66001233300020160058601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ Demandada: MUNICIPIO DE LA VIRGINIA (RISARALDA) Tema: Contrato realidad.

Vigilante del municipio de La Virginia (Risaralda). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Conoce la Sala de Subsección de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el municipio de La Virginia (Risaralda) contra la sentencia del 11 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ, actuando por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al municipio de La Virginia (Risaralda) el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones 1 La nulidad del Oficio No. 4055320 del 21 de diciembre de 2015 1 Folios 34 a 36 del expediente. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 2 expedido por la Secretaría de Educación del municipio de La Virginia (Risaralda), a través del cual negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales que reclamó desde el 2 de enero de 2008 hasta el 31 de octubre de 2015.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: • Declarar y aceptar que existió una relación laboral por el per íodo comprendido desde el 2 de enero de 2008 hasta el 31 de octubre de 2015. • Reconocer y pagar a su favor, a título de compensación o indemnización, los siguientes conceptos: horas extras diurnas y nocturnas, cesantías, intereses de cesantías, primas de navidad, servicios, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social y demás prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta del municipio. • Compensar el pago por concepto de calzado y vestido, y pagar la indemnización por el no pago de las cesantías.

Actualizar las sumas reconocidas y condenar en costas a la entidad demandada. 1.2. Fundamentos fácticos 2 El señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Prestó sus servicios personales y remunerados bajo la dependencia y subordinación de la Secretaría de Educación del municipio de La Virginia (Risaralda), mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios desde el 2 de enero de 2008 hasta el 31 de octubre de 2015 y recibió como contraprestación pagos mensuales cuyo último valor ascendió a $849.060.

Durante el lapso referido laboró sin solución de continuidad como vigilante de diferentes instituciones educativas en el Municipio de La Virginia (Risaralda). 2 Folios 32 a 34 del expediente. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 3 Ejecutó sus labores en turnos de doce horas diarias en jornada s de trabajo alternadas, una semana en rondas comprendidas entre las 6:00 am y las 6:00 pm y la siguiente entre las 6:00 pm a 6:00 am, incluidos dominicales y festivos.

En el mes trabajaba dos semanas de día y dos semanas de noche, de lunes a domingo y tenía solo un día de descanso. El 18 de noviembre de 2015, solicitó de la entidad demandada el reconocimiento y pago de todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones de ley; sin embargo, mediante Oficio No. 4055320 del 21 de diciembre de 2015, el secretario de educación del municipio de La Virginia (Risaralda) negó la reclamación con fundamento en la inexistencia de una relación laboral. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3 El demandante citó como normas vulneradas: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209; Decreto 1160 de 1947; Decreto 3118 de 1968 modificado parcialmente por la Ley 432 de 1998, reglamentado por el Decreto 1582 y 1453 de 1998; Decreto 3135 de 1968 modificado por el Decreto 3148 de 1968, artículos 8, 9, 10, 11 y 41;

Decreto 1848 de 1969, artículos 43 a 49 y 51; Decreto 1042 de 1978, artículos 58 y 59; Decreto 1045 de 1978, artículos 8 a 26 y 28 a 33; Decreto 451 de 1984; Decreto 1252 de 2000; Decreto 372 de 2006; Ley 6 de 1945, artículo 17; Ley 65 de 1946, artículo 1; Ley 50 de 1990, artículos 99, 102 y 104; Ley 344 de 1996, artículos 13 y 14; Ley 244 de 1995;

Ley 100 de 1993, artículo 20, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, artículo 204; Ley 780 de 2002, artículo 12; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 67 a 70 y Código Contencioso Administrativo, artículos 2, 3 y s.s. Al desarrollar el concepto de violación adujo que el acto administrativo demandado debía ser declarado nulo, por cuanto 3 Folios 36 a 51 del expediente.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 4 incurrió en una violación de las normas jurídicas en que debería fundarse, toda vez que la entidad accionada no se puede amparar bajo la figura del contrato de prestación de servicios, ni de la tercerización, para evadir el pago de las prestaciones sociales que le correspondía asumir en virtud de la relación laboral que mantuvieron, teniendo en cuenta que se configuraron los tres elementos fundamentales del contrato realidad: la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia y la remuneración o retribución por ese trabajo. 2.

Contestación de la demanda El Municipio de La Virginia (Risaralda)4 se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda, pues aseguró que, entre el actor y ese ente territorial, lo que existió fueron unos contratos de prestación de servicios para ejecutar labores de vigilancia en la institución educativa que se le asignara en las que no hubo subordinación, continuidad, ni el cumplimiento de un horario de trabajo.

Tampoco se le pagó un salario sino los honorarios correspondientes al contrato, en consecuencia, no se configuraron los elementos de la relación laboral que pretende sea declarada. Adicionalmente, aclaró que el acto administrativo demandado no fue proferido por la Secretaría de Educación sino por la Secretaría de Servicios Administrativos y precisó que algunos contratos tenía n por objeto el mantenimiento de parques y zonas verdes y no servicios de vigilancia. Formuló como excepciones las de (i) inexistencia de la obligación, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, (iii) inexistencia de la supremacía de la realidad e (iv) inexistencia de una prestación derivada de una relación permanente y servicio no misional de la contratación celebrada, todas con sustento en que la relación laboral no existió de tal manera que no es llamada a responder por 4 Folios 81 a 91 del expediente.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 5 las pretensiones y estas no están llamadas a prosperar. De igual manera propuso los medios exceptivos de (v) caducidad, pues a su juicio debió demandar las actas de liquidación de cada uno de los contratos y no el oficio que es meramente informativo, (vi) buena fe, en el entendido que suscribió los contratos en atención a la normatividad legal aplicable y (vii) genérica, refiriéndose a declarar de oficio cualquiera excepción que se encuentre probada. 3.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial El 30 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda celebró audiencia inicial 5 en la que decidió (i) declarar saneado el proceso, (ii) resolver la falta de legitimación en la causa por pasiva en el fondo del asunto, porque fue formulada como una excepción de mérito, (iii) precisar que el medio exceptivo de caducidad en realidad corresponde al de ineptitud de la demanda y que est e no está llamado a prosperar en todo caso, puesto que con la admisión se aceptó que el oficio era susceptible de control jurisdiccional y el asunto se trata del reconocimiento de prestaciones periódicas de tal manera que no feneció la oportunidad de iniciar el medio de control y (iv) fijar el litigio en los siguientes términos: «¿Se encuentran demostrados los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, encubierta al parecer a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios? En caso de acreditarse la existencia de una relación laboral durante esa contratación, deberá establecerse si le asiste derecho al aquí demandante a obtener el pago de las prestaciones sociales, situación que será definida al momento de dictar sentencia, realizando las precisiones del caso respecto de los aportes a la seguridad social.

De igual forma se definirá la falta de legitimación en la causa por pasiva» 6. Asimismo, (v) declaró fallida la conciliación y (vi) decretó pruebas. 5 Folios 108 a 113 del expediente. 6 Folio 110 del expediente. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 6 4.

La sentencia apelada El 11 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda 7 declaró la nulidad del oficio demandado y ordenó al municipio de La Virginia (Risaralda) reconocer al demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de las órdenes de prestación de servicios correspondientes al período comprendido entre el 7 de julio de 2010 y el 31 de octubre de 2015, teniendo en cuenta que se configuró la prescripción de las mesadas anteriores a esas fechas.

De igual manera condenó al ente territorial a pagar las cotizaciones correspondientes a pensión y salud durante el lapso referido y le ordenó tener en cuenta todo el tiempo laborado por el señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ en el municipio de La Virginia (Risaralda) bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales.

Adicionalmente ordenó al municipio el pago compensatorio en dinero al demandante de las dotaciones de vestido y calzado de labor causados entre el 7 de julio de 2010 y el 30 de diciembre de 2010: 1 dotación, del 9 de febrero de 2011 al 9 de enero de 2012: 3 dotaciones, del 1 de abril de 2012 al 30 de octubre de 2012: 2 dotaciones, del 3 de enero de 2013 al 4 de julio de 2013: 1 dotación, del 2 de enero de 2014 al 4 de enero de 2014: 3 dotaciones, entre el 5 de enero de 2015 y el 31 de octubre de 2015.

Como fundamento de la decisión, aseguró que «sobre el primer y segundo elemento, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración, se tiene que los mismos se encuentran acreditados comoquiera que entre las partes no surgió ninguna controversia al respecto; por el contrario, tanto en el escrito demandatorio como su contestación, coinciden en indicar que el actor prestó sus servicios 7 Folios 142 a 153 del expediente.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 7 personales, a cambio de una prestación económica. En ese orden de ideas, la existencia de tales elementos se debe tener por cierta»8.

En ese sentido advirtió que de los contratos de prestación aportados al expediente quedó demostrado que el actor laboró como vigilante en los establecimientos educativos del municipio de La Virginia (Risaralda) en el interregno comprendido entre el 13 de febrero de 2008 y el 31 de octubre de 2015. De acuerdo con ello, sostuvo que de la naturaleza misma del empleo desempeñado por el actor se probó la subordinación, puesto que no se puede predicar algún grado de autonomía de las funciones de vigilancia, en el entendido que este servicio debe ser continuo y permanente a fin de mantener la seguridad tanto de quienes ocupan los colegios, como de los bienes muebles e inmuebles que los integran, lo cual asegura la eficiencia y calidad de la prestación del servicio educativo 9.

Sobre la pretensión de reconocimiento y pago de dotación, aseguró que si bien la Subsección B de la Sección Segunda del Con sejo de Estado en sentencia del 11 de mayo de 2017, en un caso similar señaló que no había lugar a esta porque no era una prestación social sino laboral, lo cierto es que se apartaba de esa decisión, toda vez que según lo previsto en el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1978 de 1989, el artículo 1 de la Ley 70 de 1988 y la sentencia C-995 de 2000 de la Corte Constitucional, «a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente» 10. 8 Vto.

Fol. 145 del expediente. 9 Al respecto citó la sentencia del 10 de julio de 2014 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad. Int. 2027 -2012 en la que se reconoció la labor de vigilancia de naturaleza permanente y subordinada. 10 Fol. 148 del expediente. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 8 En cuanto a las demás solicitudes de la demanda afirmó que (i) no se probó la causación de horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y compensatorios, (ii) la prima de servicios no era aplicable a funcionarios del orden territorial conforme la sentencia C-402 de 2013 expedida por la Corte Constitucional, (iii) no había lugar a la indemnización de las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, toda vez que no existía constancia que se hubieren realizado efectivamente y (iv) el reembolso de la retención en la fuente es una cuestión tributaria ajena al objeto del litigio.

Por último, en lo relacionado con la prescripción, señaló que «se declara la ocurrencia del fenómeno prescriptivo en lo que respecta a la Orden de Prestación de Servicio No. 010 de 2009 del 13 de noviembre de 2009 […] hacia atrás en el tiempo, comoquiera que una vez finalizado el término de ejecución del mismo (41 días), es decir, el 24 de diciembre de 2009, hubo una interrupción significativa en la prestación del servicio, en la medida en que la relación contractual se reanudó el 07 de julio de 2010 de conformidad al Contrato de Prestación de Servicios No. 054 de 2010 […], sin pruebas que respalden por ejemplo, que siguió prestando el servicio pero sin documentos soportes tales como órdenes de prestación del servicio, entre otros; luego, la parte actora debió haber presentado la reclamación administrativa correspondiente al primer contrato mencionado, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo, es decir, del 24 de diciembre de 2009 al 24 de diciembre de 2013; empero, el reclamo administrativo se efectuó el 18 de noviembre de 2015 (f.29).

Lo anterior teniendo en cuenta que la parte actora no expuso ningún argumento que justificara la interrupción en la contratación de servicios, tal y como se expuso, en donde se quedó más de seis meses por fuera. Lo advertido en este párrafo, en últimas, no afecta los aportes a la seguridad social del contratista por todo el tiempo efectivamente laborado, pues este ítem no prescribe, según los parámetros de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 9 unificación trazados por el Consejo de Estado 11»12. 5.

El recurso de apelación 5.1. La parte demandante 13 presentó recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, pues consideró que no valoró las pruebas documentales, copia de los libros de entrega de turnos, y testimoniales, que demostraron la causación de horas extras, así como no tuvo en cuenta que todo servidor público vinculado por contrato laboral tiene el derecho legal conforme a las Leyes 344 de 1966 y 244 de 1995 y el Decreto 1582 de 1998, al reconocimiento de una indemnización por el no pago de las cesantías, lo cual ocurrió en su caso; por consiguiente, se violó su derecho a la igualdad. 5.2.

El municipio de La Virginia (Risaralda)14 solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, pues resaltó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto fáctico porque se abstuvo de recepcionar el interrogatorio de parte y las pruebas testimoniales decretadas en la audiencia inicial y a un así analizó e interpretó los contratos de prestación de servicio aportados al expediente.

Por otra parte, aseguró que del acervo probatorio no se puede inferir la subordinación del actor por el despliegue de las labores propias del contrato que celebró, respecto del cual resulta lógico que la entidad contratante regulara su cumplimiento bajo la supervisión de la entidad territorial. En ese orden de ideas, aseguró que no se configuró el vínculo laboral entre el señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ con el municipio, porque su vinculación obedeció a la suscripción 11 Refiriéndose a la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente radicado 23001 -23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015). 12 Fol. 151 del expediente. 13 Folios 166 a 170 del expediente. 14 Folios 155 a 165 del expediente.

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Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante y el municipio de La Virginia (Risaralda) 15 no se pronunciaron16. 7. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio como consta en el informe secretarial visible en folio 206 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con lo expuesto en los recursos de apelación presentados, se deberá determinar si: ¿entre el señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ y el municipio de La Virginia (Risaralda) se presentó una relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servicios? Adicionalmente, será necesario establecer el alcance del restablecimiento del derecho, en caso de que haya lugar a este. 15 Folios 370 a 372 del expediente. 16 Informe secretarial en folio 206 del expediente.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 11 Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial. 3.1 Del contrato realidad En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 17 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 12 Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199718, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de l a entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 19. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de 18 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 13 restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 20.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, q ue es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 14 por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 21. Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 22.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 15 Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202123 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contenc ioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 16 En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política 24. 4.

Análisis del caso concreto. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados. a) Contratos de prestación suscritos entre el demandante y el Municipio de La Virginia (Risaralda).

De acuerdo con las pruebas documentales aportadas en folios 3 a 25 y el CD en folio 97 del expediente, el señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ suscribió los siguientes contratos con el municipio de La Virginia (Risaralda): N° Contrato u orden de servicio Objeto Fecha inicial Fecha final Duración Valor contrato Certificado del 5 de enero de 2009 suscrito por la secretaria de servicios administrativos y contratación del municipio de La Virginia Supernumerario con funciones de obrero 13/02/2008 27/02/2008 14 días $663.468 mensual 11/03/2008 31/03/2008 20 días 14/05/2008 31/05/2008 17 días 15/07/2008 31/07/2008 16 días 16/09/2008 15/10/2008 30 días Orden de servicio No. 010 Vigilancia 08/01/2009 07/09/2009 8 meses $ 5.714.848 24 De igual manera mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 17 Orden de servicio No. 109 Vigilancia 20/11/2009 31/12/2009 41 días $ 976.272 Orden de servicio No. 003 Vigilancia 01/01/2010 31/03/2010 3 meses $ 3.214.602 Adición orden de servicio No. 003 01/04/2010 15/05/2010 45 días Orden de servicio No. 054 Vigilancia 07/07/2010 31/12/2010 5 meses y 24 días $ 4.143.268 Orden de servicio No. 009 Vigilancia 01/02/2011 31/12/2011 11 meses $ 8.173.000 Orden de servicio No. 004 Vigilancia 03/01/2012 30/03/2012 2 meses y 27 días $ 2.279.669 Orden de servicio No. 020 Vigilancia 01/04/2012 30/06/2012 3 meses $ 2.358.282 Orden de servicio No. 040 Vigilancia 10/07/2012 10/10/2012 3 meses $ 2.358.282 Orden de servicio No. 066 Vigilancia 01/11/2012 31/12/2012 2 meses $ 1.572.188 Orden de servicio No. 008 Vigilancia 03/01/2013 03/04/2013 3 meses $ 2.453.085 Orden de servicio No. 033 Vigilancia 04/04/2013 04/09/2013 5 meses $ 4.088.475 Orden de servicio No. 088 Vigilancia 20/09/2013 31/12/2013 3 meses y 11 días $ 2.752.910 Orden de servicio No. 013 Vigilancia 02/01/2014 01/07/2014 6 meses $ 5.151.486 Adición orden de servicio No. 013 02/07/2014 01/10/2014 3 meses $2.575.743 Orden de servicio No. 061 Prestar los servicios para la recuperación y mejoramiento de los parque y plazoletas del municipio, de todas las actividades y procedimientos relacionados con el mantenimiento de parques y zonas verdes. 02/10/2014 31/12/2014 89 días $ 2.547.180 Orden de servicio No. 004 Realizar actividades para la recuperación y mejoramiento de los parques y plazoletas del municipio y tareas relacionadas con el mantenimiento de parques y zonas verdes. 05/01/2015 30/04/2015 4 meses $ 3.571.800 Orden de servicio No. 029 Vigilancia 01/05/2015 31/10/2015 6 meses $ 5.357.700 b) Solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

El 18 de noviembre de 2015, el señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ solicitó del municipio de La Virginia (Risaralda) el reconocimiento de una relación laboral, producto de los contratos de prestación de servicios de vigilancia que suscribió con esa entidad y el pago de las prestaciones sociales causadas desde el 2 de enero de 2008 hasta el 31 de octubre de 2015 25. 25 Folios 26 a 29 del expediente.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 18 c) Acto administrativo demandado. A través de Oficio No. 4055320 del 21 de diciembre de 2015, la secretaria de servicios administrativos del municipio de La Virginia (Risaralda) negó la anterior petición con fundamento en que el actor, en su calidad de contratista, no tenía derecho al reconocimiento de prestaciones sociales conforme lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 199326. 4.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado y las pruebas allegadas al expediente la Sala de Decisión advierte lo siguiente: El señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ suscribió con el municipio de La Virginia (Risaralda) 16 contratos de mínima cuantía cuyas órdenes de servicios se identificaron en el literal a) del numeral anterior, de las cuales 14 tenían por objeto la prestación del servicio de vigilancia en diferentes establecimientos de dicho ente territorial y 2 el mantenimiento de parques y zonas verdes.

De igual manera, se allegó constancia de la secretaría de servicios administrativos y contratación del municipio de La Virginia (Risaralda) visible en el CD a folio 97 del expediente, en la que certificó que el señor HENRY JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ laboró en calidad de supernumerario con funciones de obrero en el año 2008, por un total de 97 días y como contratista para el mantenimiento de parques por 93 días.

Sobre lo anterior, la Sala de Decisión advierte en primer lugar que, respecto a la prestación del servicio del demandante al municipio de La Virginia (Risaralda) (i) como supernumerario con funciones de obrero durante el año 2008 esta no se tendrá en cuenta a efectos 26 Folios 24 a 25 del expediente. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 19 de analizar si hubo una relación laboral o no, porque es propio de ese tipo de vinculación al desempeñar empleos públicos de manera temporal y (ii) como contratista para cumplir labores de recuperación, mejoramiento y mantenimiento de parques y plazoletas con motivo de las órdenes de servicios No. 061 y 004 para los períodos comprendidos entre el 2 de octubre de 2014 y el 31 de diciembre de 2014 y del 5 de enero de 2015 al 30 de abril de 2015, no obra constancia de que se presentaran los elementos de una relación laboral, puesto que si bien se desprende que el servicio se prestó personalmente y que fue remunerado por ello, no existe ninguna prueba que demuestre la subordinación. Situación diferente ocurre en relación con las órdenes de servicio cuyo objeto fue prestar los servicios de vigilancia en los diferentes establecimientos de propiedad del municipio, pues conforme lo ha aceptado esta Sección, respecto a estas funciones es inadmisible afirmar que el demandante realizó actividades temporales e independientes, por cuanto la labor contratada exige que se brinde el servicio de seguridad de forma permanente y continuada toda vez que «es deber de las entidades o establecimientos públicos y con mayor razón, si son del sector educativo, garantizar la seguridad de las personas que concurren a las mismas, así como también, de los bienes muebles y enseres que sean de propiedad del ente respectivo y con los cuales, facilita la prestación de los servicios para los cuales fueron creados» 27.

Como consecuencia de lo manifestado, es posible inferir que, para cumplir con las labores de vigilancia, el demandante debía atender las órdenes del contratante a quien le correspondía determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que debía prestarse el servicio, lo cual implica que el elemento de subordinación también se encuentra acreditado en la medida que era indispensable para desarrollar el objeto contractual. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 25 de mayo de 2017.

Expediente Rad. Núm.: 66001-23-33-000-2013-00468-01(2093-15) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 20 En ese sentido, se tiene que el señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ demostró la relación laboral que sostuvo con la entidad demandada solamente durante los lapsos que ejerció como vigilante, pero no como contratista para el mantenimiento de parques y plazoletas, pues de la actividad de celaduría se desprende la subordinación. De acuerdo con lo expuesto, a diferencia de lo resuelto por el juez de primera instancia quien reconoció el tiempo que transcurrió entre el 7 de julio de 2010 y el 31 de octubre de 2015, los únicos períodos por los cuales considera la Sala de Decisión que se configuró la relación laboral, por cuanto se demostraron los elementos que la configuran, son los siguientes: Orden de servicio No. 010 Vigilancia 08/01/2009 07/09/2009 8 meses $ 5.714.848 Orden de servicio No. 109 Vigilancia 20/11/2009 31/12/2009 41 días $ 976.272 Orden de servicio No. 003 Vigilancia 01/01/2010 31/03/2010 3 meses $ 3.214.602 Adición orden de servicio No. 003 01/04/2010 15/05/2010 45 días Orden de servicio No. 054 Vigilancia 07/07/2010 31/12/2010 5 meses y 24 días $ 4.143.268 Orden de servicio No. 009 Vigilancia 01/02/2011 31/12/2011 11 meses $ 8.173.000 Orden de servicio No. 004 Vigilancia 03/01/2012 30/03/2012 2 meses y 27 días $ 2.279.669 Orden de servicio No. 020 Vigilancia 01/04/2012 30/06/2012 3 meses $ 2.358.282 Orden de servicio No. 040 Vigilancia 10/07/2012 10/10/2012 3 meses $ 2.358.282 Orden de servicio No. 066 Vigilancia 01/11/2012 31/12/2012 2 meses $ 1.572.188 Orden de servicio No. 008 Vigilancia 03/01/2013 03/04/2013 3 meses $ 2.453.085 Orden de servicio No. 033 Vigilancia 04/04/2013 04/09/2013 5 meses $ 4.088.475 Orden de servicio No. 088 Vigilancia 20/09/2013 31/12/2013 3 meses y 11 días $ 2.752.910 Orden de servicio No. 013 Vigilancia 02/01/2014 01/07/2014 6 meses $ 5.151.486 Adición orden de servicio No. 013 02/07/2014 01/10/2014 3 meses $2.575.743 Orden de servicio No. 029 Vigilancia 01/05/2015 31/10/2015 6 meses $ 5.357.700 Ahora bien, de los períodos relacionados, la Sala de Decisión evidencia que hubo tres interrupciones mayores a 30 días hábiles: del 8 de septiembre de 2009 al 19 de noviembre de 2009; del 16 de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 21 mayo de 2010 al 6 de julio de 2010 y del 2 de octubre de 2014 al 30 de abril de 2015.

Bajo ese contexto, teniendo en cuenta que el actor (i) laboró del 8 de enero de 2009 hasta el 31 de octubre de 2015, (ii) tuvo una interrupción mayor a 30 días hábiles entre los períodos comprendidos del 8 de septiembre de 2009 al 19 de noviembre de 2009, del 16 de mayo de 2010 al 6 de julio de 2010 y del 2 de octubre de 2014 al 30 de abril de 2015, iii) radicó solicitud de reconocimiento de la relación laboral, el 18 de noviembre de 2015 y (iii) presentó demanda el 13 de junio de 2016 28, la Sala advierte que hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 15 de mayo de 2010.

Lo anterior, por cuanto transcurrió un término mayor a tres años desde el 15 de mayo de 2010, fecha de terminación de la orden de servicio No. 003 de 2010, al 18 de noviembre de 2015; sin embargo, se aclara que los aportes a pensión no están sometidos a este fenómeno extintivo. En ese orden de ideas, se modificará el numeral primero de la sentencia recurrida que declaró la prescripción de las prestaciones sociales anteriores al 7 de julio de 2010, en el sentido de precisar que el fenómeno ocurrió respecto de las prestaciones causadas con anterioridad al 15 de mayo de 2010.

De igual forma, toda vez que se observa que en la parte resolutiva del fallo impugnado el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la nulidad del acto administrativo demandado e inmediatamente ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales, pese a que en la parte motiva reconoció la existencia de la relación laboral, se adicionará el numeral segundo 29 en el sentido de declararla por los 28 Folio 64 del expediente. 29 «2.SE DECLARA la nulidad del Oficio No. 4055320 del 21 de diciembre de 2015. expedido por el municipio de La Virginia - Secretaría de Educación, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral que sostuvieron las partes, así como el pago de las prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia».

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 22 períodos referidos en el cuadro anterior, esto es, del 8 de enero de 2009 al 7 de septiembre de 2009, del 20 de noviembre de 2009 al 15 de mayo de 2010, del 7 de julio de 2010 al 1 de octubre de 2014 y del 1 de mayo de 2015 al 31 de octubre de 2015, sin tener en cuenta las interrupciones citadas.

Igualmente, se modificará el numeral tercero 30 de la providencia apelada con el propósito de precisar los lapsos de tiempo que resultaron probados según lo manifestado en el párrafo precedente y las consideraciones sobre la prescripción. En ningún caso se podrán tener en cuenta las interrupciones mayores a treinta (30) días hábiles y en todo caso se debe precisar que durante las interrupciones menores tampoco se podrán tener en cuenta a efectos del reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

Asimismo, se modificará este numeral para ordenar que se incluya en las prestaciones sociales reconocidas la prima de servicios, pero solo por el tiempo comprendido entre el 1 de mayo de 2015 al 31 de octubre de 2015. Lo anterior, teniendo en cuenta que (i) desde el año 2015 se empezó a pagar la prima de servicios a los empleados públicos del nivel territorial en razón de lo previsto en el artículo 1 del Decreto 2351 de 2014 y (ii) el demandante acreditó un período posterior a esa anualidad en el que se demostró la relación laboral, del 1 de mayo de 2015 al 31 de octubre de 2015, motivo por el cual sí le asiste entonces el pago de esta prestación. Por otra parte, en relación con la devolución de los aportes al demandante ordenada en el numeral cuarto 31 de la sentencia 30 «3.

Asimismo, se ordena a la entidad territorial pagar en favor de la demandante NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 23 recurrida, la Sala advierte que según la posición unificada de esta Corporación en sentencias el 26 de agosto de 2016 y del 9 de diciembre de 2021, no es procedente esta condena en consideración a que los aportes a salud y pensión son de carácter obligatorio y de naturaleza parafiscal, específicame nte respecto a estos últimos se reitera que pese a su imprescriptibilidad no es posible su devolución, por consiguiente se revocará esta orden 32, y en su lugar se negará dicha pretensión. En lo referente al numeral quinto, a través del cual el Tribunal ordenó que «el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, se debe computar para efectos pensionales » se adicionará para precisar que se deberán efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo fondo de pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador para la fecha en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios.

Para tales efectos el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Ahora bien, en relación con el pago compensatorio en dinero de las dotaciones de vestido y labor ordenada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la Sala de Subsección advierte que la Ley 11 de 1984 creó a favor de los trabajadores particulares el derecho al suministro de vestido y calzado de labor como una prestación pagada en especie sin carácter retributivo o salarios. los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, porcentaje que por ley correspondía al empleador y que éste debió trasladar a los Fondos respectivos durante el período acreditado en que prestó sus servicios.

En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia». 32 En este aspecto esta Sala de Subsección ratifica lo dispuesto en sentencia del 17 de marzo de 2022 proferida dentro del radicado número: 50001-23-31-000-2007- 00239-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 24 Posteriormente, la Ley 70 de 1988 33, previó en su artículo primero esta prerrogativa para los empleados de los misterios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta del nivel nacional que percibieran una remuneración mensual inferior a dos salarios mínimos y q ue hubieren prestado sus servicios en un periodo no inferior de tres meses al reconocimiento del calzado y el vestido.

Un año después, el artículo 1 del Decreto 1978 de 1989 34, extendió dicho beneficio a los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades territoriales la cual debía ser entregada los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año, siempre que se cumplieran los requisitos precitados. Finalmente el artículo 1 de Decreto 1919 de 2002, concedió este derecho a los empleados que prestan sus servicios en las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamentales, distrital y municipal a partir del 27 de agosto de 2002, fecha en que fue expedida la norma y extendió el derecho a su favor.

Ahora bien, para esta Sección 35 la dotación no se puede pagar en dinero mientras el vínculo laboral esté vigente, pero, en caso de 33 «Artículo 1º.- Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo le gal vigente, Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora […]» Destacado de la Sala. 34 «ARTÍCULO 1o.

Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economí a mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo » 35 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., veintitrés NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 25 que el empleador no la hubiere suministrado y se produzca el retiro es procedente el reconocimiento de una indemnización 36.

En ese orden de ideas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 del Decreto No. 1978 de 1989 y la posición de la Corte Constitucional en sentencia C – 995 de 2000, que definió la naturaleza jurídica del suministro de calzado y vestido de labor como una «prestación social», el demandante tiene derecho a su reconocimiento, porque demostró los dos supuestos necesarios para ello: (i) haber laborado para la respectiva entidad por lo menos 3 meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro y (ii) devengar menos de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes en los períodos comprendidos del 7 de julio de 2010 al 1 de octubre de 2014 (recibió mensual un promedio de $858.581 y el salario mínimo era de $616.000) y del 1 de mayo de 2015 al 31 de octubre de 2015 (recibió mensual un promedio de $892.950 y el salario mínimo era de $644.350).

Además, la entidad demandada no demostró que durante el vínculo laboral con el demandante le suministrara las dotaciones anuales de calzado y vestido de labor. De acuerdo con lo anterior, el numeral sexto 37 que reconoció la dotación al señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ será (23) de agosto de dos mil doce (2012). Radicación: 15001 -23-31-000-2000-01466- 01(0716-10).

Actor: Emperatriz Bayona de Ramírez. Demandado: Mu nicipio de Pesca – Boyacá. Ver también sentencia del 30 de julio de 2009, Radicación: 15001 -23-31- 000-2000-02298-01(0489-08), Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. 36 «[…] La dotación se entregará en especie, a razón de tres (3) pares de zapatos y tres (3) vestidos de labor, para el empleo de bibliotecaria, por cada año de servicios prestados, teniendo en cuenta que el Decreto 1978 de 1989, en su artículo 2, dispone que el suministro debe realizarse los días 30 de abril, 30 de agosto, y 30 de diciembre de cada año, siempre y cuando no haya prescrito este derecho y la demandante tenga vigente el vínculo laboral […] En caso de que se haya producido el retiro del servicio de la demandante, habrá lugar a reconocer la dotación en dinero, de los per íodos adeudados, pues si se ha negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación surge el derecho a la indemnización de esta prestación. La jurisprudencia y doctrina han señalado que sólo es viable la compensación en dinero, en los siguientes casos: a) Que se trate de fallos judiciales, dentro de los cuales se ordene a la entidad al pago de dicha "Prestación Social" y b) Cuando el reconocimiento de la dotación se haga con posterioridad a la vigencia del vínculo laboral […]» Destacado fuera del texto. 37 « 6. se condena a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 26 confirmada, pero se modificará en el entendido que hay lugar a su reconocimiento solo por los períodos comprendidos del 7 de julio de 2010 al 1 de octubre de 2014 y del 1 de mayo de 2015 al 31 de octubre de 2015, pues se reitera que la prescripción operó sobre las prestaciones causadas con anterioridad al 15 de mayo de 2010.

En relación con las horas extras, se confirmará la negativa del Tribunal pues se evidencia que la parte demandante no acreditó su causación, teniendo en cuenta que, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, no constan en el proceso los libros de turnos, ni se recaudaron testimonios, respecto de los cuales se pueda a llegar a la certeza que el demandante tiene derecho a su reconocimiento.

Finalmente, sobre la sanción por el pago tardío de las cesantías no es posible acceder a esta pretensión, por cuanto el reconocimiento y pago de las cesantías surge solo con ocasión de la sentencia que declara la relación laboral, en consecuencia, no hay lugar a ella. Antes de terminar, se debe aclarar, en relación con el argumento de la entidad territorial que el Tribunal Administrativo de Risaralda se abstuvo de recepcionar el interrogatorio de parte del señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ y los testimonios, que dicho argumento no está llamado a prosperar, toda vez que en la audiencia de pruebas practicada el 28 de febrero de 2018 (fols.124 a 126) expresamente quedó señalado que la parte demandante desistía del interrogatorio y que los testigos no se presentaron, en tal sentido no se incurrió en el defecto fáctico alegado por el municipio.

En conclusión, de acuerdo con los argumentos expuesto s, la Sala de Decisión (i) modificará el numeral primero de la sentencia del demandante de las dotaciones de vestido y calzado de labor causada entre el 7 de julio 2010 hasta el 30 de diciembre de 2010: 1 dotación, del 9 de febre ro de 2011 hasta el 9 de enero de 2012: tres dotaciones, del 1 de abril de 2012 hasta el 30 de octubre de 2012: dos dotaciones, del 3 de enero de 2013 hasta el 04 de julio de 2013: 1 dotación, del 2 de enero de 2014 hasta el 04 de enero de 2014: tres dotac iones, del 5 de enero de 2015 hasta el 31 de octubre de 2015: tres dotaciones.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 27 impugnada que declaró probado el fenómeno extintivo para precisar que ocurrió respecto las prestaciones causada con anterioridad al 15 de mayo de 2010, salvo los aportes a pensión, (ii) adicionará el numeral segundo para declarar la relación laboral por los períodos que resultó probada, (iii) modificará el numeral tercero, en el sentido de precisar que las prestaciones sociales solo serán reconocidas por el período comprendido del 7 de julio de 2010 al 1 de octubre de 2014 y del 1 de mayo de 2015 al 31 de octubre de 2015, teniendo en cuenta la declaratoria de prescripción (iv) revocará el numeral cuarto que ordenó la devolución de los aportes en pensión y salud al demandante y en su lugar se negarán, (v) adicionará el numeral quinto para precisar que el municipio de La Virginia (Risaralda) deberá efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo fondo de pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador para las fechas en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios y (vi) modificará el numeral sexto y en su lugar se precisará que el pago compensatorio en dinero al demandante de las dotaciones de vestido y calzado es solo por los períodos comprendidos del 7 de julio de 2010 al 1 de octubre de 2014 y del 1 de mayo de 2015 al 31 de octubre de 2015.

En todo lo demás la sentencia será confirmada. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 28 Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que no resultó probada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia del 11 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que declaró probada la excepción de prescripción conforme los argumentos expuestos en la parte considerativa de este fallo, el cual quedara así: «1. SE DECLARA probada de oficio parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho respecto las prestaciones sociales anteriores al 15 de mayo de 2010, en los términos anotados en la parte motiva.

Salvo los aportes a pensión».

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la sentencia del 11 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el cual quedará así: «2.SE DECLARA la nulidad del Oficio No. 4055320 del 21 de diciembre de 2015 expedido por el municipio de La Virginia - Secretaría de Educación, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral que sostuvieron las partes así como el pago de las prestaciones sociales correspondientes, en consecuencia, se declara la existencia de la relación laboral entre el señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ y el municipio de La Virginia (Risaralda) por los períodos comprendidos del 8 de enero de 2009 al 7 de septiembre de 2009, del 20 de noviembre de 2009 al 15 de mayo de 2010, del 7 de julio de 2010 al 1 de octubre de 2014 y del 1 de mayo de 2015 al 31 de octubre de 2015, sin tener en cuenta las interrupciones citadas, entre un lapso y otro, entre los diferentes contratos, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia».

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 29 TERCERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia impugnada, el cual quedará así: «3.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de La Virginia a reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 7 de julio de 2010 al 1 de octubre de 2014 y del 1 de mayo de 2015 al 31 de octubre de 2015, salvo las interrupciones advertidas y teniendo en cuenta la declaratoria de prescripción. Dentro de las prestaciones sociales reconocidas se deberá incluir la prima de servicios pero solo por el período comprendido entre el 1 de mayo de 2015 y el 31 de octubre de 2015 ».

CUARTO: REVOCAR el numeral CUARTO de la sentencia apelada y en su lugar, QUINTO: NEGAR la devolución al demandante de los aportes a salud y pensión que realizó de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEXTO: ADICIONAR el numeral QUINTO del fallo recurrido, el cual quedará así: «5. El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, se debe computar para efectos pensionales. SE ORDENA al municipio de La Virginia (Risaralda) efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo fondo de pensiones del demandante, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador para las fechas en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios, es decir, por los períodos comprendidos del 8 de enero de 2009 al 7 de septiembre de 2009, del 20 de noviembre de 2009 al 15 de mayo de 2010, del 7 de julio de 2010 al 1 de octubre de 2014 y del 1 de mayo de 2015 al 31 de octubre de 2015, sin tener en cuenta las interrupciones entre uno y otro períodos conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador».

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00586-01 (4936-2018) Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 30 SÉPTIMO: MODIFICAR el numeral SEXTO de la sentencia del 11 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el cual quedará así: «6.

Se condena a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor del demandante de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre 7 de julio de 2010 al 1 de octubre de 2014 y del 1 de mayo de 2015 al 31 de octubre de 2015.» OCTAVO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 11 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda según las razones señaladas en las consideraciones de este fallo 38.

NOVENO: Sin condena en costas en esta instancia.

DÉCIMO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ EN COMISIÓN RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE 38 «7. SE CONDENA a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del articulo 187 del C.P A C.A, para lo cual se observara lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.(sic) La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el articulo 192 del PACA.

Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del Articulo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.

8. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda».