Radicación: 68001-23-33-000-2015-00971-01 (61540) Demandante: Jaime de Jesús Cortina Aguirre y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: Reparación directa Radicación: 68001-23-33-000-2015-00971-01 (61540) Demandante: Jaime de Jesús Cortina Aguirre y otros Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales salvé mi voto en la sentencia proferida el 24 de abril de 2024, mediante la cual se modificó la sentencia dictada el 8 de marzo de 20181 por el Tribunal Administrativo de Santander, para en su lugar: i) declarar la responsabilidad patrimonial de la parte demandada con ocasión de las lesiones físicas sufridas por Jaime de Jesús Cortina Aguirre, en concurrencia de culpas con la víctima; ii) condenar a la parte accionada a reconocer perjuicios morales y por concepto de daño a la salud; iii) negar las pretensiones de la demanda y; iv) condenar en costas de segunda instancia a la parte pasiva.

Al respecto, contrario a lo estimado por la Sala, considero que en el presente caso no había lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la parte demandada, por los motivos que explico a continuación. En el asunto que fue objeto de examen por parte de la Sala, el señor Jaime de Jesús Cortina Aguirre y sus familiares2 interpusieron demanda de reparación directa con el fin de que se declarara la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por los daños que sufrió como consecuencia de la herida que padeció en uno de sus brazos por cuenta de un disparo que recibió durante una 1 En el fallo de primera instancia el Tribunal declaró la responsabilidad patrimonial de la parte demandada bajo el régimen del daño especial, la condenó al pago de perjuicios morales y materiales (lucro cesante) y daño a la salud y negó las demás pretensiones de la demanda. 2 Elizabeth Aguirre Ballesteros, Jaime de Jesús Cortina Jaramillo, Cielo Beleño Aguirre, Azucena Cortina Aguirre y Zulibeth Cortina Aguirre.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-00971-01 (61540) Demandante: Jaime de Jesús Cortina Aguirre y otros 2 asonada3 que ocurrió el 3 de julio de 2013 en el municipio de Barrancabermeja, en la que hinchas de un equipo de fútbol se enfrentaron con miembros de la Policía Nacional4. Una vez agotado el examen de las declaraciones rendidas en el proceso disciplinario adelantado con ocasión de los hechos narrados en la demanda, la Sala estimó que “no resulta[ba]n concluyentes para determinar la causa de las lesiones sufridas por el señor Cortina Aguirre”.

En igual sentido, a propósito de las entrevistas surtidas en el proceso penal, la Sala consideró que “tampoco resulta[ba]n eficaces para revelar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la lesión del señor Cortina Aguirre”. Asimismo, en relación con una declaración a la que se aludió en el recurso de apelación, la Sala concluyó que su contenido “no resulta[ba] conducente para determinar si el daño objeto de la pretensión de reparación provino directamente del actuar de la fuerza pública”.

En términos similares, respecto del informe de residuos de disparos de armas de fuego, la Sala manifestó que “tampoco permit[ía] determinar que fuera uno de los miembros de policía quien, el 3 de julio de 2013, accionó su arma de dotación oficial en contra de Jaime Cortina Aguirre”. Con fundamento en lo anterior, la Sala afirmó que “no exist[ía] prueba en el expediente que acredit[ara] que la causa de la lesión sufrida por Jaime de Jesús resid[ía] en el proyectil de un arma de dotación oficial a cargo de uno de los miembros de la Policía Nacional, que se encontraba atendiendo los disturbios presentados en el municipio de Barrancabermeja, el 3 de julio de 2013”.

La incertidumbre advertida por la Sala en este aspecto, inclusive, le impidió analizar el caso bajo la óptica del régimen subjetivo de la falla del servicio, por cuanto “desde el plano fáctico no se logró probar que el arma, que causó la lesión, perteneciera y hubiera sido detonada por los uniformados”. 3 Según lo expuesto en la sentencia, en sede de primera instancia los sujetos procesales coincidieron en el hecho de que “en el municipio de Barrancabermeja, el tres (3) de julio de dos mil trece (2013) a las 6:00 p.m., ocurrió un disturbio ‘promovido por hinchas del equipo Atlético Nacional (…) el cual fue intervenido por funcionarios de la Policía Nacional de este municipio’”. 4 En la medida en que en los disturbios los agentes policiales hicieron un uso indebido de armas de fuego de dotación oficial e incurrieron en un abuso de la fuerza, lo que en su criterio configuraba una responsabilidad objetiva por riesgo excepcional.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-00971-01 (61540) Demandante: Jaime de Jesús Cortina Aguirre y otros 3 En esa línea, la Sala tampoco encontró viable aplicar la teoría del daño especial, toda vez que ello exigía “determinar la fuente del disparo de impactó el cuerpo de la víctima o, lo que es lo mismo, que el daño materia de la pretensión resarcitoria fue causado en ejercicio de la atribución constitucional y legítimamente atribuida a la Policía Nacional, asunto que, por lo expuesto, probatoriamente quedó en vilo” y, bajo ese entendido, se “carece de prueba indicativa de que, el arma causante de la lesión haya sido detonada por alguno de los uniformados (…)”.

Finalmente, la Sala dio aplicación al régimen del riesgo excepcional, pues los uniformados, al detonar sus armas de fuego en un “sitio muerto” para atender la revuelta y salvaguardar su integridad, en el marco de una actuación legítima, potenciaron o incrementaron el riesgo de producir un daño, riesgo que era inherente al ejercicio de una actividad peligrosa por parte del Estado y que debía ser asumido por este en un escenario en el que, además, los agentes policiales poco control podían tener sobre la trayectoria de los disparos.

En consonancia, aunque la participación del señor Cortina Aguirre en la asonada no fue determinante en la ocurrencia del hecho dañoso, para la Sala sí contribuyó a generar las circunstancias que motivaron el uso de las armas por parte de los miembros de la Policía Nacional, lo que daba cuenta de una forma concurrente de culpas “aunque con una mayor incidencia del comportamiento de la víctima”, en tanto, según se desprendía de su propio dicho, atacó indiscriminadamente a la fuerza pública.

Por tal razón, la Sala confirmó la decisión de declarar responsable a la demandada, pero dispuso la reducción de la condena en un 70%. Pues bien, en mi criterio, las conclusiones probatorias a las que acertadamente arribó la Sala a partir de un examen ponderado de los medios de convicción obrantes en el expediente resultaban suficientes para descartar la responsabilidad patrimonial del extremo demandado, dado que la incertidumbre probatoria sobre la procedencia del disparo que produjo las lesiones físicas en la víctima directa denotaba la falta de acreditación del nexo causal entre la conducta de los agentes policiales y el daño reclamado en la demanda, elemento que la parte accionante tenía la carga de demostrar aun cuando el régimen de responsabilidad que se aplicara fuera el de riesgo excepcional.

En efecto, en casos que involucran el uso de armas de dotación oficial y en los que se ha aplicado el régimen de riesgo excepcional sobre la base de que tal uso comporta el desarrollo de una actividad riesgosa, el Consejo de Estado ha sostenido Radicación: 68001-23-33-000-2015-00971-01 (61540) Demandante: Jaime de Jesús Cortina Aguirre y otros 4 que “al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita”5 y, consecuentemente, ha afirmado que “el accionante también tiene que demostrar en juicio la causalidad adecuada entre el daño padecido y la conducta de riesgo imputada al Estado”6.

En suma, si bien tratándose de la responsabilidad patrimonial derivada de actividades riesgosas, como lo es el uso de armas de dotación oficial, el accionante está relevado de probar la culpa o la falla en la conducta del demandado7, lo cierto es que, de cara a la prosperidad de sus pretensiones resarcitorias, siempre debe acreditar el nexo causal entre el proceder de la fuerza pública y el daño por el cual demanda -lo cual no ocurrió en el sub examine-, con independencia de que el régimen de responsabilidad aplicable sea de naturaleza objetiva.

Así lo ha dicho la Corporación al expresar que, en eventos de responsabilidad objetiva con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas, “le corresponde a la parte actora probar (…) además del daño, el nexo de causalidad que debe existir entre la actividad riesgosa en cabeza del Estado y este último”8. En concordancia, se ha indicado que, en virtud del régimen del riesgo excepcional, “[a]l actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa”9. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 05001-23-26-000-1996-00960-01(17318). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación: 70001-23-31-000-1994-03477-01(13477). 7 “[C]uando el daño es la materialización del peligro que deviene del ejercicio de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derecho”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de septiembre de 2019, radicación: 19001-23-31-000-2001-04368-02 y 19001-23-00-001-2002-01665-00(45490). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de diciembre de 2018, radicación: 76001-23-31-000-2006-03682-01(42992).

De antaño el Consejo de Estado ha considerado que “en los eventos de responsabilidad por el hecho de las cosas o de las actividades peligrosas al actor sólo le incumbe probar el perjuicio sufrido por la conducta oficial, o sea el daño y la relación causal”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, radicación: CE-SEC3- EXP1992-N6754. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de mayo de 2007, radicación: 76001-23-25-000-1996-02792-01(16898); sentencia del 14 de junio de 2001, radicación: 52001-23-31-000-1994-05750-01(12696); sentencia del 16 de junio de 1997, radicación: CE-SEC3-EXP1997-N10024.

Entonces, para la Corporación es claro que la aplicación del régimen objetivo del riesgo excepcional implica que “el demandante sólo tiene que probar la existencia del daño y el nexo con el servicio, es decir que dicho daño fue producto del ejercicio de la actividad peligrosa a cargo de la entidad demandada”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, radicación: 05001-23-25-000- 1992-07122-01(16180).

Radicación: 68001-23-33-000-2015-00971-01 (61540) Demandante: Jaime de Jesús Cortina Aguirre y otros 5 Es que de tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, en ninguna circunstancia, y en particular en el juicio de responsabilidad objetiva, puede hablarse de una suerte de “presunción de responsabilidad”, expresión que parecería sugerir que los elementos que permiten estructurar la obligación indemnizatoria -entre ellos el nexo de causalidad- se infieren o se presumen10.

En contraste, la Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos: “En virtud de ese título de imputación objetivo [se refiere al de riesgo excepcional en el marco de actividades peligrosas], el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante”11.

Por lo anterior, toda vez que la relación de causalidad entre el actuar de la entidad accionada y el daño reclamado no estaba acreditada en el caso concreto y, en ese sentido, no era admisible continuar con el examen de la imputación jurídica del daño -cuya existencia no fue objeto de discusión en esta instancia- a cualquier título, no suscribo la posición mayoritaria de la Sala que la llevó a analizar el asunto a la luz del riesgo excepcional y, por ende, a acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En estos términos dejo consignado mi salvamento frente a lo decidido por la Subsección en el proceso de la referencia. NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero de Estado P.25 10 Sobre el particular, la Sección Tercera precisó lo siguiente: “Sea ésta la oportunidad para aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada ‘presunción de responsabilidad’, expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar.

Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones, generalmente previstas en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su demostración, además de la del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre uno y otro. El régimen así denominado por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta -por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente-, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de 2000, radicación: CE-SEC3-EXP2000-N11401. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, radicación: 25000-23-26-000-1999-00631-01(25020).