los beneficiarios del causante que cuya muerte se produjo antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y los del que murió después. Aseveró que correspondía dar aplicación al precedente judicial de la Corte Constitucional relativo a la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando el cotizante hubiere efectuado una “elevada cantidad de años y que dichas cotizaciones no hayan configurado el derecho pensional”.

En todo caso, se refirió a la postura del Consejo de Estado en esa materia en el sentido de que no es posible aplicar retroactivamente el régimen general de pensiones para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando el causante haya fallecido en vigencia de un régimen pensional anterior, no obstante, el Tribunal accionado indicó que se apartaba de esta postura para aplicar la de la Corte Constitucional, en virtud de lo establecido en la sentencia C-634 de 2011 4, que señaló que se aplicará de manera preferente las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten normas constitucionales aplicables a la resolución de un caso concreto. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio sostenibilidad financiera del sistema pensional, los cuales considera vulnerados con las sentencias de 27 de octubre de 2022 y 20 de abril de 2021, proferidas, en su orden, por el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Duitama, que accedieron a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Comenzó por referirse al cumplimiento de los presupuestos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales, en tanto, adujo, es un asunto que reviste relevancia constitucional porque se reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de 4 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 justicia y el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional que fueron vulnerados por la decisión cuestionada pues, afirmó, configura una vía de hecho al aplicar los presupuestos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cuando debió aplicarse el régimen pensional vigente al momento del fallecimiento del causante que estaba consagrado en la Leyes 33 de 1973, 12 de 1975 y en el Decreto 3135 de 1968.

Del mismo modo, manifestó que se cumple el presupuesto de subsidiariedad porque se agotaron los recursos ordinarios procedentes. En este punto, aseveró que, aunque el recurso extraordinario de revisión resulta procedente, no es el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de la entidad y proteger el erario de manera efectiva, teniendo en cuenta el grave impacto de la decisión judicial cuestionada en los recursos del sistema pensional.

En este punto, se refirió a la amenaza de un perjuicio irremediable por el detrimento en el erario que conlleva el pago de la mesada pensional en cuantía de $759.473 para el 28 de agosto de 2014 y del retroactivo por valor de $111.839.929. En relación con la inmediatez, adujo que se cumple dicho presupuesto porque la sentencia de segunda instancia quedó ejecutoriada el 4 de noviembre de 2022 y la acción de tutela se interpuso dentro de los seis meses siguientes.

Asimismo, sostuvo que se identificaron los hechos que generaron la vulneración de los derechos fundamentales invocados y no se trata de tutela contra tutela. En ese orden, alegó la configuración de los siguientes defectos: • Defecto fáctico, porque las autoridades judiciales accionadas habrían omitido la valoración de pruebas aportadas como el registro civil de defunción que da cuenta de que el causante falleció el 20 de octubre de 1982, por lo que los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes aplicables eran los consagrados en las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 y el Decreto 3135 de 1968.

Asimismo, se refirió a la omisión del certificado de servicios expedido por el Ministerio de Educación Nacional que establece que el causante laboró 10 años, 7 meses y 28 días. • Defecto sustantivo, el cual se habría configurado porque las autoridades judiciales accionadas omitieron la aplicación de la norma vigente al momento del fallecimiento del causante, esto es, la Ley 33 de 1973 y el Decreto 3135 de 1968 que exigen 20 años de servicios prestados por el causante para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Además, aseveró que se inaplicó la figura de retrospectividad en materia pensional de forma indebida y se desconoció el principio de irretroactividad de la ley consagrado en la Ley 153 de 1887. Al respecto, explicó que las autoridades judiciales fundamentaron la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, porque al existir una beneficiaria de la pensión de sobrevivientes la situación que permite acceder al reconocimiento de esta prestación continuaba produciendo efectos, lo que consideró un yerro porque la pensión de sobrevivientes se causa con el 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 fallecimiento del causante y, por lo tanto, los derechos prestacionales derivados de esa circunstancia se rigen por la normatividad vigente en ese momento, a lo que agregó que la citada ley establece expresamente que sus efectos rigen a partir de la entrada en vigencia, esto es, 1 de abril de 1994.

En este punto, bajo los anteriores fundamentos, adujo que las autoridades judiciales incurren en un abuso del derecho, en tanto: (i) se efectuó una interpretación errada de la normatividad que permite determinar el régimen pensional vigente que debe aplicarse para determinar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, (ii) se aplicó de manera inadecuada la figura de retrospectividad de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, (iii) se desconoció el principio de irretroactividad de la ley, (iv) se aplicó de manera incorrecta el principio de favorabilidad y (v) se desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado Sección Segunda del 25 de abril de 2013 Rad. 76001233100020070161101 MP Luis Rafael Vergara Quintero reiterada en fallo del 04 de junio de 2013 rad. 05001233100020080097501(228512) M.P. Bertha Lucía Ramírez donde se rectificó la posición de esa Corporación respecto a la aplicación de la figura de la retrospectividad de la ley señalando que ese principio solo puede tener aplicación, si la norma que resulta más favorable para el demandante estaba vigente cuando se consolidó la exigibilidad del derecho, lo cual en este caso no se dio ya que para la data del fallecimiento del causante no estaba vigente las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 ya que como se itera la norma aplicable era las Leyes, 33 de 1973 y 12 de 1975 y el Decreto 3135 de 1968 que le exigían que el causante hubiera fallecido con 20 años de servicio”. • Desconocimiento del precedente judicial, porque se desatendieron sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el alcance de la retrospectividad de la ley y la irretroactividad.

Para tal efecto, efectuó la transcripción de algunos apartes de las siguientes sentencias: Consejo de Estado ➢ Sentencia de 4 de julio de 2013 5, proferida por la Sección Segunda. ➢ Sentencia del 25 de abril de 2013 6, dictada por la Sección Segunda. Corte Constitucional ➢ Sentencia C-177 de 2005 7. ➢ Sentencia T-039 de 2009 8. ➢ Sentencia C-619 de 2001 9. ➢ Sentencia T-110 de 2011 10. ➢ Sentencia T-564 de 2015 11. 5 Expediente No 05001233100020080097501.

M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 6 Expediente No 76001233100020070161101. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 7 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 8 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 9 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRINCIPALES Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ por el evidente detrimento del erario en razón a que mes a mes se le debe pagar a la señora BLANCA JENNY GUAQUETA CAMEJO una mesada actual de $1.203.032 M/cte a la cual no se tiene derecho.

Segundo. Consecuentemente DEJAR sin efectos los fallos del 20 de abril de 2021 y 27 de octubre de 2022 proferidos por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA y por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 152383333003 2018 0045200, en razón a que aplican indebidamente la figura de la retrospectividad de la ley, desconocen la figura de la irretroactividad de la Ley 100 de 1993 y pasan por alto en forma ilegítima que el derecho pensional de sobrevivencia se consolidó el [20] de octubre de 1982 a raíz del fallecimiento del señor RAFAEL HERNÁN IZQUIERDO lo que hacía que la norma que debía regir su caso para efectos del reconocimiento pensional de sobrevivencia era el Decreto 3135 de 1968 y las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, normas vigente para la fecha del deceso.

Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ dictar nueva sentencia ajustada a derecho esto es revocando la sentencia dictada por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA del 20 de abril de 2021, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda en razón a que en este caso no podía aplicarse la Ley 100 de 1993 por no ser la norma vigente a la data del deceso del señor RAFAEL HERNÁN IZQUIERDO ocurrida el [20] de octubre de 1982 y al no haber cumplido el requisito del tiempo de servicio determinado en el Decreto 3135 de 1968 y las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 como normas que debían regir la prestación del señor RAFAEL HERNAN. • SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos:

PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA y por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, a las providencias del 20 de abril de 2021 y del 27 de octubre de 2022 proferidas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 1523833330032018 0045200”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente de tutela los siguientes documentos: 11 M.P. Alberto Rojas Ríos. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 • Copia de la sentencia de 20 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Duitama. • Copia del fallo de 27 de octubre de 2022, dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá. De igual forma, obra copia digitalizada del expediente No. 152383333003201800452-00, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo contra la UGPP. 5.

Trámite procesal Por auto de 26 de abril de 2023, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar a la demandante y a las autoridades judiciales accionadas, así como a la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo, como tercera interesada en el resultado del proceso. Asimismo, dispuso oficiar al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Duitama, con el fin de que remitiera copia digitalizada del expediente 152383333003201800452-00, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo contra la UGPP. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Boyacá El magistrado ponente de la sentencia cuestionada rindió informe sobre la acción de tutela, en el que indicó que resulta improcedente porque la parte actora pretende dar continuidad al debate que ya fue decidido en el proceso ordinario, por lo que no se cumple el presupuesto de la relevancia constitucional.

Explicó que la decisión objeto de tutela se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, en tanto se fundamentó en jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, en materia pensional, “siempre y cuando el afiliado haya fallecido habiendo cotizado una elevada cantidad de años, y que dichas cotizaciones no hayan configurado el derecho pensional, es decir no se haya consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición”. 6.2.

Respuesta del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Duitama La titular de ese despacho judicial rindió informe sobre los hechos y pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Explicó que en la sentencia cuestionada se expresaron los fundamentos de la decisión de aplicar el régimen pensional de la Ley 100 de 1993 para reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo, a partir del criterio fijado por la Corte Constitucional, particularmente en la sentencia T-564 de 2015 y en decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá en esa misma línea, que autorizan la aplicación retrospectiva de la precitada ley en busca de proteger a los familiares del causante. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Para terminar, señaló que la acción de tutela resulta improcedente porque no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad, pues la UGPP dispone de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la decisión cuestionada, como es el recurso extraordinario de revisión. 6.3.

Respuesta de la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo A través de apoderada, la señora Guaqueta Camejo pidió que se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que no se cumple el presupuesto de la relevancia constitucional porque la actora acude al mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional para dar continuidad al debate superado en el trámite del proceso ordinario sobre la norma aplicable para determinar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Indicó que, en el recurso de apelación promovido por la UGPP contra la sentencia de primera instancia, no hizo referencia al impacto en el erario, así como tampoco a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los presupuestos para aplicar de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 en materia de pensiones, por lo que, sostuvo, emplea la acción de tutela para revivir esa etapa procesal y expresar fundamentos que dejó de manifestar en esa oportunidad.

Señaló que no existe una postura jurisprudencial uniforme en el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, respecto de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por lo que las autoridades judiciales accionadas debían privilegiar el precedente judicial de la Corte Constitucional, por ser esta la encargada de interpretar las normas de acuerdo con la Constitución Política.

En torno con el principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, adujo que el impacto al erario por el pago del retroactivo es responsabilidad de la misma entidad que pudiendo proferir una decisión coherente con la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, la obligó a promover un largo proceso judicial sin tener en consideración que debía asumir, sin el apoyo de su esposo, el cuidado de sus tres hijos menores para el momento del fallecimiento.

De otra parte, adujo que no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto la parte actora no presentó el recurso extraordinario de revisión. Finalmente, aseveró que no se configuraron los defectos alegados porque las autoridades judiciales accionadas efectuaron la debida valoración de los elementos probatorios que obran en el expediente y conforme al principio de favorabilidad, aplicaron el régimen pensional consagrado en la Ley 100 de 1993 lo que, además, encuentra respaldo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, por medio de sentencia de 2 de junio de 2023 declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no se cumplió el presupuesto de la subsidiariedad. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Al respecto, explicó que la parte actora consideró que se configuraron los defectos fáctico sustantivo y desconocimiento del precedente judicial por la inaplicación indebida de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo, por cuanto esta norma no era la vigente al momento del fallecimiento del causante, originando un reconocimiento pensional con abuso del derecho, contrario a la ley y a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la retrospectividad de la ley en materia pensional.

Por lo tanto, adujo que esos reproches deben ser expuestos a través del recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y de conformidad con lo establecido en el Acto legislativo 01 de 2005 y en los términos señalados en la sentencia SU-427 de 2016. En ese orden, concluyó que “la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir para solicitar que se revise la providencia judicial que cuestiona, para lo cual está en tiempo; exponer allí sus argumentos y demostrar por qué considera que no resulta procedente el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo, en los términos que ordenó el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Duitama, esto es, en cuantía del 45% del promedio de los salarios que hubiese cotizado el señor Rafael Hernán Izquierdo durante los 10 años anteriores a su fallecimiento, pero a partir del 28 de agosto de 2014, por haber operado la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a esa fecha, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá”. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la entidad accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en virtud de los siguientes argumentos: Señaló que la decisión judicial cuestionada configura un grave perjuicio al sistema pensional, en tanto ordena el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con abuso del derecho, lo que habilita la acción de tutela aun cuando tenga a disposición el recurso extraordinario de revisión dado que este no es un mecanismo idóneo para la garantía efectiva de los derechos fundamentales de la entidad y la protección del erario, debido a las ritualidades procesales.

Señaló que la acción de tutela resulta procedente pese a existir otra herramienta judicial ordinaria, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que se concreta en el impacto a la sostenibilidad financiera del sistema pensional por el pago de la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo sin cumplir los requisitos establecidos en la norma vigente al momento del fallecimiento del causante -20 de octubre de 1982-, esto es, la Ley 33 de 1975 y el Decreto 3135 de 1968 que exigía 20 años de servicios, lo que en este caso no se cumplía porque acreditaba únicamente 11 años, 5 meses y 13 días, y el pago de un retroactivo por la suma de $111.839.929.

En esa medida, aseveró que la intervención del juez constitucional es necesaria y urgente para evitar la pérdida de recursos del sistema pensional. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Adujo que el a quo debió efectuar un análisis de las circunstancias que permitían evidenciar la amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable al estudiar el presupuesto de la subsidiariedad y no limitarse al criterio objetivo.

En este punto, afirmó que en la demanda se demostró que el mismo era inminente y próximo a suceder, grave, y que se requerían medidas urgentes e impostergables para evitarlo. Finalmente, reiteró los argumentos de la demanda en torno a la configuración de los defectos alegados, así como las pretensiones formuladas. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si como los sostuvo el a quo la solicitud de tutela incumple el requisito de la subsidiariedad porque la entidad actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión para ventilar la discusión puesta a consideración del juez constitucional.

En caso de que la respuesta sea negativa y se cumplan los restantes requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala deberá determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, y el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional con las sentencias de 27 de octubre de 2022 y 20 de abril de 2021, proferidas, en su orden, por el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Duitama, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo contra la UGPP, que accedieron a las pretensiones de la demanda dirigidas a que se reconociera la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del señor Rafael Hernán Izquierdo Avella quien falleció el 20 de octubre de 1982, bajo la aplicación de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993. 3.

El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o si, por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el solo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 201512: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”13. (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos14, ya que si bien, la regla de la 12 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 13 Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte actora impugnó el fallo de primera instancia, en escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda inicial. En ese sentido, insistió en que el presupuesto de la subsidiariedad debe flexibilizarse en este caso teniendo en cuenta que la intervención del juez de tutela es urgente y necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que se concreta en la afectación de los recursos del sistema pensional causada por el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Blanca Jenny Guacheta Camejo, en aplicación de la Ley 100 de 1993, pese a que para el momento del fallecimiento del causante -20 de octubre de 1982- no estaba vigente y, por lo tanto, la norma aplicable era la Ley 33 de 1973 que exigía 20 años de servicios prestados. 4.2.

Descendiendo al caso concreto, la Sala anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, al no encontrar razones válidas para revocar la decisión impugnada. Lo anterior, con fundamento en que no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad y las circunstancias que rodean el caso bajo análisis no se enmarcan en los escenarios fijados por la Corte Constitucional para flexibilizar su estudio. 4.3.

Sobre el presupuesto de la subsidiariedad, la Sala considera que le asiste razón al a quo, al señalar no se cumple en el caso bajo análisis porque la UGPP no agotó el recurso extraordinario de revisión el cual resulta idóneo teniendo en cuenta que, el sustento de la parte actora, es que la mesada pensional que ordenó reconocer el Tribunal accionado configura un abuso palmario del derecho.

En efecto, para controvertir las providencias judiciales relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones periódicas, el ordenamiento jurídico dispone de herramientas de defensa judicial ordinarias a las que podía acudir la UGPP, como lo es el recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 que prevé la posibilidad de acudir a esta herramienta para proteger el patrimonio público, el interés general y el equilibrio financiero del sistema pensional, “[c]uando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) [c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 También, el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política estableció que la ley definiría un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (i) con abuso del derecho o (ii) sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados, es decir, con fraude a la ley.

De igual modo, el numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, establece que son causales de revisión: “(…) 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida”.

Al respecto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 4 de marzo de 2021, dictada en un proceso de recurso extraordinario de revisión 15, entendió que el citado numeral 7 comprendía que la persona obtuvo el derecho sin tener derecho al mismo. En los siguientes términos, consideró: Sobre el particular, esta Corporación, en sendos pronunciamientos, ha indicado los elementos estructurales que componen la causal señalada en el numeral séptimo del artículo 250 del CPACA, a saber: (i) Que el objeto del recurso sea una sentencia mediante la cual se decrete la pérdida o se reconozca a favor de determinada persona una prestación periódica, dentro de las cuales cabe mencionar las pensiones de jubilación, de vejez, de invalidez, de sustitución, y la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, principalmente.

En cuanto al carácter de la prestación decretada, se aclara que la causal no se refiere únicamente a pensiones, sino que se extiende a prestaciones periódicas. Lo anterior significa que no son susceptibles de esa causal las sentencias que niegan dicha clase de prestación periódica, como tampoco las que resuelvan sobre aspectos posteriores a su reconocimiento, en particular los concernientes a su reliquidación, factores dejados de incluir y, en general, modificación o discusión de su monto.

(ii) Que la cuestión decidida en dicha sentencia haya sido la «aptitud legal» para acceder o perder el derecho de gozar de esa prestación periódica. Los supuestos señalados por la norma pueden resumirse así́: a) Cuando la persona obtuvo el reconocimiento sin tener derecho a él. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en el evento en el que la sentencia reconoce una pensión a quien no reúne los requisitos; b) Cuando la persona que ha obtenido el reconocimiento pierde su aptitud legal por cuestiones de hecho.

Tal es el caso de quien recibe una pensión de invalidez y recupera su salud, con la consecuente posibilidad de reintegrarse a la vida laboral; c) Cuando sobrevenga una causal legal para la pérdida de la prestación”. Entonces, teniendo en cuenta la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir sentencias judiciales que establecen montos pensionales que presuntamente desbordan lo establecido en el ordenamiento jurídico.

No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que excepcionalmente se habilita el mecanismo de 15 Proceso No. 11001-03-25-000-2013-01223-00. M.P. César Palomino Cortés. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 protección constitucional cuando se presenta un abuso palmario del derecho que puede presentarse cuando se alega el incremento excesivo en la mesada pensional.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-115 de 201816, reiteró las reglas establecidas en las Sentencias SU-427 de 201617 y SU-631 de 201718 y precisó que el abuso palmario por el incremento de la mesada pensional surgirá cuando “se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto”.

Por tanto, según consideró la Sala, debe haberse “generado un incremento protuberante de la mesada pensional”, pues, solo así, “la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela”. En ese sentido, la Corte Constitucional en la sentencia SU-136 de 202219 se refirió a la revisión de las pensiones reconocidas con abuso palmario del derecho y recordó que la acción de tutela resulta procedente en tales escenarios, aun cuando el ordenamiento jurídico ha establecido el recurso extraordinario de revisión, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que se traduce en la afectación al erario por el pago de una prestación reconocida irregularmente.

Precisó que en estos eventos se debe acreditar las siguientes circunstancias: (i) que el abuso debe “saltar a la vista” y que los mecanismos de defensa judicial ordinarios no son idóneos para evitar el detrimento del sistema pensional, (ii) también se debe evaluar la forma en que el beneficiario de la prestación pensional accedió al reconocimiento de la misma y (iii) como criterio de identificación, que se hubiere declarado judicialmente un incremento porcentual trascendental en el monto pensional.

En aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales, esta Sala en sentencia de 23 de febrero de 2023 20, declaró improcedente una acción de tutela promovida por Colpensiones contra una providencia judicial que había reconocido una prestación pensional supuestamente con abuso del derecho, al considerar que el medio idóneo para controvertir esa decisión judicial era el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en aplicación del criterio fijado en la sentencia SU-427 de 2016 para un caso de la UGPP.

Finalmente, adujo que la Corte Constitucional también ha admitido, de manera excepcional, la intervención del juez constitucional aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en el erario y las finanzas del Estado en asuntos que involucra reconocimientos pensionales derivados del “palmario abuso del derecho” por “vinculación precaria”, bajo los criterios establecidos en la sentencia SU-631 de 2017 ya citados. 16 M.P. Carlos Bernal Pulido. 17 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 18 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 19 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 20 M.P. Myriam Stella Gutiérrez Arguello.

Expediente 11001-03-15-000-2022-06146-00. La Sala seguirá de cerca esta sentencia para resolver el caso concreto, teniendo en cuenta que se trata de casos de contornos similares. Véase, también, la sentencia de 1 de junio de 2023 (exp. 11001-03- 15-000-2022-06149-01). M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Del mismo modo, la actora adujo que el abuso palmario del derecho se origina en la orden de reconocer la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo sin cumplir los requisitos establecidos en la norma vigente al momento del fallecimiento del causante -20 de octubre de 1982-, esto es, la Ley 33 de 1975 y el Decreto 3135 de 1968 que exigía 20 años de servicios, lo que en este caso no se cumplía porque acreditaba únicamente 11 años, 5 meses y 13 días, y el pago de un retroactivo por la suma de $111.839.929.

No obstante, para la Sala esa circunstancia no permite acreditar la configuración de los escenarios en los que la Corte Constitucional ha habilitado la acción de tutela de manera excepcional, pese a la existencia de otra herramienta judicial para que las administradoras de pensiones puedan controvertir mesadas pensionales que exceden los montos establecidos en el ordenamiento jurídico y que afectan gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, tales como “abuso palmario del derecho” y “vinculación precaria”.

Además, no es suficiente para determinar las razones por las que esos valores que sin duda son cuantías altas, pueden impactar el sistema general de pensiones al punto que amerite la intervención del juez constitucional en un asunto que corresponde resolver al juez del recurso de revisión. De esta manera, quedan desvirtuados los argumentos expuestos por la UGPP en el escrito de impugnación en relación con el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia de 2 de junio de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela, por cuanto no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 2 de junio de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN