CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de Dos Mil Veinticinco (2025) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del Veintiocho (28) de mayo de Dos Mil Veinticuatro (2024), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas a la parte vencida.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor José Alexander Pedraza Dorado, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, solicitó la nulidad de la Resolución No.0577 del Veintiséis (26) de febrero de Dos Mil Veinte (2020), expedida por el Ministerio de Defensa Nacional; por medio de la cual, se le retiró del servicio, por llamamiento a calificar servicios.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad demandada a: (i) reintegrarlo al cargo con la misma antigüedad, e igual o superior categoría al que venía desempeñando en la carrera militar; (ii) el pago de los salarios, primas reajustes o aumentos de sueldos y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se produzca el reintegro;
(iii) el pago de los perjuicios morales causados con el retiro del servicio, en cuantía de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sumas que deberán ser debidamente actualizadas e indexadas; (iv) al pago de las costas del proceso. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El demandante manifestó que, el Trece (13) de enero de Mil Novecientos Noventa y Cuatro (1994), ingresó a la escuela Militar de Cadetes General José Maria Córdoba; y que, a través de la Resolución No. 17326 del Dos (2) de diciembre de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996), fue ascendido al grado de Subteniente.
El señor José Alexander Pedraza Dorado afirmó que, acumuló 26 años de servicio, durante los cuales se destacó por su excelente desempeño, formación académica, y conducta eficiente, de ello dan cuenta las múltiples condecoraciones que recibió, tanto a nivel nacional como internacional, además, nunca fue objeto de sanciones. En la lista de calificaciones siempre estuvo en el No. 1, por tanto, cumplía con todos los requisitos para su ascenso al grado de Coronel.
El accionante aseguró que, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en Acta No.010 del Tres (3) de septiembre de Dos mil Diecinueve (2019), con fundamento en la facultad discrecional del Ejército Nacional, recomendó, por unanimidad, el retiro del servicio; y por medio de la Resolución No. 0577 del Veintiséis (26) de febrero de Dos Mil Veinte (2020), fue retirado del servicio activo, por llamamiento a calificar servicios.
El señor José Alexander Pedraza Dorado y su cónyuge, la señora Deysi Lorena Rosero Zambrano sufrieron afectaciones en su salud mental, por el retiro intempestivo del demandante, puesto que, el hogar se encontraba soportado económicamente por la carrera militar del accionante. 1.2 Normas violadas y concepto de violación El demandante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: Los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, y el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000.
El accionante consideró que, el acto demandado es nulo al haber sido expedido con infracción de las normas en las que debía fundarse, dado que el procedimiento de retiro debe estar precedido de la recomendación expedida por la Junta de Evaluación y Calificación como lo dispone el artículo 22 del Decreto 1791 de 2011; sin embargo, este acto no fue emitido, siendo este un requisito indispensable para que se produzca el retiro. 2.
La contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, al asegurar que, en el caso del actor, se cumplieron los requisitos necesarios para proceder al llamamiento a calificar servicios. Esta fue una decisión colegiada, que se tomó en función del cumplimiento de la misión encomendada a la Fuerza Pública.
Como toda institución, por razones de organización y administrativa, no todos los miembros que inician la carrera militar pueden llegar a los niveles más altos; por ello, el legislador ha establecido las herramientas necesarias para que, en determinados casos prevalezca el interés general. La entidad demandada agregó que, al fijar el Gobierno nacional mediante un decreto, denominado decreto de planta, el número de oficiales y suboficiales que rige en un periodo, todos los actos administrativos de personal referentes a las promociones y ascensos deberán llenar las vacantes que se crean en cada uno de los grados sin sobrepasar las cantidades fijadas por el Gobierno nacional.
Finalmente, manifestó que, el demandante al momento de ser llamado a calificar servicios contaba con un tiempo superior a veinticinco (25) años de servicio en el Ejército Nacional, lo que lo hace merecedor a una asignación de retiro y a los correspondientes servicios médicos. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el Veintiocho (28) de mayo de Dos Mil Veinticuatro (2024), negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas a la parte vencida.
Para el efecto, expuso que, la causal de “llamamiento a calificar servicios” constituye un valioso instrumento para promover la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública, a través del ejercicio de la facultad discrecional, de modo que la decisión no requiere motivación y se presume adoptada en aras del mejoramiento del servicio.
No obstante, ello no es óbice para que no sea desvirtuado por quien afirme lo contrario, para lo cual deberá probar de forma fehaciente que el acto administrativo se expidió por otros motivos, lo cual no fue acreditado en el proceso. El A-quo precisó que, conforme se indicó en el acto de retiro y se verificó con las pruebas allegadas al proceso, el señor José Alexander Pedraza Dorado, para la fecha en que se expidió la Resolución No. 0577 del 26 de febrero de 2020, ya contaba con 26 años de servicio en la Institución, por ello, es acreedor al reconocimiento de la asignación de retiro, siendo este uno de los requisitos que han de verificarse a efectos de aplicar la causal de «llamamiento a calificar servicios».
El Tribunal afirmó, además que, en el proceso no está demostrado la existencia de razones distintas a la mejora del servicio y la renovación del personal, pues más allá de su excelente hoja de vida, desempeño profesional, y que había sido citado para iniciar las pruebas y aportar los documentos para verificar si era llamado a curso de ascenso, no se allegaron elementos de juicio que lleve al juzgador a la certeza incontrovertible de que el acto administrativo enjuiciado se expidió con fines diferentes a los previstos por el legislador En este sentido, la experiencia profesional en determinadas disciplinas, las excelentes calidades de un servidor público y su buen desempeño en el cargo, no constituyen factores generadores de fuero de inamovilidad laboral alguno, dado que la correcta ejecución de las funciones del cargo, así como la responsabilidad y el compromiso con el desarrollo del objeto institucional, constituyen los presupuestos mínimos que se predican del ejercicio de un empleo público.
Respecto a las acciones que se llevaron a cabo de manera previa al retiro, que podrían determinar que el demandante podría ser considerado para ascenso (llamamiento a prueba física y a remisión de documentos), este hecho no demuestra estabilidad alguna para el uniformado o la permanencia en el Ejército Nacional, ni mucho menos imposibilita la materialización de la causal de llamamiento a calificar servicios, en tanto esta obedece al cumplimiento de los años de servicio previstos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, acompañado del concepto favorable de la Junta Asesora, lo cual se acreditó en el presente caso. 4.
Recurso de apelación. La parte demandante, en la oportunidad procesal, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia, para lo cual solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a todas las pretensiones invocadas en la demanda. Las razones de su inconformidad son las siguientes: i) El demandante posee una hoja de vida intachable: en las pruebas obrantes en el proceso, se destaca en el folio de vida que cumplió siempre con los objetivos trazados, demostrando su profesionalismo y dedicación en las tareas impuestas haciéndolo merecedor de 11 estímulos, 4 distintivos, 2 condecoraciones, 2 distintivos extranjeros, 1 distintivo gubernamental, 214 felicitaciones y siempre estuvo clasificado en la lista 1.
Además, si bien durante el ejercicio de sus actividades militares fue investigado disciplinariamente, tampoco fue objeto de sanciones penales. ii) El acto se expidió sin motivación: El acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0577, fue expedido sin el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, en los cuales se contempló que el acto de separación del cargo debe someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la jurisprudencia ha sido enfática en precisar que es requerida una motivación mínima, ya que esta no se agota con tan solo presentar el concepto previo de la junta asesora, sino que ésta debe documentar la realización de un examen de fondo, completo y preciso de los cargos, evaluando por lo menos la hoja de vida, las evaluaciones de desempeño o de los antecedentes del funcionario iii) Con las pruebas que obran en el proceso, se establece que el acto demandado fue expedido con desviación de poder, toda vez que, con las pruebas que obran en el proceso, es claro que la motivación no fue la mejora del servicio. 5.
Trámite de segunda instancia. En auto del Treinta (30) de junio de Dos Mil Veinticinco (2025), el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación, y conforme con el numeral 5° del artículo 247 del CPACA, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA.
De igual forma, se precisa que, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer ¿si el demandante logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo, por medio del cual fue retirado del servicio activo en su condición de oficial del Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios? Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Del retiro por llamamiento a calificar servicios, y 2.2 caso concreto. 2.1 Retiro por llamamiento a calificar servicios De acuerdo con el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, el retiro del personal de las Fuerzas militares se produce de la siguiente manera ARTÍCULO 99.
RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto Ahora bien, de conformidad con el artículo 100 de la misma normativa, se clasificaron las causales de retiro, de la siguiente manera: i) retiro temporal con pase a la reserva, en este grupo señaló que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solamente podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para obtener la asignación de retiro, y ii) retiro absoluto.
De otra parte, el artículo 103 del Decreto 1700 de 2000 dispuso qué, el llamamiento a calificar servicios de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. De lo que precede, se infiere que, una de las causales para disponer el retiro del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios, siempre que, el servidor público cumpla con los requisitos necesarios para obtener la asignación de retiro; además, en tratándose de oficiales, para el retiro se requiere un concepto previo emitido por la junta Asesora del Ministerio de Defensa.
La Corte Constitucional en la sentencia C - 072 de 1995, en la que sostuvo lo siguiente: «(…)“calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.» Sobre la motivación del acto administrativo de retiro, por llamamiento a calificar servicios, no requiere motivación, sin embargo, «las razones que se indican en la recomendación del comité o junta referida constituyen su fundamento, por lo que tiene que ser coherente con la finalidad que persogue el ejercicio de la facultad y debe ser puesta en conocimiento del militar sobre quien recae para que, si a bien lo considera, debata su legalidad».
La Corte Constitucional en sentencia SU 091 del Veinticinco (25) de febrero de Dos mil Dieciséis (2016) precisó que, la motivación: «(…) está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro”. 2.2.
Caso concreto Se encuentra probado que mediante el Acta N° 010, del Tres (3) de septiembre de Dos Mil Diecinueve (2019), la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó al Gobierno nacional el retiro del servicio activo del señor Teniente Coronel José Alexander Pedraza Dorado, por llamamiento a calificar servicios. La Sala encuentra probado que, el Ministerio de Defensa Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 99 y 100 literal a), numeral 3 del Decreto 1790 de 2000, expidió la Resolución No.0577 del Veintiséis (26) de febrero de Dos Mil Veinte (2020), por la cual retiró del servicio activo al demandante.
El acto administrativo precisó que, el personal al que se le aplique esta causal de desvinculación debe tener un tiempo mínimo de servicio para ser acreedor de la asignación de retiro. Ahora bien, de acuerdo con la certificación expedida el Veintiséis (26) de diciembre de Dos Mil Diecinueve (2019), por el Oficial de la Sección de Presupuesto de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el señor José Alexander Pedraza Dorado contaba para ese momento, con un tiempo de servicio superior a los 25 años.
En consideración a lo que precede y, contrario a lo expuesto por el actor, el acto administrativo por medio del cual, fue llamado a calificar servicios, se profirió con el cumplimiento de los requisitos legales para retirarlo de la institución. La Sala estima necesario precisar que, el acto enjuiciado, se expidió con fundamento en la hoja de vida del demandante, en la que consta que, laboró al servicio de las fuerzas militares por 25 años, tiempo superior a los 15 años que exige el artículo 1° del Decreto 1157 de 2014, o, en su defecto, para el reconocimiento de la asignación de retiro, entre otros; para los Oficiales, Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales y Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de Policía Nacional, en servicio activo, adicionalmente, se efectuó el respectivo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Señaló el demandante que, el acto acusado fue expedido de forma irregular al no considerar la trayectoria profesional, personal y laboral, las condecoraciones y reconocimientos, sin que se advirtiera que, no tenía procesos penales o de índole disciplinario. Para la Sala, el argumento expuesto no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta que, la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no son prerrogativas de permanencia en el servicio.
Contrario a lo manifestado por el actor, el cumplimiento de dichas condiciones corresponde al desempeño normal y esperado de sus deberes, sin que ello conlleve a desvirtuar la legalidad del acto demandado, con el cual, la institución castrense lo llamó a calificar servicios. La Sala de decisión pone de presente que, el acto objeto de censura, se ciñó a lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, que prevé el llamamiento a calificar servicios.
Se destaca que, con fundamento en dicha normativa, el nominador está habilitado para retirar del servicio, al oficial que cumpla los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro, y con ello, la entidad puede cumplir el relevo dentro de la línea jerárquica, para la renovación de los cuerpos armados. En otro punto, de los argumentos presentados en el recurso de alzada, el demandante afirmó que el acto enjuiciado se expidió sin motivación. Sobre el particular, La Sala recuerda que, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que, la motivación en estos casos está incorporada expresamente en la ley, y se concreta en los siguientes aspectos, a saber: i) la existencia del concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional; y ii) que estén dados los requisitos para acceder a la asignación de retiro.
Exigencias que, como ya se expresó en párrafos anteriores se encuentran probadas en el sub lite. De otra parte, el demandante afirmó que, el acto cuestionado fue expedido con desviación de poder; sin embargo, La Sala destaca que, como es bien sabido, este vicio se refiere a la intención con la cual la autoridad profiere una decisión, esto es, que, con ella persiga un fin diferente al previsto por el legislador, con un propósito particular, personal o arbitrario.
Vistas así las cosas, al demostrarse que la causal de retiro es el llamamiento para calificar servicios, en los términos ya indicados, el demandante no logró demostrar que la decisión del Ministerio de Defensa abrigó una intención diferente a la dispuesta por el legislador. La Sala con fundamento en lo expuesto, concluye que, la parte actora no acreditó los cargos de nulidad del acto acusado, y por tanto, no queda otro camino que confirmar la sentencia de Primera Instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.3.
Condena en costas. Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino, simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del Veintiocho (28) de mayo de Dos Mil Veinticuatro (2024), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por José Alexander Pedraza Dorado en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.