Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia Demandada: Procuraduría General de la Nación1 Tema: Disciplinario.

Sanción por la comisión de la falta gravísima prevista en el artículo 48.312 de la Ley 734 de 2002. Sentencia de segunda instancia Asunto Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 22 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1.1. La demanda3 y su reforma4 1.1.1. Las pretensiones 1. Nelson Ricardo Mariño Velandia presentó demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo5, en orden a que se declarara la nulidad de los siguientes actos: 1 En adelante PGN. 2 «Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley». 3 Samai, expediente 85001233300020170014300, índice 5, archivo «9_ED_001DEMANDACONANEXOS(.PDF)», pág. 133. 4 Samai, expediente 85001233300020170014300, índice 5, archivo «16_ED_001REFORMADDANRDPD(.PDF) NroActua 6». 5 En adelante CPACA. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia 1.1.

Fallo de primera instancia del 4 de diciembre de 2012, expedido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, por medio del cual fue sancionado con destitución e inhabilidad general por 14 años. 1.2. Fallo de segunda instancia del 24 de enero de 2013, suscrito por la Sala Disciplinaria de la PGN, en el que se confirmó la decisión. 2.

A título de restablecimiento del derecho pidió la restitución de todos sus derechos políticos. 1.1.2. Fundamentos fácticos 3. Los hechos relevantes del caso son los siguientes: 4. En el año 2012, la gobernación del Casanare asignó en el presupuesto una partida económica tendiente a garantizar el servicio de alimentación escolar. 5.

Como gobernador, previas gestiones con el Ministerio de Educación Nacional, suscribió el Convenio de Cooperación 001 del 14 de mayo de 2012 con la Caja de Compensación Familiar de Casanare -Comfacasanare-, cuyo objeto era aunar esfuerzos para garantizar el servicio de restaurante escolar a 62.895 estudiantes, con miras a hacer efectiva la prestación, ampliación y sostenibilidad de la asistencia educativa por 120 días [calendario escolar].

El valor total ascendió a $18.294.885.400. 6. Para la ejecución, la entidad territorial aportó $17.894.885.400 y Comfacasanare contribuyó con un monto de $400.000.000. El 50% se desembolsaría como anticipo cuando se cumpliera con los requisitos de perfeccionamiento y, el restante, se giraría hasta un 95% del valor del saldo faltante a través de actas parciales, previa la presentación del informe de ejecución. El 5% pendiente se haría efectivo cuando se suscribieran las actas de terminación y liquidación «del contrato». 7.

Por la «magnitud del proyecto emprendido y el significativo número de raciones contratadas que se debían entregar diariamente» Comfacasanare suscribió el Contrato de Suministro 685 del 31 de mayo de 2012 con la Unión Temporal [UT] Alimenta Casanare 2012. El valor fue de $16.694.848.800 y su objeto consistió en «la preparación y distribución de almuerzos a 62.895 estudiantes de las instituciones educativas del Departamento de Casanare durante 120 días, en ejecución del aludido Convenio No. 001». 8.

En la actuación especial de fiscalización a los recursos de regalías, la Contraloría General de la República concluyó que, por intermediación de Comfacasanare con la UT se presentó una diferencia de $1.200.036.600 –sin indexar–, es decir, un mayor gasto para el departamento y, por consiguiente, un detrimento patrimonial. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia En el mismo documento se advirtió sobre posibles incidencias de carácter penal y disciplinario. 9.

El proceso disciplinario inició por la queja radicada el 27 de agosto de 2012 por Pedro Antonio Roa Ramírez, quien afirmó que la caja, sin someterse a los presupuestos de la Ley 80 de 1993, subcontrató las obligaciones propias del convenio. Además, advirtió que su ejecución tuvo incumplimientos reiterados e injustificados y que los alimentos no cumplían con los estándares mínimos de calidad porque eran deficientes en su contenido y calidad. 10.

El 31 de agosto de 2012 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal inició indagación preliminar en su contra. Luego, el 26 de septiembre de 2012, fue llamado a audiencia dentro del procedimiento verbal disciplinario y le imputó 2 cargos con la calificación de la conducta como culposa gravísima y la falta disciplinaria como gravísima, debido a su adecuación típica en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, específicamente, por el desconocimiento de los principios de la contratación administrativa: 10.1.

Se utilizó indebidamente la figura del convenio de cooperación para contratar, de manera directa, la prestación del servicio de almuerzos escolares con Comfacasanare y, por consiguiente, eludir el proceso licitatorio. Dicha caja fungió como un mero intermediario. 10.2. Comfacasanare, para cumplir con el objeto del convenio, suscribió el Contrato de Suministro 685 del 31 de mayo de 2012 con la UT, con el mismo objeto del convenio de cooperación, «presentándose una diferencia por un valor de $1.200.036.600, se generó en la intermediación, además de la tercerización presuntamente innecesaria de la contratación de COMFACASANARE, un mayor gasto para el departamento, por concepto de atención del servicio de almuerzos escolares para estudiantes del ente territorial [ ]» [sic]. 11.

El 4 de diciembre de 2012 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal dictó el fallo de primera instancia. Se analizó la naturaleza jurídica de la caja de compensación, el convenio de cooperación, los sobrecostos de la tercerización y la defraudación de los principios de transparencia y responsabilidad. En consecuencia, se calificaron las conductas a la luz del artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima por desatención elemental, en tanto debía percatarse que con la suscripción del convenio se generaba un mayor gasto para la entidad.

En cuanto a la ilicitud sustancial, consignó que se desatendieron los principios de economía, transparencia y responsabilidad previstos en el estatuto contractual. 12. La decisión fue confirmada el 24 de enero de 2013 por la Sala Disciplinaria de la PGN. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 13. Como tales se señalaron los artículos 355 de la Constitución Política; 138 del CPACA; 1 del Decreto 1403 de 1992; 34.1, 35.1 y 48.1 de la Ley 734 de 2002; 28.8, 26 [núm. 1, 2, 4 y 5] y 25 [núm. 4 y 11] de la Ley 80 de 1993; en su concepto, porque: 14. Las autoridades disciplinarias incurrieron en un error de interpretación jurídica porque establecieron que la «reconocida idoneidad» de las entidades sin ánimo de lucro se demostraba a través de la capacidad técnica y financiera para ejecutar específicamente cada clase de convenio de cooperación y no con la experiencia acreditada en la ejecución de los negocios, a pesar de que el Decreto 1403 de 1992 previó que esta era la experiencia con resultados satisfactorios que acreditaran la capacidad para realizar el objeto del contrato.

Además, como dicha norma era anterior a la Ley 80 de 1993, se debían atender solo las reglas previstas en el Decreto 777 de 1992. 15. De conformidad con el artículo 355 de la Constitución, a las entidades sin ánimo de lucro solo se les podía exigir que acreditaran su participación en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del convenio, de forma directa o en proponentes plurales, tal como lo acreditó Comfacasanare.

Sin embargo, la entidad desconoció el acta del 2 de mayo de 2012, expedida por la Secretaría de Educación del departamento, en la cual se dio fe que sí contaba con el atributo de idoneidad y experiencia exigido por dicho canon. 16. La PGN no manifestó que estuviera prohibida la subcontratación, pero a su vez anotó que se mutó la naturaleza del convenio, en tanto pasó a ser un simple contrato de intermediación, con lo cual se evidenciaba la falta de capacidad técnica y administrativa para desarrollar el objeto contractual a pesar de que en otro momento afirmó que aquella mantenía incólume la relación jurídica contractual primigenia, la cual fue cumplida, pues los almuerzos sí se entregaron a los estudiantes en condiciones de calidad e higiene. 17.

También se incurrió en error al hacer la calificación jurídica de los hechos constitutivos de la presunta falta gravísima, pues se desconoció que a los convenios de cooperación no se les aplicaba ninguno de los principios de la contratación estatal por estar expresamente excluidos de la aplicación de la Ley 80 de 1993. 18. El deber de acatar los fines de la contratación no se incumplió porque el convenio se ejecutó a cabalidad y el saldo por la diferencia entre el presupuesto oficial del convenio, así como lo pagado a la UT, resultó a favor de la gobernación del Casanare. 19.

También se incurrió en falsa motivación porque (i) el ejercicio de subsunción 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia típica fue desatinado al imputar la infracción de un deber respecto del cual carecía de todo dominio del hecho, pues no fue él quien preparó los estudios previos y, por lo tanto, no podía anticipar de manera razonable que los almuerzos podían ser contratados a un precio más económico que el presupuesto oficial y bajo las mismas condiciones de calidad e higiene; y (ii) debido a la prematura intervención de la PGN, es decir, antes de que terminara la ejecución, el supuesto saldo a favor de la gobernación por $1.200.036.600 fue objeto de reconocimiento en la liquidación del convenio, lo que significó que no se presentara mayor valor que hubiera hecho la ejecución del objeto más onerosa para el departamento. 20.

La tesis de la PGN respecto de la ilicitud sustancial fue redundante, pues al señalar que con la supuesta tramitación de la contratación directa y de la celebración del convenio se produjo una violación a los principios de responsabilidad, transparencia, selección objetiva y economía solo se reprodujo la infracción del deber funcional ya calificada en la falta. 21.

Los actos confundieron deliberadamente una exigencia de culpa gravísima con los estándares de comportamiento propios de las culpas leves o levísimas que eran disciplinariamente irrelevantes, en tanto exigieron «prudencias acuciosas y en extremo solícitas» que eran opuestas a las negligencias en las que incurrían los servidores públicos más descuidados en el ejercicio de sus funciones. 22.

Asimismo, la noción que se manejó de culpa gravísima por desatención elemental rayó en el extremo de considerar cualquier inobservancia de una regla de conducta igual que cualquiera como de obligatorio cumplimiento, con lo cual lo ubicaron en un estándar de imposible cumplimiento como era «tomarle la delantera al pensamiento y a la acción de sus subalternos en la tramitación y preparación de la minuta» que dio lugar al convenio de cooperación, cuando no estaba en capacidad de controlar esas situaciones. 23.

No se hizo análisis alguno sobre la prueba en la que fundó la supuesta inobservancia del deber funcional a título de culpa gravísima. Se erigió «sobre un artilugio meramente retórico» en la que se extrajo la desatención elemental de una regla de obligatorio cumplimiento considerada en abstracto. Se evidenció la falta de argumentos fácticos y jurídicos del operador jurídico para reprochar la incuria.

El fallo debió recurrir a una adjudicación temeraria respecto de un acto propio de las competencias de los funcionarios de la Secretaría de Educación y de los asesores de su despacho del que no tenía capacidad de dominio. 24. En efecto, podía creer que tales funcionarios, encargados por el manual de funciones, al tramitar el procedimiento de selección y celebrar el convenio de cooperación, actuaron a la luz de las normas y de acuerdo con los requerimientos socioculturales.

Según se demostró, estaba enterado de la situación e impartió directrices a fin de que se tomara la decisión que propugnara por la buena marcha 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia de la función pública.

Se le sancionó, no por la presencia de una conducta imprudente, sino por «no observar una esmeradísima diligencia en prever, aún antes de que sucediera, de que sus subalternos iban a actuar de forma contraria a derecho, haciéndole firmar un convenio que no se avenía a los principios de la contratación estatal». 25. Lo anterior agregado a que no era abogado y que la materia objeto de vigilancia y control estaba lejos de ser pacífica, por lo tanto, no podía tener sino un conocimiento formal acerca de lo que era legal o ilegal en materia de contratación estatal.

No estaba en condiciones de advertir la presencia del supuesto peligro causado con el referido acuerdo de voluntades. 1.2. Contestación de la demanda6 y su reforma7 26. La PGN se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en lo siguiente: 27. Los actos acusados realizaron una juiciosa valoración ajustada a las reglas de la sana crítica.

El actor no debatió la inexistencia de los hechos, sino que se debieron valorar en su favor situaciones que lo eximían de responsabilidad por considerar que su obrar estaba sustentado en debida forma, pero ello no se demostró. 28. De acuerdo con los fallos, el reproche consistió en que se utilizó la figura del convenio de cooperación para contratar de manera directa a Comfacasanare con el fin de que prestara el servicio de almuerzos escolares, a pesar de que el objeto se circunscribió a aunar esfuerzos para garantizar el servicio de restaurante escolar y que esta no tenía la capacidad, infraestructura ni la posibilidad real para cumplir con las condiciones adquiridas. 29.

Las afirmaciones del actor no eran ciertas, pues de los estatutos de Comfacasanare se podía extraer con claridad que no tenía la capacidad para desarrollar las actividades convenidas. Igualmente, el artículo 16 de la Ley 21 de 1982 no la facultó para suscribir dicho acuerdo de voluntades, pues el objeto no se relacionó con la ejecución de actividades acordes con los servicios que prestaba, «es decir, con su objeto, el cual es el fin de la norma, que se reali[zaran] alianzas estratégicas pero para ejecutar actividades relacionadas con los servicios que prest[ara] la Caja a sus afiliados, y en este caso, la preparación, distribución de los almuerzos escolares para las instituciones educativas del departamento de Casanare, no est[aba] relacionado con los servicios prestados por la Caja a sus afiliados». 6 Samai, expediente 85001233300020170014300, índice 8, archivo «35_ED_003CONTESTAREFORMAD(.PDF) NroActua 8». 7 Samai, expediente 85001233300020170014300, índice 8, archivo «17_ED_002ANTECEDENTESADMI(.PDF) NroActua 6». 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia 1.3.

La sentencia apelada8 30. Mediante sentencia proferida el 22 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Las razones de la decisión fueron las siguientes: 31. Los objetivos de Comfacasanare vigentes a la época de los hechos se limitaban a (i) administrar el subsidio familiar como contraprestación social pagadera en dinero, especie o servicios, a los trabajadores afiliados;

(ii) organizar y administrar programas para el reconocimiento y pago del subsidio familiar para la prestación de los servicios sociales autorizados por la ley y adelantar planes de extensión del subsidio familiar en dinero, especie y servicios dirigidos a los trabajadores afiliados de menores recursos; y (iii) recaudar los aportes para el SENA, ICBF, ESAP y los institutos técnicos, conjuntamente con los recaudos para el subsidio familiar. 32.

De acuerdo con lo anterior y las leyes 21 de 1989, 789 de 2002 y 1729 de 2008, la caja en mención no contaba con la idoneidad que se requería para suscribir un convenio de cooperación, pues su objeto en nada se relacionaba con sus competencias. Adicional a ello, se demostró que pasados 15 días del acuerdo de voluntades suscribió un contrato de suministro con la Unión Temporal Alimenta Casanare 2012 para la preparación y distribución de almuerzos para 62.895 estudiantes, objeto que era idéntico al de aquel. 33.

No tenía vocación de prosperidad el argumento dirigido a que se ejerció la facultad disciplinaria con restricción irrazonable del ejercicio de la libertad de contratación, pues la figura de convenios de cooperación no se previó para desconocer los principios de la contratación estatal y, pese a que en principio no estaba cobijada por esta, no implicaba que se utilizara «de manera ilegal».

Como en el caso no se cumplió con los requisitos establecidos por la Constitución, el departamento de Casanare –representado por el demandante– debió acatar la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios que lo obligaban a adelantar el proceso de licitación pública «y más aún teniendo en cuenta la altísima cuantía de la contratación que estaba suscribiendo». 34.

En razón de lo anterior, la subcontratación y la falta de idoneidad requerida para comprometerse a ejecutar el objeto pactado vulneraron los principios de transparencia y responsabilidad. 35. Sobre el argumento relativo a que se ejerció la facultad disciplinaria cuando el convenio se encontraba en ejecución, debía tenerse en cuenta que la falta gravísima se atribuyó porque utilizó de manera ilegal la figura del contrato de cooperación o asociación prevista en el artículo 355 de la Constitución Política y los decretos 777 8 Samai, expediente 85001233300020170014300, índice 58. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia y 1403 de 1993 desde el momento en que se suscribió, por lo tanto, la existencia de la liquidación era indiferente. 36.

Del expediente disciplinario se extraía que en los fallos acusados se le imputó responsabilidad por culpa gravísima por desatención elemental al no ejercer el deber de cuidado que le era exigible en su condición de gobernador del Casanare al suscribir «un mal llamado convenio de colaboración» que tampoco cumplió con los requerimientos del ordenamiento jurídico.

Asimismo, se inobservaron los principios de economía y responsabilidad lo que derivó en la antijuridicidad sustancial porque le causó un mayor gasto al departamento. 37. Tampoco estaba llamado a prosperar el argumento relativo a que la suma de $1.200.036.600 se tuvo como saldo a favor de la entidad territorial, en razón a que independiente del curso que haya tenido el dinero, la falta disciplinaria endilgada se cometió. 1.4.

El recurso de apelación9 38. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó así: → Idoneidad de Comfacasanare para ejecutar el convenio de cooperación 39. El a quo no interpretó de manera adecuada las normas que regían a las cajas de compensación, es decir, las leyes 21 de 1982 y 789 de 2002, así como el Decreto 1729 de 2008.

Tampoco emitió un pronunciamiento exhaustivo sobre la fundamentación que respaldaba el argumento relativo a que las normas reguladoras no establecían la posibilidad de suscribir convenios de cooperación; en su lugar, se limitó a realizar una afirmación sin ofrecer los argumentos necesarios para comprender la decisión. 40. Era contradictorio que el a quo citara los fundamentos de la PGN en los que reconoció que las cajas sí tenían la capacidad jurídica para celebrar los convenios, pero sin justificación alguna concluyera que el objeto del acuerdo suscrito no se relacionaba con las competencias a cargo de Comfacasanare. 41.

De las normas citadas no era posible inferir la falta de idoneidad para cumplir con el objeto del acuerdo, por el contrario, una de las funciones era suplir las necesidades básicas alimenticias de los menores, administrar programas de alimentación materno-infantil y ejecutar otros de servicio en conjunto con otras entidades, lo que le daba la competencia para asumir los proyectos en los que se beneficiaban los menores mediante un programa de alimentación. 9 Samai, expediente 85001233300020170014300, índice 63. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia 42.

Tampoco se consideraron las pruebas que demostraban la idoneidad de Comfacasanare para ejecutar el objeto contractual y que había desarrollado otros negocios con objetos y valores similares. Ello se comprobó con la declaración del representante legal de la caja de compensación, la certificación expedida por la secretaria de educación departamental y las actas de liquidación de los contratos 0021 de 2007, 100.1201.0024 y 100.0012 de 2005, 100.21.0014 de 2006 y 0024 de 2008, de ahí que Nelson Mariño Velandia, tal como lo hubiera hecho otra persona, interpretara que sí cumplía con el requisito legal. → La subcontratación no desfiguró la naturaleza jurídica del convenio de cooperación ni demostró la falta de idoneidad de Comfacasanare 43.

La subcontratación se contraía a aquellos negocios jurídicos conexos a un contrato o convenio principal que, por su objeto, consistía en asegurar o desarrollarlo, tal como se previó en el artículo 1499 del Código Civil. En adición, las obligaciones en ese negocio accesorio eran exigibles únicamente entre quienes lo suscribieron y no era prohibida por el ordenamiento jurídico. 44.

La entidad sin ánimo de lucro podía recurrir a la subcontratación con el propósito de cumplir con el objeto convenido. Esto no se traducía en la separación del negocio jurídico, en tanto el trámite adelantado por la entidad para seleccionarla se justificó en que con su objeto social y experiencia acreditada podía desarrollar el objeto. 45.

La idoneidad de Comfacasanare se mantuvo después de la firma del contrato de suministro, pues desarrolló las actividades tendientes a cumplir con las obligaciones del negocio primigenio; ello, sin delegar la ejecución total del objeto contractual «como erróneamente lo interpretó el Tribunal» al afirmar que era un simple intermediario. 46.

Un ejemplo del desarrollo de actividades fue la conformación de un comité técnico de dirección que realizó reuniones para determinar cada etapa que llevó al inicio de la ejecución del convenio. Este debatió sobre la realización del informe de diagnóstico, presentación de material publicitario, manejo de ciclos del menú, relación de personal operativo, entre otros; igualmente, en relación con la obligación de garantizar la calidad e inocuidad de las materias primas y raciones servidas, se realizaron visitas de inspección, vigilancia y control a la planta de procesos, bodegas, centros de acopio y unidades aplicativas para verificar fechas de vencimiento, registro sanitario y conceptos INVIMA. 47.

La garantía del servicio de restaurante para los 62.895 estudiantes se vio satisfecha porque Comfacasanare intervino directamente en el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el convenio de cooperación, pero ello no fue valorado por el a quo. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia 48.

Contrario a lo sostenido por el tribunal, el convenio cumplió con los requisitos de ley porque se suscribió con una entidad sin ánimo de lucro; su objeto se enmarcó en los alcances de la norma; a la entidad ejecutora se le realizó un estudio de idoneidad; y el objeto tuvo la finalidad de impulsar un programa de interés público de acuerdo con el plan de desarrollo departamental. → No se constituyó un mayor gasto para el departamento por valor de $1.200.036.600 porque fue considerado en favor de la gobernación. Tipicidad e ilicitud sustancial 49.

El desarrollo del convenio obedeció a una planeación para satisfacer las necesidades alimenticias de los estudiantes del departamento; además, no generó un mayor gasto para el Estado. 50. El tribunal incurrió en contradicción al evaluar la destinación de la suma [$1.200.036.600] porque, por un lado, indicó que constituía la base del argumento de la ilicitud sustancial y, por el otro, determinó que la destinación era irrelevante porque se acreditó la existencia de la falta disciplinaria, a pesar de que en la liquidación ese valor fue estipulado como un saldo en favor del departamento. 51.

La intermediación referida por el a quo no se demostró. A la par, expuso que implicaba una ganancia económica por parte del intermediario, es decir, la entidad sin ánimo de lucro, pero ello no ocurrió. Comfacasanare «no recibió ninguna remuneración económica por la ejecución del Convenio de Cooperación N° 001 del 14 de mayo del 2012, en la que aunó esfuerzos junto con la Gobernación de Casanare para garantizar el servicio de restaurante escolar a 62.895 estudiantes del departamento». 52.

El argumento que soportó la ilicitud sustancial se construyó con supuestos que no correspondían a la realidad porque no se constituyó un mayor gasto para la entidad territorial. 1.5. Trámite en segunda instancia 53. En auto del 19 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Casanare10.

II. Consideraciones 10 Samai, expediente 85001233300020170014302, índice 4. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia 2.1. Competencia 54. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con los artículos 125 y 150 del CPACA, según los cuales «[l]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]». 2.2.

Cuestión previa. La competencia de la PGN para imponer sanciones disciplinarias a servidores elegidos popularmente 55. Previamente a examinar el caso concreto, la Sala considera pertinente señalar que la Corte Constitucional en las sentencias C-030 de 2023 y SU-381 de 2024 consideró que la prevalencia de la Convención Interamericana de Derechos Humanos [CADH] se derivaba del artículo 93 de la Constitución, pero que ello no implicaba la subordinación de la Carta Política a su contenido.

En su criterio, no existía una relación de jerarquía entre ambos instrumentos jurídicos, sino de complementariedad y coordinación, pues la CADH no podía concebirse como norma supraconstitucional ni las decisiones de la CIDH hacían parte del bloque de constitucionalidad, de manera que se presentaban como criterios hermenéuticos relevantes que debían ser considerados para resolver sobre la exequibilidad de las normas internas. 56.

A partir de lo anterior y, a pesar de que la convención expresamente dispuso que solo el juez penal podía restringir los derechos, hizo una interpretación del art. 23.2 de la CADH y el bloque de constitucionalidad para precisar que el entendimiento que permitía armonizar ambos postulados «corresponde a que la restricción o limitación temporal del derecho a ser elegido de un servidor de elección popular, en ejercicio de sus funciones, tiene reserva judicial y solo puede ser impuesta de manera definitiva por un juez de la República de cualquier especialidad, con las excepciones constitucionales». 57.

En criterio de la Sala, debe atenderse que de conformidad con la Convención de Viena del 23 de mayo de 196911, sobre el derecho de los tratados, un Estado adquiere obligaciones en el ámbito internacional a través de la ratificación, aceptación, aprobación y adhesión, según el caso. Dicho instrumento define este acto internacional como aquel «por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado»12. 58.

En el mismo sentido, esta convención señaló, en su parte II, artículo 11, que un 11 Ratificado por Colombia a través de la Ley 32 de 1985 «Por medio de la cual se aprueba la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados", suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969» 12 Parte I, numeral 1, literal b). 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia Estado puede manifestar su consentimiento para adquirir obligaciones en virtud de un tratado «mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido», aspectos que se abordan igualmente en el artículo 14. 59.

Tal y como se deduce de lo anterior, la manifestación del consentimiento de un Estado frente a la comunidad internacional respecto de un instrumento jurídico implica que asume la obligación de observar y respetar la materia objeto de acuerdo. Así se desprende del numeral 26 de la Convención de Viena, al referirse al contenido del principio pacta sunt servanda, para señalar que «[t]odo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe».

En consecuencia «[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado»13, salvo que exista un vicio de competencia para efectuar tal declaración. 60. En estos términos, al momento de suscribir el Pacto de San José de Costa Rica del 22 de noviembre de 1969: Convención Americana sobre Derechos Humanos, Colombia declaró que reconocía como «obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte [Interamericana de Derechos Humanos] sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención»14 y se comprometió a cumplir las decisiones de aquella Corte en los casos por ella decididos en los que hubiera sido parte15. 61.

Ello se ratificó en los artículos 9 y 93 de la Constitución Política de 1991 al reconocer los principios del derecho internacional aceptados por Colombia y disponer que «[l]os derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre los derechos humanos ratificados por Colombia». 62.

En efecto, esta interpretación se acompasa con el control de convencionalidad que fue desarrollado en la sentencia Almonacid Arellano y otros vs Chile del 26 de septiembre de 2006, en la cual se estableció que la obligación del artículo 2 de la convención los Estados parte se comprometían a adoptar con arreglo a sus 13 Artículo 27 14 Artículo 62 de la CADH Artículo 62. 1.

Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención. 2.

La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá ser presentada al Secretario General de la Organización, quien transmitirá copias de la misma a los otros Estados Miembros de la Organización y al Secretario de la Corte. 3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial.» 15 «Artículo 68. 1.

Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado». 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia procedimientos constitucionales las disposiciones de la convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades, la cual se extendía a los funcionarios judiciales cuando aquellos fallaran en su tarea de «suprimir y/o no adoptar las leyes contrarias» a esta, pues permanecía vinculado al deber previsto en el artículo 1.1 y, por consiguiente, «debía abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella».

A esta precisión siguió lo que se transcribe: «124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.» [se resalta] 63.

Este concepto de control de convencionalidad y el pronunciamiento citado ha generado que la doctrina considere que la idea de convencionalidad que se articula de manera sistemática a los ordenamientos internos cause un «vinculante régimen jurídico que garantiza una vigencia, interpretación y aplicación homogénea y estandarizada en materia de derechos humanos»16, pero debe interpretarse como un ordenamiento jurídico objetivo o de subsunción y sustancial, en razón a que la convención «configura un marco [ ] de derechos y garantías al cual se encuentran sujetos y vinculados todos los poderes u órganos de los Estados miembros»17, de conformidad con el artículo 1.1 que es la base para la subordinación a las reglas convencionales. 64.

En línea con lo anterior, las autoridades nacionales deben dar estricto cumplimiento a los estándares determinados por la interpretación de la Corte Interamericana, en razón a que esta, en virtud del artículo 93 de la Constitución, conforme con el ordenamiento jurídico interno es «un solo marco protector de derechos18»19. Ello, también fue expuesto por la CIDH al indicar que «los jueces y órganos vinculados a la administración de los niveles están en la obligación de ejercer ex oficio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales 16 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.

El concepto de Convencionalidad. Vicisitudes para su construcción sustancial en el sistema interamericano de derecho humanos. Ideas fuera rectoras. Universidad Externado de Colombia, 2ª Ed., 2018. 17 Ibidem. 18 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Amonacil Arellano, 125; Gelman 197; Masacre de Santo Domingo 187. 19 Op. Cit. 8. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia correspondientes»20. 65.

En suma, el control de convencionalidad consiste en la verificación de las normas y actos de un Estado parte con la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual debe ser ejercida por toda autoridad pública en el marco de sus competencias y las regulaciones procesales y para ejercerlo debe tener en cuenta no solo el texto convencional, sino también la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como su intérprete. 66.

Ello, sin que se deje de lado la importancia de distinguir entre el Estado que es parte en el caso sometido a su jurisdicción y el que no lo es. Para el primero de los casos los artículos 66, 67 y 68 de la Convención disponen que el fallo será motivado, definitivo y que el Estado se compromete a cumplir con la decisión, la cual, no solo es exigible respecto de la parte resolutiva, sino que si en ella se refiere a las consideraciones también debe atenderse a tal motivación, comoquiera que el razonamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es parte integral del fallo y constituye un todo, adquiriendo la sentencia el carácter de cosa juzgada internacional para el Estado que ha sido parte en la controversia y la norma convencional interpretada adquiere vinculatoriedad para todos sus órganos y autoridades. 67.

Para el segundo de los casos, en el cual el Estado no es parte del caso sometido a su jurisdicción, la Corte Interamericana ha señalado que por el solo hecho de ser parte en la Convención, todas sus autoridades públicas y todos sus órganos están obligados por el tratado, por lo que, deben ejercer en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas internas en lo que se refiere a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos teniendo en cuenta el propio tratado y según corresponda sus precedentes o lineamientos jurisprudenciales21. 68.

Lo anterior es una expresión del principio de complementariedad del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y de la obligación de los Estados de cumplir de buena fe los tratados y, en el caso de la Convención, de ejercer un control de convencionalidad de su ordenamiento interno con las disposiciones del texto convencional para evitar potenciales violaciones de derechos humanos y la consecuente responsabilidad internacional, comoquiera que son los Estados los primeros llamados a proteger los derechos humanos de las personas dentro de su jurisdicción y en caso de violación de estos deben solucionarse internamente y solo 20 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 26 de noviembre de 2010. 21 Caso Gelman Vs. Uruguay.

Sentencia de 24 de febrero de 2011. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia en caso contrario someterse a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en forma complementaria, le compete a esta pronunciarse, pero, en todo caso, el control de convencionalidad es obligatorio para todas las autoridades en virtud de la ratificación del tratado y la aceptación de la competencia de las instancias internacionales. 69.

Por lo anterior, si el Estado colombiano asumió la obligación de cumplir con la Convención Interamericana de Derechos Humanos y reconoció como «obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención», así como el imperativo de cumplir con las decisiones de la CIDH en los casos en los que fue parte [art. 68 de la CADH], frente a cada caso concreto el juez también está llamado a verificar el cumplimiento de las órdenes internacionales a través del respectivo control de convencionalidad. 70.

Y es que, advierte la Sala que, a pesar de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 2 de septiembre de 2024 presentó las observaciones al cumplimiento de la sentencia del caso 13.044 -Petro Urrego vs Colombia- en las que se examinó el contenido de la sentencia C-030 de 2023 y aclaró que «el estándar interamericano no se refiere a que la sanción disciplinaria y para funcionarios que se encuentran ejerciendo el cargo en el cual fueron sancionados, sea ejecutoriada por autoridad judicial.

La adecuación ordenada al Estado se refiere a la imposición de una sanción penal, no así a que su ejecutabilidad sea revisada y avalada por autoridad judicial», a partir de lo cual se concluyó que el Estado no había cumplido con la orden dictada por la Corte. Más adelante sostuvo: «En vista de esto, la Comisión reitera que el Estado aún no ha adecuado la legislación colombiana a los parámetros establecidos en la Sentencia de la Honorable Corte.

Actualmente en Colombia, mediante la aplicación de la normativa vigente persiste la posibilidad de sanción de inhabilitación o destitución de funcionario público democráticamente electo por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en el proceso penal” contrariando el artículo 23.2 de la Convención Americana y su objeto y fin.

Es decir, los y las funcionarias pueden continuar siendo sancionados inicialmente con pena de inhabilitación o destitución mediante decisiones disciplinariamente emitidas por la Procuraduría General de la Nación, sin perjuicio de que dichas decisiones deban ser revisadas por el Consejo de Estado». 71. Ello corrobora que, ante el incumplimiento del Estado de adoptar las medidas necesarias para ajustar el ordenamiento interno a los mandatos internacionales, era imprescindible que a través del control de convencionalidad se examinara la competencia de la Procuraduría a la luz del ordenamiento internacional y en armonía con el sistema jurídico interno, pero partiendo de que por mandato de la Constitución Política existe una sujeción a la convención como bien lo ha sostenido 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia la doctrina22 al señalar que, según el derecho internacional, «las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno»23 y que a la luz de la jurisprudencia de la corporación supranacional «[u]na norma jurídica nacional que sea manifiestamente contraria con la letra y el espíritu de la convención americana y que afecte los derechos consagrados en ella, constituye per se una violación a la constitución que genera responsabilidad del Estado y por lo tanto carece en absoluto de efectos jurídicos». 72.

La Sala no pasa por alto que a través de distintas sentencias la Corte Constitucional [SU-381 y 382 de 2024] y la Sección Tercera de esta corporación ordenaron a esta Subsección proferir sentencia de reemplazo en aquellos casos en los que se declaró la nulidad de unos actos administrativos por considerar que la Procuraduría General de la Nación no tenía competencia para imponer sanciones a servidores elegidos popularmente, razón por la cual se procederá a resolver los cargos de la apelación. 2.3.

Problemas jurídicos 73. Corresponde a esta instancia resolver los siguientes interrogantes: 73.1. ¿Se interpretaron adecuadamente las normas que regían a las cajas de compensación familiar, esto es las leyes 21 de 1982 y 789 de 2002, así como el Decreto 1729 de 2008? 73.2. ¿La declaración del representante legal de Comfacasanare, la certificación expedida por la Secretaría de Educación y las actas de liquidación de convenios similares suscritos por esta eran suficientes o demostraban la idoneidad de Comfacasanare, entidad sin ánimo de lucro, para suscribir el Convenio 001 de 2012 con el departamento de Casanare? 73.3.

¿Se desvirtuó la existencia de la intermediación y de una remuneración en favor de Comfacasanare por la ejecución del Convenio 001 de 2012? 73.4. ¿Existió un mayor gasto para el departamento por valor de $1.200.036.600 a pesar de que en la liquidación del Convenio 001 de 2012 dicha suma fue estipulada como un saldo en favor del departamento? 73.5.

¿Se estructuró en debida forma la categoría dogmática de ilicitud sustancial? 74. Comoquiera que en la apelación se incluyeron argumentos relativos a los elementos de tipicidad e ilicitud sustancial, la Sala abordará por separado cada una de estas categorías. En estas se incluirá el marco normativo y jurisprudencial y el 22 Op. Cit. 8. 23 Ibidem. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia caso concreto. 2.4.

La actuación disciplinaria24 75. En el proceso disciplinario adelantado contra Nelson Ricardo Mariño Velandia se adelantaron las siguientes actuaciones: 76. El 27 de agosto de 2012 Pedro Antonio Roa Ramírez presentó la siguiente queja ante el procurador general de la Nación25: «En primer lugar, le pongo de presente la irregularidad que se presentó con la selección del contratista dentro del proceso para el suministro de raciones alimentarias a 62.895 estudiantes del departamento de Casanare: La gobernación suscribió de manera directa el convenio No. 001 del 14 de mayo de 2012 con COMFACASANARE, con el fin de entregar las raciones alimentarias a los estudiantes de las diferentes instituciones educativas de Casanare; sin embargo, COMFACASANARE inició un proceso contractual (no sometido a ley 80) a través del cual subcontrató las obligaciones propias del convenio mencionado, ya que no tenía la infraestructura para prestar este servicio.

Esto Señor Procurador, se constituye en una evidente elusión de los procedimientos de selección objetiva del contratista. El mencionado convenio No. 001 tuvo una cuantía de $16.694.848.800,oo, por un tiempo de 120 días; es más, la Gobernación ya tiene conocimiento que el contratista ha empezado a tener incumplimientos reiterados en la ejecución del convenio, toda vez que si bien el valor de la ración es de $2.212,oo, los alimentos no tienen estándares mínimos de calidad, no cumplen requerimientos calóricos y en general, son muy deficientes en su contenido y presentación. [ ]» 77.

En auto del 31 de agosto de 2012 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal abrió la indagación preliminar y decretó la práctica de pruebas26. 78. Mediante auto del 26 de septiembre de 2012 se ordenó el trámite de la actuación por el procedimiento verbal, se citó a audiencia y se imputaron los siguientes cargos: 24 Aunque en el sistema de información Samai se registraron actuaciones relacionadas con el expediente digital, es del caso precisar que en estas no se visualiza la totalidad de documentos y videos que componen el expediente administrativo.

En ese sentido, como en el documento secretarial que reposa en el índice 47 [de la primera instancia] se incorporó un enlace [carpeta OneDrive] que sí los contiene, serán estos los que se tengan en cuenta para efectos de citar las pruebas. 25 Carpeta C01PrimeraInstancia, subcarpeta «Tomo-IV», archivo «000- 85001233300020170014300T4», pág. 99. 26 Carpeta C01PrimeraInstancia, subcarpeta «Tomo-IV», archivo «000- 85001233300020170014300T4», pág. 102. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia Primer cargo Segundo cargo «En su condición de Gobernador del Casanare posiblemente incurrió en irregularidades al haber utilizado la figura del convenio de cooperación, con el presunto propósito de eludir el proceso licitatorio por cuanto suscribió y permitió la ejecución del convenio de cooperación N° 001 del 14 de mayo de 2012, el cual fue celebrado entre la Gobernación del Casanare y la Caja de Compensación Familiar del Casanare - COMFACASANARE, entidad que no tenía la capacidad, ni la infraestructura, ni la posibilidad real para desarrollar y cumplir las condiciones y obligaciones adquiridas en el convenio, hecho que generó que COMFACASANARE tuviera que subcontratar totalmente el objeto del convenio con la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTA CASANARE 2012, integrada por (3) personas jurídicas privadas, a través del contrato de suministro N° 685 del 31 de mayo de 2012.

Es decir, posiblemente se desfiguró la naturaleza jurídica del convenio de cooperación, fungiendo entonces COMFACASANARE como un mero intermediario, con lo cual posiblemente se eludió el procedimiento selectivo de la licitación pública, el cual tiene la característica de ser la regla general de selección de los contratistas, teniendo en cuenta la cuantía, las condiciones del contrato y las calidades propias del subcontratista, quien finalmente ejecuta las actividades del convenio» [sic]. «En su condición de Gobernador del Casanare suscribió el convenio de cooperación N° 001 del 14 de mayo de 2012 con COMFACASANARE, por valor de $ 18.294.885.400.oo, de los cuales el ente territorial aportó la suma $17.894.885.400.

Como quiera, que COMFACASANARE para cumplir con el objeto del convenio suscribió el contrato de suministro N° 685 del 31 de mayo de 2012 con la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTA CASANARE 2012, por un valor de $16.694.848.800 con el mismo objeto del convenio de cooperación presentándose una diferencia por un valor de $1.200.036.600, se generó en la intermediación, además de la tercerización presuntamente innecesaria de la contratación de COMFACASANARE, un mayor gasto para el departamento, por concepto de atención del servicio de almuerzos escolares para estudiantes del ente territorial del Casanare durante la vigencia fiscal del 2012.» [sic] Normas violadas: → Ley 734, arts. 34.1, 35.1 y 48.31. → Manual de funciones → Ley 80, arts. 24.8, 26 [núm. 1, 2, 4 y 5] → Decreto 777 de 1992, art. 1, inc. 3.

Normas violadas: → Ley 734, arts. 34.1, 35.1. y 48.31. → Manual de funciones, arts. 1, 14 y 24. → Ley 80, art. 24.8, 25.4, 26 [núm. 1, 2, 4 y 5]. 79. En dicha decisión se expusieron −entre otros− los siguientes argumentos: «[ ] se considera que el señor NELSON RICARDO MARIÑO VELANDIA pudo haber incurrido en conductas contrarias al buen servicio público y a los postulados propios de la función administrativa, lo que pudo haber realizado con culpa gravísima, al probablemente actuar contrariando las normas que regulan actividades relacionadas con sus funciones [ ].

El mencionado investigado debe dar explicaciones a la Procuraduría General de la Nación, con ocasión de lo establecido por el artículo 62 de la ley 80 de 1993, respecto de la suscripción y ejecución del convenio de asociación No. 001 del 14 de mayo de 2012, entre la Gobernación del Casanare y la Caja de Compensación Familiar de Casanare - COMFACASANARE, cuyo objeto era el de:” Aunar esfuerzo para garantizar el servicio de restaurante escolar a sesenta y dos mil ochocientos noventa y cinco (62.895) Estudiantes del departamento de Casanare para la ampliación y sostenibilidad de la prestación del servicio Educativo.”, por medio del cual se comprometieron recursos públicos en cuantía de $17.894.885.400,00, con lo cual se pudieron vulnero los principios de transparencia, de economía, de planeación y de responsabilidad consagrados en la ley 80 de 1993, en la ley 1150 de 2007 y en sus decretos reglamentarios, así como del deber de selección objetiva. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia Lo anterior, en virtud a que el señor NELSON RICARDO MARIÑO VELANDÍA, en su condición de Gobernador del Casanare, presuntamente acudió y valido una modalidad de selección del contratista diferente a la licitación pública y que corresponde a la de la contratación directa a través del convenio de asociación, previsto en el artículo 355 de la Constitución Política y en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, pese a que Comfacasanare no tenia la capacidad real para desarrollar directamente las actividades propias del objeto convenido, por eso dicha Caja tuvo que iniciar un proceso de contratación para que un tercero LA UNION TEMPORAL ALIMENTA CASANARE 2012, realizara el objeto del convenio 001 del 2012, por un menor valor al pagado por la Gobernación, el cual fue de DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS PESOS M/CTE ($16.694.848.800 Mcte), presentándose al aparecer una tercerización en la contratación con lo cual se aumentaron los costos del servicio de restaurantes escolares para sesenta y dos mil ochocientos noventa y cinco (62.895) Estudiantes del departamento de Casanare en $1.200.036.600.» [sic] 80.

Las faltas se calificaron provisionalmente como gravísimas con culpa gravísima. 81. La audiencia pública inició el 1727 y se continuó el 2328 [descargos], 2929 y 30 de octubre de 2012. El 19 de noviembre de 2012, el disciplinado expuso sus alegaciones finales30. 82. En la audiencia del 29 de octubre de 2012 se practicaron los testimonios de las siguientes personas: Testigo Calidad Juan Carlos Niño Niño «Jefe de la gobernación» Miguel Zárate Parada Secretario de gobierno departamental Lilia María Vega Sanabria Secretaria de educación departamental Gerardo Ángel Camargo Director de la Dirección de Cobertura [adscrita a la Secretaría de Educación departamental] Jaime Andrés Useche Perdomo Asesor jurídico de la Secretaría general del departamento Gustavo Adolfo Lara Sepúlveda Jefe de la Oficina Jurídica de la gobernación Gabriel Francisco Barreto Secretario general de la gobernación Gustavo Ernesto Ayala Leal Director de Comfacasanare 83.

En el fallo del 4 de diciembre de 201231 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal resolvió declararlo responsable por los cargos primero y 27 Carpeta C01PrimeraInstancia, subcarpeta «Tomo-IV», archivo «000- 85001233300020170014300T4», pág. 245. 28 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C01PrimeraInstancia\Tomo-V, archivo «001- ContinuaciónExpDisciplinario», pág. 3. 29 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C01PrimeraInstancia\Tomo-V, archivo «001- ContinuaciónExpDisciplinario», pág. 22. 30 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C01PrimeraInstancia\Tomo-V, archivo «001- ContinuaciónExpDisciplinario», pág. 37. 31 Samai, expediente 85001233300020170014300, índice 5, archivo «9_ED_001DEMANDACONANEXOS(.PDF) NroActua 5», pág. 5. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia segundo y, por consiguiente, imponerle la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 14 años32. 84.

El 24 de enero de 201333-34 la Sala Disciplinaria de la PGN confirmó la sanción impuesta a Nelson Ricardo Mariño Velandia. 2.5. La tipicidad 2.5.1. Marco normativo y jurisprudencial 85. Al tenor de la jurisprudencia constitucional, la potestad sancionadora administrativa es una manifestación del ius puniendi del Estado que se concreta, fundamentalmente, en el derecho penal, contravencional, disciplinario, y correccional35.

Para que esta potestad se pueda concretar, se requiere que para imponer una sanción se cumpla con las garantías del debido proceso. 86. En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política prevé que nadie podrá ser juzgado, sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y, a su turno, la Ley 734 de 2002 que el servidor público y el particular solo serían investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estuvieran descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. 87.

Esta corporación ha sostenido que la tipicidad es una «categoría dogmática» que «encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso»36, así como en el de reserva de ley. Ciertamente, la Constitución autorizó solo al legislador para que establezca qué conductas constituían una infracción de carácter disciplinario, el cual está obligado «a describir la conducta o comportamiento que considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a la sanción»37 88.

Esa conjunción ocurre, en suma, para garantizar que aquel servidor público o sujeto pasivo de la acción disciplinaria tenga conocimiento pleno, claro y preciso de la falta que se le reprocha, de ahí que corresponda al legislador «definir de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes tienen a su cargo el ejercicio de funciones públicas deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha 32 Su contenido se expondrá al desarrollar el caso concreto. 33 Samai, expediente 85001233300020170014300, índice 5, archivo «9_ED_001DEMANDACONANEXOS(.PDF) NroActua 5», pág. 64. 34 Su contenido se expondrá al desarrollar el caso concreto. 35 Sentencias C-827 de 2001 y C-135 de 2016. 36 Subsección A, sentencia del 26 de octubre de 2017, radicación 11001-03-25-000-2010-00290-00 (2388-2010). 37 Sentencia C-135 de 2016. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia sido encomendado o por el abuso de su ejercicio38».39 89.

Es decir que este principio comprende dos garantías40: la primera, de orden material y alcance absoluto que se refiere a que la conducta y la sanción estén previamente consignadas a la comisión de la falta y, la segunda, que es formal y se concreta en que aquellas estén contenidas en una norma de rango legal, «la cual podrá hacer remisión a otra ley o un reglamento siempre y cuando queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijurídica»41. 90.

En línea con ello, debe atenderse que tanto la Corte Constitucional como esta corporación han puntualizado que, cuando se trata del derecho disciplinario, el legislador puede establecer las normas con mayor grado de flexibilidad ante la imposibilidad de establecer todas y cada una de las conductas que puede ejecutar un servidor público.

Al respecto se dijo lo siguiente42: «El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta43; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional44, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley.» 38 El artículo 6 de la Constitución Política prevé: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 39 Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017. 40 Corte Constitucional, sentencia C-135 de 2016. 41 Ibidem 42 Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017. 43 Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad»43, posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012. 44 Frente a este punto se pueden ver varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la C- 393 de 2006. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia 91.

En lo atinente a los conceptos jurídicos indeterminados, la sentencia citada apuntó a que «son admisibles en la forma de consagrar infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurables», lo cual tiene asidero en que permitir que el operador disciplinario establezca a su arbitrio la conducta reprochable desconocería el principio de legalidad previsto en el artículo 29 superior. 92.

De otro lado, respecto de la formulación de los tipos abiertos y en blanco, también explicó está Sección45: «Lo anterior se desprende del concepto jurídico avalado en la sentencia C-818 de 200546, entre otras, en la cual se sostuvo que los tipos abiertos son «aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos.

Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria». En relación con los tipos en blanco, aquella Corporación también considera que apunta a preceptos que requieren de una remisión normativa para completar su sentido47 bajo la condición de que se «verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquellos aspectos de los que adolece el precepto en blanco» exigencia que trasciende al campo disciplinario, según lo señalado por la sentencia C-343 de 2006.

No obstante, la doctrina distingue los tipos en blanco de los abiertos, para señalar que los primeros requieren de un suplemento normativo para completar su alcance48, mientras que los segundos se pueden delimitar así «El tipo abierto, como lo ha definido su creador, es aquel en el cual el legislador no ha determinado de manera completa la materia de la prohibición, correspondiéndole cerrarlo al juez: “la materia de la prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos”49, afirma Hans Welzel»50.

Es así como los tipos en blanco se han incluido en la clasificación de tipos según su estructura formal51, mientras que los abiertos ingresan en la división según su contenido52». 93. En definitiva, el principio de tipicidad se materializa cuando la conducta que se 45 Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017. 46 En este aparte cita la Sentencia C-401 de 2001. 47 Ver la sentencia 404 de 2001. 48 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo.

Dogmática del Derecho Disciplinario, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 433 – 445. 49 Claus Roxin. Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1979, p.6. 50 Gómez Pavajeau. Óp. Cit., p. 431. 51 Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal, Bogotá, Editorial Temis S.A. 2000, p.115. 52 Ibidem p.118. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia sanciona está descrita de manera precisa, bien porque está determinada en el mismo cuerpo normativo o porque sea determinable a partir de otras normas jurídicas; la sanción se encuentre definida en la ley y que exista correlación con la conducta. 2.5.2.

Caso concreto 2.5.2.1. Primer cargo 94. En el fallo de primera instancia dictado el 4 de diciembre de 2012 −en el acápite de «valoración jurídica y probatoria del primer cargo»− la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal consideró lo siguiente: 94.1. Comfacasanare no estaba facultada para suscribir el convenio porque su objeto no estaba relacionado con la ejecución de actividades asociadas a su objeto social que se contraía, esencialmente, a realizar alianzas estratégicas, «pero para ejecutar actividades relacionadas con los servicios que preste la Caja a sus afiliados». 94.2.

El objeto de los convenios se circunscribía a que la entidad privada idónea pudiera aunar esfuerzos con la entidad pública para ejecutar las actividades convenidas; sin embargo, la caja de compensación familiar subcontrató «todas las obligaciones» con la UT Alimenta Casanare 2012, entendido esto como las «primordiales y esenciales». Esta conservó la de vigilancia y supervisión que, de cualquier modo, debía asumirla la gobernación a través de la interventoría. 94.3.

Comfacasanare no tenía dependencia alguna encargada del manejo y elaboración de alimentos y, aunque aportó 19 contratos para demostrar su idoneidad, lo cierto es que los de menor valor los asumió directamente y los de mayor también los subcontrató. Ello significaba que no tenía la infraestructura ni la capacidad técnica y financiera para la preparación y distribución de almuerzos para 62.895 estudiantes por 120 días. 94.4.

No existió la suma de esfuerzos requerida por la norma, sino que se configuró una «mera intermediación». La idoneidad era directamente proporcional a la ejecución por sí misma de las actividades. 94.5. Aunque en la cláusula cuarta del convenio se estipuló que el valor incluía todos los gastos directos e indirectos que debiera asumir Comfacasanare, fue la gobernación −como contratante− la que asumió las erogaciones de legalización como si se tratara de un contrato conmutativo. 94.6.

El convenio tuvo un valor de $18.294.885.00 que comprendían el aporte de la gobernación [$17.894.885.400] y de la caja [$400.000.000]; de otro lado, la cuantía del contrato de suministro con la UT fue de $16.694.848.800. Ello 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia quería decir que solo con el aporte realizado por la primera se cubría la totalidad de la ejecución del contrato y, el de la segunda, no era un factor determinante para la escogencia del procedimiento selectivo, pues la gobernación «podía financiar en su totalidad el proyecto, además, no se tenía que acudir a Comfacasanare para que esta entidad vigilara y supervisara la entrega de los alimentos». 94.7.

Lo ilícito del comportamiento recayó en haber acudido al convenio de cooperación sin que Comfacasanare tuviera la capacidad para desarrollar directamente el objeto convenido, lo que originó que subcontratara con la UT Alimenta Casanare 2012. «El proceso de contratación directa [era] un procedimiento reglado y garantiza[ba] la selección objetiva, pues como ocurrió en este caso, fueron invitadas otras entidades, sin embargo, suscribió un convenio de cooperación con una entidad para desarrollar el objeto de lo acordado». 95.

Luego, abordó la categoría dogmática de tipicidad de la siguiente manera: «VI. 2.1. Tipicidad de la conducta. El señor NELSON MARIÑO VELANDIA, en su condición de Gobernador del Casanare, y teniendo la responsabilidad del manejo y dirección de la actividad contractual y la de los procesos de selección (num.5, art. 26 Ley 80 de 1993) y los deberes de «Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del Gobierno y las ordenanzas de la Asamblea Departamental», «Administrar y ejecutar el presupuesto y dirigir su adecuada administración» y «Celebrar los contratos de la administración central, de conformidad con la ley y las ordenanzas» (numerales 1, 14 y 24 Manual de Funciones), al suscribir de manera directa el Convenio de cooperación N.° 001 del 14 de mayo de 2012, desconoció los principios de trasparencia y responsabilidad, consagrados en los artículos 24 (numeral 8 de la Ley 80 de 1993, numerales 1,2, 4 y 5 del artículo 26 de la misma ley, y artículo 355 de la Constitución Política, desarrollado por el Decreto 777 de 1992 y 1403 del mismo año, por cuanto no se cumplían los lineamientos legales para celebrar un convenio de cooperación con COMFACASANARE, eludiéndose la modalidad general para la escogencia del contratista, esto es, la licitación pública, procedimiento procedente según la cuantía y condiciones de la contratación. [ ] En esa medida se vulnera el numeral 8 de la mencionada norma, toda vez que se eludieron los procedimientos y requisitos establecidos en el estatuto de contratación administrativa para seleccionar al contratista, por licitación pública y contratación directa, por cuanto al no ser legalmente viable la suscripción de convenio de cooperación por las razones señaladas, el Gobernador del Casanare debió ejecutar dichos recursos adelantando procesos contractuales conforme a los procedimientos de selección establecidos en la Ley 80 de 1993, como son la licitación pública, según su cuantía, desconociendo de esta manera sus deberes de cumplir con la ley, principalmente lo señalado en el artículo 24 numeral 8 de la ley 80 de 1993, en cuanto a la elusión de los procesos selectivos dispuestos en el régimen 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia contractual, que en este caso, sería el de la licitación pública, en atención a la cuantía y condiciones de la ejecución del objeto.

También se concreta la vulneración de los numerales 1, 2, 4 y 5 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, señalados en el auto de cargos, en la medida en que no puede entonces en este caso, el gobernador en calidad de representante legal de la entidad, por el hecho de estar facultado por la ley para negociar en forma directa los denominados convenios de cooperación, contratar la adquisición de un servicio, prescindiendo de los derroteros que le ordena la Ley 80 de 1993, y entrar a escoger al contratista quebrantando el derecho a la igualdad y oportunidad que le asisten a los demás proponentes.

Ya que en las actividades inherentes a la contratación pública siempre se debe consultar el interés general y no el particular. Igualmente lo hizo en contravía del artículo 355 de la Constitución Política y el artículo 1 inciso 3 del Decreto 777 de 1992, en la medida en que, los convenios interadministrativos, se insisten tiene como propósito, la unión de esfuerzos sobre intereses comunes y no un mero intercambio o beneficio patrimonial, como ocurre frente a los demás contratos que se suscriben con los particulares.

Por tanto, la conducta del disciplinado se tipifica en la falta gravísima dispuesta en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”.» 96.

En segunda instancia, la Sala Disciplinaria compartió las anteriores consideraciones, pero además expuso que (i) el convenio atendió el componente del proyecto establecido por la Secretaría de Educación de Casanare, lo que excluía que correspondiera a la ejecución de un programa formulado por la caja dentro de la política pública de primera infancia previsto en el Decreto 1729 de 2008;

(ii) no era de reconocida idoneidad porque contrató la totalidad de las obligaciones acordadas en el convenio de cooperación [las diferencias en el objeto y las obligaciones eran mínimas]; (iii) la gerencia, control, verificación y seguimiento eran funciones que el departamento de Casanare estaba en la capacidad de ejecutar; y (iv) se debió adelantar una licitación pública porque existía una contraprestación directa a favor del departamento; sin embargo, optó por acudir a «la contratación directa por modalidad de convenio de cooperación». 97.

Ahora bien, en el recurso objeto de examen, Nelson Ricardo Mariño Velandia insistió en que Comfacasanare sí tenía la idoneidad para ejecutar el convenio porque así lo demostró con otros negocios celebrados y la certificación expedida por la Secretaría de Educación del departamento. Además, el a quo no interpretó de manera adecuada las normas que regían a las cajas de compensación familiar y la subcontratación no desfiguró la naturaleza jurídica del convenio de cooperación. 98.

Pues bien, la Ley 21 de 198253 prevé que las cajas de compensación familiar 53 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones». 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, que cumplen funciones de seguridad social y están sometidas al control y vigilancia del Estado [art. 39]. 99.

Asimismo, establece 4 funciones a su cargo: (i) recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados al subsidio familiar, SENA, ESAP, las escuelas industriales y las instituciones técnicas; (ii) organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar en especie o servicios; (iii) ejecutar programas de servicios, dentro del orden de prioridades previsto en la ley, con otras cajas o mediante vinculación con organismos y entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de seguridad social; y (iv) las demás que señale la ley [art. 41]. 100.

Luego, con la Ley 789 de 200254 se adicionó el artículo 41 antes referido, en el sentido de incluir [entre otras] las siguientes funciones: (i) ejecutar actividades relacionadas con sus servicios, la protección y la seguridad social directamente, o mediante alianzas estratégicas con otras cajas de compensación, o a través de entidades especializadas públicas o privadas, de acuerdo con las disposiciones que regulan la materia;

(ii) invertir en los regímenes de salud, riesgos profesionales y pensiones de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sector Financiero; (iii) participar, asociarse e invertir en el sistema financiero; (iv) «[p]odrán asociarse, invertir o constituir personas jurídicas para la realización de cualquier actividad, que desarrolle su objeto social, en las cuales también podrán vincularse los trabajadores afiliados»;

(v) administrar, a través de los programas que les corresponda, las actividades en subsidio en dinero, recreación, deportes, jardines sociales o programas de atención integral para niños y niñas de 0 a 6 años, programas de jornada escolar complementaria, educación y capacitación [art. 16]. 101. De otro lado, en los estatutos de Comfacasanare se consignaron los siguientes objetivos y actividades: Objetivos [art. 7] Actividades [art. 8] 1.

Administrar el subsidio familiar como prestación social pagadera en dinero, especie o servicios, a los trabajadores afiliados. 2. Organizar y administrar programas para el reconocimiento y pago del subsidio familiar para la prestación de los servicios sociales autorizados por ley, y adelantar planes de extensión del subsidio familiar en dinero, especie o servicios dirigidos a los trabajadores afiliados de menores recursos. «[ ] desarrollará prioritariamente actividades relacionadas con la administración del subsidio familiar, pudiendo actuar como Caja de Compensación Familiar en el Departamento de Casanare.

La Caja de Compensación Familiar de Casanare, tendrá una cobertura departamental y 54 «Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo». 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia 3.

Recaudar los aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, la Escuela Superior de Administración pública -ESAP- y los Institutos Técnicos, conjuntamente con los recaudos para el subsidio familiar. desarrollará sus actividades directamente o mediante convenios con otras Cajas de Compensación, en asociación con otras entidades o con terceros». 102.

Nótese que en los estatutos no se incluyó objetivo o actividad alguna dirigida a prestar el servicio de restaurante escolar o suministrar almuerzos para la población estudiantil, tal como lo reconoció su representante legal, Gustavo Ernesto Ayala Leal: «Preguntado: Doctor Ayala, ¿sabe usted por qué no se incluyó de manera expresa en los estatutos la posibilidad de realizar este tipo de actividades tales como una alimentación de los niños en edad escolar? Contestó: Doctor, cuando escribí los estatutos de la institución que se creó, eso seguramente no quedó ahí inmerso ¿cierto? pero superior a los estatutos están las normas de la República de Colombia, y nos regimos por las normas de la República de Colombia.

No lo que dicen los estatutos, porque el estatuto podría de una forma caprichosa estar violando la ley. Debemos de cumplir la ley y el mandato que rige a las cajas de compensación. Si no aparecen los estatutos, no es óbice eso para que se venga a dudar de la idoneidad y la capacidad de las cajas. Seguramente habrán otras cajas que en sus estatutos les falten otras cosas, pero siguen haciendo lo que les manda el Estado.» [sic] 103.

La respuesta del director en nada esclarecía la función que tenía la caja de compensación familiar para suscribir y/o ejecutar el Convenio 001 de 2012 y, aunque aceptó que en los estatutos no se había incluido y se remitió al cumplimiento de la ley, lo cierto es que de acuerdo con las normas citadas en precedencia tampoco se puede extraer tal función o facultad. 104.

Es así porque las cajas de compensación familiar cumplen funciones de seguridad social; ejecutan programas de servicios con otras cajas o mediante vinculación, por ejemplo, con entidades públicas; y realizan cualquier actividad que desarrolle su objeto social, caso para el cual se permite la asociación. Sin embargo, no hay alguna asociada a la ejecución de convenios que tengan como fin prestar ese servicio o suministrar bienes [entiéndase alimentos o almuerzos] y, aunque la Ley 789 de 2002 previó la posibilidad de adelantar programas para niños y niñas, lo cierto es que se trata de la atención integral que no se acompasa con dichas actividades. 105.

Se aúna a ello que el Decreto 1729 de 200855 estableció que las cajas de compensación familiar podrían destinar recursos para la atención integral de la niñez en los jardines sociales que administren. Asimismo, en su artículo 7 se les 55 «[P]or el cual se reglamenta parcialmente el artículo 16 de la Ley 789 de 2002». 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia autorizó para que los programas se ejecutaran a través de convenios de asociación con entidades del nivel nacional, departamental y municipal; sin embargo, como se expondrá más adelante, no es este el caso porque el programa correspondía al departamento de Casanare, no a Comfacasanare. 106.

Y es que, aun si se aceptara que sí podía suscribir el convenio porque así se lo permitía la norma, habría de señalarse que tampoco era idónea para ejecutarlo por las razones que pasan a exponerse: 107. En los documentos relacionados con el Convenio 001 de 2012 se encuentra el estudio previo del proceso de «adquisición de bienes y servicios» del 25 de abril de 201256.

En este se anotó que correspondía al proyecto «ampliación de la cobertura, permanencia para la oferta y demanda del servicio educativo en el departamento de Casanare» que hacía pate del programa de gobierno «[l]a que Gana es la Gente 2012- 2015 – SECTOR DE LA EDUCACIÓN – Acceso y permanencia en la educación con oportunidades para todos», el cual era solventado con el saldo de regalías y tenía como objeto «[g]arantizar a sesenta y dos mil ochocientos noventa y cinco (62.895) estudiantes el servicio de restaurante escolar». 108.

En la descripción de la necesidad se consignó que era necesario «aunar esfuerzos con una entidad privada sin ánimo de lucro a fin de lograr a través de la suma de fuerzas un mismo propósito un objetivo común» y adicionó que no podía darse un contrato conmutativo porque se buscaba «fomentar un programa o una actividad de interés general en alianza con un privado sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con aportes mutuos, conforme lo contemplado en el artículo 355 de la Carta» [sic]. 109.

Por esta razón, estableció que el objeto a «contratar» era «aunar esfuerzos para garantizar el servicio de restaurante escolar a [ ] (62.895) estudiantes del departamento de Casanare para la ampliación y sostenibilidad de la prestación del servicio educativo». Asimismo, en los «fundamentos jurídicos» se explicó: «La constitución autoriza a las entidades del estado el uso de herramientas para celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo para el cumplimiento de sus fines y funciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 355 de la carta política.

Esta norma constitucional fue objeto de reglamentación estableciendo el marco normativo, las condiciones, características, regulación y régimen complementario, contenido en los decretos reglamentarios 777 y 1403 de 1992. [ ] 56 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C01PrimeraInstancia\Tomo-V\F-986A- AnexoExp.Disc - Convenio de cooperación\CD1\CONVENIO DE COOPERACION 001-2012, archivo «CARPETA 1», pág. 47. 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia Teniendo en cuenta las actividades a desarrollar es procedente celebrar un convenio de cooperación a la luz de lo establecido en las disposiciones citadas anteriormente, que no corresponden a ninguna de las actividades mercantiles, que involucren el ánimo de lucro, por el contrario propenden por el logro de objetivos del interés común y fines altruistas de fines que persigue la administración, para la cual resulta procedente contratar con una entidad sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad, que cumpla con los requisitos establecidos en la normatividad aplicable.» 110.

El artículo 355 de la Constitución Política prevé que ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Además, que el «[g]obierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentar[ía] la materia». 111. En cumplimiento de lo anterior, el presidente de la República expidió el Decreto 777 de 199257. Este prevé que los contratos que se celebren en desarrollo del artículo 355 superior con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad deben constar por escrito y sujetarse a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas en el Decreto 222 de 198358 [art. 1]. 112.

Según el artículo 2, de la aplicación de este decreto se excluyen −entre otros− (i) «[l]os contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes»; y (ii) los contratos que celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta. 113.

A su turno, el Decreto 1403 de 2002 [que modificó el anterior] estableció que se «entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado» [art. 1]. 114.

Ciertamente, en la sentencia C-712 de 2002 la Corte Constitucional explicó que el artículo 355 superior se contrae a la acción benéfica del Estado que busca fomentar la acción de organizaciones privadas que buscan la satisfacción de 57 Vigente para la época de los hechos. Fue derogado por el Decreto 92 de 2017. 58 «Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia finalidades no simplemente lucrativas en ejercicio de la autonomía de iniciativa para el desarrollo de «las más variadas actividades que las personas realizan en la sociedad». 115.

A su turno, la Sección Tercera de esta corporación59 explicó que la «función de fomento» prevista en el artículo 355 de la Constitución tiene como propósito «apoyar o impulsar a las entidades que no participan con ánimo de lucro en el mercado, pero que, además, desarrollen programas o actividades de interés público que a la entidad estatal le interese incentivar por estar “acordes” con el plan de desarrollo». 116.

En la misma línea explicó que, para esos «contratos de fomento»60, dicho canon constitucional emplea el verbo «impulsar» para referirse a actividades y programas, en tanto los aportes estatales «solo pueden apoyar, favorecer, alentar o patrocinar el objeto benéfico que cualquier particular desarrolla». Incluso, en términos de esa Sala especializada, «[e]l artículo deja claro que la entidad estatal entrega unos fondos para que el particular pueda adelantar sus programas benéficos»61- 62. 117.

Por lo anterior, aquellos contratos que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante y los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos por cuenta de la entidad pública «corresponden al cumplimiento de sus funciones y por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la Ley 80 de 1993, debiendo sujetarse a los procesos de selección»63. 59 Subsección A, auto del 6 de agosto de 2019, radicación 11001-03-26-000-2018-00113-00 −(62003). 60 También denominado de esa forma por la Sección Tercera en la sentencia proferida el 30 de julio de 2021, radicación 85001-23-31-000-2011-10099-01 (48957).

En esta se explicó que la denominación obedecía a la confusión con los convenios de asociación previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, razón por la cual explicó: «[ ] es pertinente destacar que, si bien existen diferencias que permiten distinguir a los contratos de fomento de los convenios de asociación, éstos también comparten, entre otras, una característica esencial: se trata de negocios jurídicos que no generan una relación conmutativa, en la forma que se entiende bajo el derecho común. En efecto, no son negocios en los cuales la entidad estatal contrata un bien o la prestación de un servicio a cambio de un precio, pues persiguen un fin distinto: en el contrato de fomento, el impulso de programas que, aunque tienen origen en la iniciativa privada, redundan en el beneficio del interés público, donde radica la contraprestación; en el convenio de asociación, la unión de esfuerzos encaminados a lograr un mismo fin que, aunque es compartido por las partes, está determinado principalmente por el cumplimiento de los cometidos y finalidades asignadas por la ley a la entidad pública.

No hay, por ello, una relación patrimonial de orden conmutativo, porque el particular no obra con el ánimo de obtener una remuneración, sino, estrictamente, con el propósito de juntar sus esfuerzos con los de la administración para el desarrollo de las actividades que a ella corresponden, que es, como se ha indicado, el lugar donde se explica la ausencia de contraprestación.» 61 Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, radicación 2001-23-31-000- 2009-00170-01 (46963). 62 En la sentencia del 2 de agosto de 2018, radicación 25000-23-26-000-2012-00490-01 (57122), la Sección Tercera también acudió al concepto 1957 del 3 de septiembre de 2009 en el que la Sala de Consulta y Servicio Civil explicó que «Así, no podría darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio de bienes y servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite al coincidir el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro con la actividad que el estado quiere impulsar». 63 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de noviembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2001-01101-02 (38310). 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia 118.

En el caso bajo estudio, respecto del «convenio de cooperación» suscrito por el departamento de Casanare con Comfacasanare, se demostró que, tanto en los estudios previos como en el «convenio», se hizo alusión indiscriminada de los vocablos «cooperante» y «contratista». Incluso, en el estudio previo y demás documentos se resaltó que el negocio devenía del artículo 355 de la Constitución, pero llama la atención de la Sala que en las consideraciones del Convenio 001 de 2012 se incluyó que el gobernador estaba debidamente facultado «para celebrar esta clase de contratos de conformidad con la constitución, la ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007». 119.

A la par, en la descripción del objeto se anotó que la «entidad contratante» debía entregar las respectivas raciones alimenticias en cada una de las instituciones, centros y sedes educativas de los 19 municipios, en el horario acordado con los rectores y directores de las instituciones educativas y de acuerdo con las jornadas académicas.

Igualmente, los almuerzos debían entregarse en los términos de la «minuta patrón» que establecía los lineamientos nutricionales. 120. También se apuntó que este último debía ser «una persona jurídica sin ánimo de lucro, que prest[ara] servicios sociales, trabaj[ara] por el mejoramiento de la calidad de vida, reali[zara] apoyo a programas de interés público, de reconocida experiencia e idoneidad en el desarrollo de alimentación y nutrición de niños y niñas en edad escolar, con capacidad técnica y administrativa para el desarrollo del objeto». 121.

La invitación de este negocio jurídico fue enviada a Comfacasanare64 y a las fundaciones Despertar Creando Desarrollo65 e Iberoamericana66; sin embargo, la primera67 fue la única que presentó la propuesta68 de prestación del servicio de restaurante escolar en las unidades aplicativas de las instituciones educativas69 y, para demostrar su idoneidad, adjuntó la certificación expedida por la Secretaría de 64 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C01PrimeraInstancia\Tomo-V\F-986A- AnexoExp.Disc - Convenio de cooperación\CD1\CONVENIO DE COOPERACION 001-2012, archivo «CARPETA 1», pág. 64. 65 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C01PrimeraInstancia\Tomo-V\F-986A- AnexoExp.Disc - Convenio de cooperación\CD1\CONVENIO DE COOPERACION 001-2012, archivo «CARPETA 1», pág. 80. 66 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C01PrimeraInstancia\Tomo-V\F-986A- AnexoExp.Disc - Convenio de cooperación\CD1\CONVENIO DE COOPERACION 001-2012, archivo «CARPETA 1», pág. 96. 67 Comfacasanare, a la cual se le reconoció personería jurídica mediante la Resolución del 27 de diciembre de 2001 por la Superintendencia de Subsidio Familiar. 68 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C01PrimeraInstancia\Tomo-V\F-986A- AnexoExp.Disc - Convenio de cooperación\CD1\CONVENIO DE COOPERACION 001-2012, archivo «CARPETA 1», pág. 112. 69 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C01PrimeraInstancia\Tomo-V\F-986A- AnexoExp.Disc - Convenio de cooperación\CD1\CONVENIO DE COOPERACION 001-2012, archivo «CARPETA 1», pág. 132. 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia Educación departamental el 2 de mayo de 201270, así como actas de liquidación y certificaciones de otros negocios celebrados, los cuales se examinarán más adelante. 122.

El 14 de mayo de 2012 se suscribió el «Convenio de Cooperación» 001. En este se estipuló que el valor total era de $18.294.885.400 que incluía todos los gastos directos e indirectos en que debiera incurrir Comfacasanare para su ejecución y, respecto del desembolso de los aportes, dispuso lo que sigue: «EL DEPARTAMENTO entregará un cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato en calidad de anticipo, una vez legalizado y cumplidos los requisitos de perfeccionamiento para la ejecución del contrato, y una vez realizada la suscripción del Acta de Inicio, previa aprobación del plan de inversión del anticipo; restante cincuenta por ciento (50%) se girará hasta un noventa y cinco (95%) del valor del saldo restante del contrato, mediante actas parciales previa presentación de informe de ejecución, visto bueno del Interventor y/o supervisor del contrato, quien verificará las certificaciones emitidas por parte de los rectores de las instituciones educativas donde se preste el servicio de restaurante escolar.

A estos pagos se amortizará el anticipo. El restante cinco por ciento (5%), una vez se suscriban las actas de terminación y liquidación del contrato, previo informe del interventor y/o supervisor del contrato que certifique el cumplimiento por parte del cooperante, incluido el aporte del cooperante debidamente soportado. La radicación de la factura o cuenta de cobro respectiva.» [sic] 123.

A su vez, el plazo sería de 8 meses −calendario escolar− contado a partir de la suscripción del acta de iniciación, previamente la aprobación de las garantías y presentación del pago de recibo de publicación del convenio en la gaceta departamental y estampillas e impuestos a que hubiera lugar. Después se suscribió el acta de inicio del 24 de mayo de 201271. 124.

Después de la firma del «convenio», Comfacasanare inició la convocatoria [pliego de condiciones] para «[s]eleccionar el operador logístico para la preparación y distribución de almuerzos escolares para 62.895 estudiantes de las instituciones educativas del departamento de Casanare durante 120 días, para la ampliación sostenibilidad de la prestación del servicio educativo, en ejecución del convenio no. 001 del 14 de mayo de 2012». 125.

En el pliego de condiciones72 anotó que era de su interés «recibir propuestas acordes al objeto de la [ ] convocatoria pública», en la cual el contratista se 70 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C01PrimeraInstancia\Tomo-V\F-986A- AnexoExp.Disc - Convenio de cooperación\CD1\CONVENIO DE COOPERACION 001-2012, archivo «CARPETA 1», pág. 193. 71 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C01PrimeraInstancia\Tomo-V\F-986A- AnexoExp.Disc - Convenio de cooperación\CD1\CONVENIO DE COOPERACION 001-2012, archivo «CARPETA 2», pág. 21. 72 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT4.pdf», pág. 110. 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia comprometía a la «preparación y distribución» de los almuerzos escolares, de acuerdo con los lineamientos y condiciones allí previstos «mediante la celebración de un contrato de suministro».

Asimismo, precisó que las cuentas serían «pagadas al contratista con cargo a los recursos aportados por la gobernación del Casanare». 126. La única que manifestó su interés73 y presentó la propuesta74 respectiva fue la Unión Temporal Alimenta Casanare 2012 por valor de $16.694.848.800. 127. Esta unión temporal estaba conformada por el grupo Galvis & Payares SAS [25%], Company Service Food Ltda. [35%] y Ferry Services Ltda., las cuales demostraron su experiencia en el suministro de alimentos, así75: Empresa Entidad Cto.

Plazo76 Objeto Valor Ferry Services Ltda. Departamento de Arauca 241 de 200677 27/09/2006 a 28/11/2006 De suministro: «Implantación y mejoramiento del servicio del programa de restaurantes escolares» $464.184.000 727 de 200578 6/06/2006 a 2/06/2006 $2.000.720.000 001 de 200579 16/09/2005 a 15/03/2006 $347.520.000 Municipio de Tame 025 de 200980 50 días De compraventa: «implementación del plan de alimentación escolar a niños y niñas de las instituciones educativas del municipio de Tame». $278.400.000 023 de 201081 70 días $454.330.800 005 de 201182 72 días De compraventa: «contribuir a mejorar el desempeño académico [ ] a través del desarrollo de los proyectos de Restaurantes Escolares [ ]» $502.068.016 Municipio de Arauca 0634 de 201183 27 días De suministro: «[s]uministro de desayunos, almuerzos y refrigerios escolares dentro de la $65.728.431,50 73 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT3.pdf», pág. 74 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT3.pdf», pág. 140. 75 Se citan algunos ejemplos. 76 En el calendario escolar. 77 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT3.pdf», pág. 161. 78 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT3.pdf», pág. 162. 79 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT3.pdf», pág. 163. 80 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT3.pdf», pág. 165. 81 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT3.pdf», pág. 166. 82 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT3.pdf», pág. 167. 83 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT3.pdf», pág. 168. 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia implementación del programa de alimentación escolar [ ]» Municipio de Medellín [ ]8836 de 201584 100 días «[ ] prestar el servicio de atención alimentaria para el Programa de Nutrición Escolar del municipio de Medellín (Proyectos de Restaurantes Escolares y Valor de Leche Escolar) $5.135.958.910 Company Services Food Ltda. Municipio de Yopal C-01785 8/08/2009 a 27/10/2009 «Suministro de raciones de alimentos necesarios para almuerzos escolares a 11.279 estudiantes [ ]» $1.618.374.470 Departamento de Casanare 0239 de 201186 120 + 40 días De suministro: «garantizar el servicio escolar a 57.000 estudiantes del departamento para la ampliación y sostenibilidad de la prestación del servicio educativo» [como miembro de la UT Restaurantes Escolares 2011] $5.780.462.880 Comfacasanare 351 de 201187 5 meses Prestación de servicios: «suministrar los productos de la canasta familiar para la elaboración de refrigerios y almuerzos para 647 niños y niñas de la zona 1,2 y 3 del departamento de Casanare, en ejecución del convenio de Cooperación N° 079/2009 [ ]» $241.525.000 Galvis & Payares SAS Según el certificado de existencia y representación legal, una de sus actividades era el «suministro de productos agrícolas, víveres, rancho y licores»88. 128.

El 31 de mayo de 2012 Comfacasanare suscribió el Contrato de Suministro 685 con la UT Alimenta Casanare89 y el acta de inicio se signó el 6 de junio de 201290. El objeto de dicho acuerdo de voluntades fue el siguiente: «[ ] la preparación y distribución de almuerzos escolares para 62.895 estudiantes de las instituciones educativas del departamento de Casanare durante 120 días, para la ampliación y sostenibilidad de la prestación del servicio educativo, en ejecución del convenio No. 001 del 14 de mayo de 2012, de conformidad a los términos y condiciones estipulados en las cláusulas siguientes y en los documentos que se incorporen a este contrato» [se resalta]. 84 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT3.pdf», pág. 170. 85 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT3.pdf», pág. 180. 86 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT3.pdf», pág. 182. 87 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT3.pdf», pág. 196. 88 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT3.pdf», pág. 16. 89 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT4.pdf», pág. 195. 90 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C03Anexos, archivo «85001233300020170014300AnexoT4.pdf», pág. 213. 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia 129.

Ahora, en el recurso de apelación, la parte demandante manifestó que la subcontratación solo buscaba asegurar el desarrollo del convenio, tal como lo previó el artículo 1499 del Código Civil, por tal razón, podía acudir a dicha figura. Este argumento devino de las razones de la PGN que se contrajeron a que se subcontrataron todas las obligaciones del contrato, lo que demostraba la falta de idoneidad y, por consiguiente, de la capacidad técnica y administrativa. 130.

La Sala comparte el razonamiento de la PGN, en el sentido de que se Comfacasanare −a través del contrato de suministro− entregó a un tercero, la UT Alimenta Casanare 2012, todas las obligaciones esenciales del negocio suscrito, es decir, las que estaban relacionadas con su objeto: la prestación del servicio de restaurante a 62.895 estudiantes de los 19 municipios del departamento, por un plazo de 8 meses o 120 días del calendario escolar o –en otros términos– el suministro de almuerzos a la comunidad escolar.

Así se evidencia en el siguiente recuadro91: Convenio 001 de 2012 (gobernación y Comfacasanare) Contrato de suministro 685 de 2012 (Comfacasanare y UT Alimenta Casanare 2012) Obligaciones de la «entidad cooperante» o «contratista» La entidad cooperante se compromete para con el departamento a cumplir con las siguientes obligaciones para el buen desarrollo del objeto contractual: 1.

Garantizar la coordinación con el establecimiento educativo o la unidad aplicativa para la adecuada entrega de las raciones escolares con personal idóneo y con experiencia en programas de alimentación escolar. 1. Garantizar la coordinación con el establecimiento educativo o la unidad aplicativa para la adecuada entrega de los almuerzos con personal idóneo y con experiencia en programas de alimentación escolar. 2.

Cumplir en los términos y plazos el objeto contractual. 2. Cumplir en los términos y plazos el objeto contractual. 3. Suministrar el servicio de restaurante escolar para 62.895 estudiantes del Departamento de Casanare de las instituciones educativas oficiales, cumpliendo con las especificaciones técnicas y nutricionales, así como porciones, e inocuidad en la preparación de los alimentos durante ciento veinte (120) días calendario escolar. 3.

Suministrar el servicio de restaurante escolar a 62.895 estudiantes de las diferentes instituciones educativas del departamento de Casanare cumpliendo con las especificaciones técnicas y nutricionales, así como porciones, e inocuidad en la preparación de los alimentos, durante ciento veinte (120) días calendario escolar para lo cual se deben tener en cuenta como mínimo los siguientes aspectos: infraestructura para la ejecución del servicio de alimentación escolar y la atención de los beneficiarios, el contratista contará con la disposición de la estructura física de los restaurantes escolares ubicada dentro de las instituciones educativas de los municipios del departamento, estas estructuras deberán reunir las condiciones 91 Se transcribe incluso con errores. 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia establecidas en el decreto 3075 de 1997 en cuanto a estar diseñados de manera higiénica, con accesos y alrededores limpios, tener un tamaño apropiado para las operaciones que se realizan acorde al número de beneficiarios y ubicados en un lugar aislado de cualquier foco de insalubridad que pueda presentar riesgos potenciales para la contaminación del alimento y que su funcionamiento no ponga en riesgo la salud y bienestar de los escolares, entre otros, cuando las instituciones educativas no reúnan las condiciones técnicas de acuerdo a la normatividad vigente deberán adecuarse para la prestación del servicio. 4.

Dar cumplimiento al manual de saneamiento básico entregado por Comfacasanare. 4. Ofrecer el servicio de restaurante escolar (Ración preparada) en el momento oportuno y en condiciones óptimas de sanidad y cumpliendo con las recomendaciones nutricionales de forma que promueva la alimentación balanceada y saludable a los 62.895 estudiantes del departamento de Casanare. 5.

Ofrecer el servicio de restaurante escolar (ración preparada) en el momento oportuno y en condiciones óptimas de sanidad y cumpliendo con las recomendaciones nutricionales de forma que promueva la alimentación balanceada y saludable a los estudiantes en casos específicos de fuerza mayor como contingencia se establecerá la entrega de raciones industrializadas autorizadas por el comité técnico por un valor equivalente al precio de la ración establecida de acuerdo a los lineamientos del estudio previo y el programa de alimentación escolar PAE. 5.

Cumplir con las porciones y gramajes indicados y demás especificaciones técnicas de carácter nutricional. 6. Cumplir con las porciones y demás especificaciones técnicas de carácter nutricional [ ]. 6. Disponer de bolsas para la recolección de los desechos con las debidas normas para un óptimo reciclaje de los derechos orgánicos e inorgánicos. 7.

Disponer de recipientes con bolsas para la recolección de los desechos orgánicos e inorgánicos. 7. Cumplir con los lineamientos técnicos administrativo y estándares del programa de Alimentación Escolar – PAE – (Resolución 06054 de Diciembre 30 de 2010 emitida por el ICBF y el Ministerio de Educación Nacional) 8. Cumplir con los lineamientos técnico administrativos y estándares del programa de alimentación escolar – PAE – (resolución 06054 de diciembre 30 de 2010 emitida por el ICBF y el ministerio de educación nacional). 8.

Divulgación y publicación en las instituciones y centros educativos que se entregue la minuta o ración a través de un mural publicitario y/o pendón institucional, y promover otras estrategias publicitarias en medios de comunicación, donde se anuncie el programa que se ejecuta, las entidades que apoyan el programa adicionando un mensaje que impulse una alimentación balanceada y saludable promoviendo el consumo de frutas y verduras (Ley 1355/09, Art. 4).

El mensaje 9. Realizar la divulgación y publicación en las instituciones y centros educativos que se entregue la minuta o ración a través de un mural publicitario y/o pendón institucional, y promover otras estrategias publicitarias en medios de comunicación, donde se anuncie el programa que se ejecuta, las entidades que apoyan el programa, aficionando un mensaje que impulse una alimentación balanceada y promoviendo el consumo de frutas y verduras (ley 1355/09 art. el mensaje debe 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia debe ser aprobado por la Secretaría de Educación de Casanare. ser aprobado por la secretaría de educación de Casanare y Comfacasanare. 9.

Hacer la respectiva socialización y verificación detallada de la prestación del servicio del componente restaurante escolar para que la comunidad educativa y los alumnos conozcan el programa. 10. Hacer la respectiva socialización y verificación detallada de la prestación del servicio del componente restaurante escolar para que la comunidad educativa y los alumnos conozcan el programa, 10.

Realizar la publicación de la minuta patrón y el ciclo de menús por semanas, debidamente aprobado por interventoría y supervisión, en un lugar visible del restaurante escolar de las instituciones educativas, donde se entregue el servicio de restaurante escolar. 11. Realizar la publicación de la minuta patrón, el ciclo de menús por semana debidamente aprobado por interventoría y supervisión, adicional a esto se publicará la planilla de mercado semanal, en un lugar visible del restaurante escolar de las instituciones educativas y sedes educativas, donde se entregue el servicio de restaurante escolar. 11.

Entregar informes de ejecución del contrato a la Secretaría de Educación de Casanare, cada vez que esta lo requiera bien sea para información general o cuando los entes de control lo requieran. 12. Entregar informes de ejecución del contrato a Comfacasanare, cada vez que esta lo requiera bien sea para información general o cuando los entes de control lo requieran. 12.

Realizar dos (02) eventos de rendición pública, un primer ejercicio sobre avance del convenio a desarrollo del 50% de la ejecución del mismo y el evento restante sobre la entrega total del objeto contractual, dirigido a beneficiarios, comunidad educativa en general y organismos de control público. 13. En caso de que hayan observaciones con respecto al servicio deberán acogerse y disponer de inmediato a su mejoramiento. 13.

En caso de que hayan observaciones con respecto al servicio deberán acogerse y disponer de inmediato a su mejoramiento. 14. Manejar los recursos del contrato en cuenta bancaria única y exclusiva para tal fin. 15. Garantizar la calidad e inocuidad de las materias primas y raciones servidas o entregadas. 14. Garantizar la calidad e inocuidad de las materias primas y raciones servidas o entregadas a los beneficiarios del programa. 16.

El contratista deberá sufragar los servicios públicos que se generen en las instalaciones del restaurante escolar, al igual que por deterioro de los implementos y elementos entregados por cada uno de los rectores y directores de las instituciones educativas. 15. El contratista deberá sufragar proporcionalmente los servicios públicos que se generen en las instalaciones del restaurante escolar, relacionado con el programa de almuerzos escolares, al igual que por el deterioro de los implementos y elementos entregados por cada uno de los rectores y directores de las instituciones educativas. 17.

En las instituciones y sedes educativas donde no exista o sea insuficiente el menaje (platos, vasos, cucharas) para la entrega de los almuerzos a los estudiantes, el contratista deberá garantizarlos. 16. En las instituciones y sedes educativas donde no exista o sea insuficiente el menaje (platos, vasos, cucharas) para la entrega de los almuerzos a los estudiantes, el contratista deberá garantizarlos, de la misma forma se debe contemplar los siguientes aspectos: los equipos y menaje empleados en el manejo de los alimentos deberán cumplir las normativas dispuestas en el decreto 3075 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia las cuales indican que deben estar diseñados y construidos con materiales resistentes al uso, la corrosión y a los materiales de limpieza y desinfección y estar instalados y mantenidos de manera que se evite la contaminación del alimento, facilite la sanitación de sus superficies y permitan desempeñar adecuadamente el uso previsto.

En todo momento el contratista será responsable del correcto funcionamiento y uso apropiado de equipos, utensilios y menajes necesarios para la operatividad del servicio. 18. Realizar un plan de capacitación continuada al personal manipulador de alimentos, con personal idóneo en el área de nutrición y manipulación de alimentos: Contempla actividades de capacitación periódica en buenas prácticas de manufactura de los alimentos, prácticas higiénicas y medidas de protección, temática específica, responsable de la capacitación, cronograma y formato de control y seguimiento a la capacitación. 18.

Realizar un plan de capacitación continuada al personal manipulador de alimentos, con personal idóneo en el área de nutrición y manipulación de alimentos: contempla actividades de capacitación, cronograma y formato de control y seguimiento a la capacitación. 19. Implementar sistemas encaminados al mejoramiento continuo y gestión de la calidad en el proceso de atención al beneficiario de restaurante escolar respectivo. 19.

Implementar sistemas encaminados al mejoramiento continuo y gestión de la calidad en el proceso de atención al beneficiario de restaurante escolar respectivo. 20. Las instituciones educativas que no reúnan las condiciones técnicas requeridas para esta clase de servicio deberán ser acondicionadas por el operador, previo acuerdo realizado en el comité técnico. 20.

El contratista debe someterse a la verificación e informar oportunamente los conceptos sanitarios emitidos por la autoridad sanitaria competente de los sitios donde se encuentren ubicadas las unidades aplicativas y/o las plantas de preparación y manipulación de los alimentos según el Decreto 3075 de 1997. El contratista deberá realizar una prueba mensual de laboratorio a la minuta o ración entregada a razón de una prueba por cada una de las zonas identificadas, como mecanismo de control sanitario. 21.

El contratista debe someterse a la verificación e informar oportunamente los conceptos sanitarios emitidos por la autoridad sanitaria competente de los sitios donde se encuentren ubicadas las unidades aplicativas y/o las plantas de preparación y manipulación de los alimentos según el decreto 3075 de 1997, llevará formatos de control y seguimiento de limpieza y desinfección, control de vectores, lavado de tanques en cada una de las unidades aplicativas con el fin de evitar posible contaminación cruzada así como conservar la calidad e inocuidad de los alimentos a suministrar (agente utilizado, periodicidad, etc). 22.

El contratista deberá realizar una prueba mensual de laboratorio a la minuta o ración entregada a razón de una prueba por cada una de las zonas identificadas, como mecanismo de control sanitario. 21. Cualquier cambio, modificación o ajuste a los ciclos de menú, deberá ser informado oportunamente al interventor 23. Cualquier cambio, modificación o ajuste a los ciclos de menú, deberá ser informado oportunamente al interventor 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia y/o supervisor del contrato, para su previa autorización y presentar por escrito los respectivos ajustes avalados por el Nutricionista Dietista, que de igual forma presente el mínimo de experiencia profesional de 1 año y la respectiva Tarjeta Profesional. y/o supervisor del contrato, para su previa autorización y presentar por escrito los respectivos ajustes avalados por el nutricionista dietista, que de igual forma presente el mínimo de experiencia profesional de 1 año y la respectiva tarjeta profesional. 22.

Suministrar la información necesaria, permitir el acceso e inspección de sus instalaciones, responder oportunamente las comunicaciones dentro de los ocho días hábiles siguientes al requerimiento, facilitar las condiciones para el desempeño del interventor y/o supervisor del contrato o sus delegados y colaborar con él para el cabal cumplimiento de las labores de interventoría y/o supervisión. 24.

Suministrar la información necesaria, permitir el acceso e inspección de sus instalaciones, responder oportunamente las comunicaciones dentro de los ocho días hábiles siguientes al requerimiento, facilitar las condiciones para el desempeño del interventor y/o supervisor del contrato o sus delegados, y colaborar con él para el cabal cumplimiento de las labores de interventorías y/o supervisión. 23.

Facilitar de manera oportuna e integral, libros de registro, archivos, actas, consolidados y demás información pertinente, sin perjuicio de la demás información que en ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control requiera la Secretaría de Educación de Casanare, la interventoría y/o los organismos de control. 25.

Facilitar de manera oportuna e integral, libro de registro, archivos, actas, consolidados y demás información pertinente, sin perjuicio de la demás información que en ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control requiera la secretaría de educación de Casanare, la interventoría y/o los organismos de control. 24.

Establecer un sistema de recepción de peticiones, quejas y reclamos para la óptima prestación del servicio e implementar, incentivar su uso por parte de los beneficiarios del servicio y comunidad educativa en general. Reportar semanalmente los registros consolidados del sistema implementado. 26. Establecer un sistema de recepción de peticiones, quejas y reclamos para la optima prestación del servicio e implementar, incentivar su uso por parte de los beneficiarios del servicio y comunidad educativa en general. 27.

Reportar semanalmente los registros consolidados del sistema implementado a Comfacasanare. 25. Llevar el registro oportuno y actualizado de los estudiantes beneficiarios del servicio y reportar cualquier modificación que afecte la cobertura, indicando el número de estudiantes beneficiados identificado especialmente los pertenecientes a comunidades indígenas, afrocolombianos, estudiantes que se encuentran en situación de desplazamiento y estudiantes con necesidades educativas especiales (discapacidad).

La identificación de la población en condiciones especiales de vulnerabilidad será apoyada la luz del artículo 2.1 del Decreto 777 de 1992 a por los rectores de las instituciones educativas para lo cual la Secretaría de Educación de Casanare emitirá circular a los rectores de las instituciones educativas del departamento de Casanare, beneficiarias del proyecto de restaurante escolar. 29.

Establecer una herramienta que permita el registro oportuno y actualizado de los estudiantes beneficiarios del servicio y reportar cualquier modificación que afecte la cobertura, indicando el número de estudiantes beneficiados, identificando especialmente los pertenecientes a comunidades indígenas, afrocolombianos; estudiantes que se encuentren en situación de desplazamiento y estudiantes con necesidades educativas especiales (discapacidad).

La identificación de la población en condiciones especiales de vulnerabilidad será apoyada por los rectores de las instituciones educativas para lo cual la secretaria de educación de Casanare emitirá circular a los rectores de las instituciones educativas del departamento de casanare, beneficiarias del proyecto de restaurante escolar. 26.

Discutir en comité técnico las observaciones y actividades de coordinación a que haya lugar de 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia conformidad con la aplicación de la estrategia UNIDOS del Departamento para la Prosperidad social en el departamento de Casanare. 27.

Aplicar la encuentra de aceptación, diseñada por el ICBF según el área de influencia a los beneficiarios, incluida la comunidad educativa (Alumnos, docentes, padres de familia). 28. El ente cooperante tendrá un tiempo de ocho (08) días para la fase de alistamiento con el fin de realizar las adecuaciones, contrato de personal, capacitación del mismo, validación de modelos de plantillas y soportes requeridos por parte de la interventoría y/o supervisión. 29.

Realizar los pagos y presentar las constancias o soportes de los aportes a Seguridad Social (Salud, Pensión, Riesgos Profesionales) del recurso humano vinculado y de las Obligaciones Parafiscales (SENA, ICBF, Caja de Compensación Familiar), si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo estipulado en la ley 789 de 2002 y 1429 de 2010. 30.

Contar con el personal profesional técnico idóneo y con experiencia para ejecutar la operación del proyecto, veinte (20) coordinadores municipales) sobre el cual deberá realizar el pago de honorarios y presentar las constancias o soportes de los aportes a seguridad social (salud, pensión, riesgos profesionales) del recurso humano vinculado y de las obligaciones parafiscales (sena, icbf, caja de compensación familiar), si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo estipulado en la ley 789 de 2002 y ley 1429 de 2010. 30.

Organizar la prestación del servicio de restaurante escolar de conformidad con la zonificación establecida en los estudios previos del presente convenio de cooperación, así: Zona 1: Comprende los municipios de Yopal, Maní, Tauramena, Chámeza y recetor; Zona 2: Comprende los municipios de: Orocué, Trinidad, San Luis de Palenque, Paz de Ariporo, Pore, Hato Corozal, Sácama, Salina, Nunchía y Támara y Zona 3: Comprende los municipios de: Aguazul, Monterrey, Sabanalarga y Villanueva. 28.

Organizar la prestación de los servicios de conformidad con la siguiente zonificación: zona 1, comprende los municipios de Yopal, Maní, Tauramena, Chameza y Recetor. Zona 2, norte comprende los municipios de Orocue, trinidad, San Luis de Palenque, Paz de Ariporo, Pore, Hato Corozal, Sacama, La Salina, Nunchia, Tamara. Zona 3, comprende los municipios de Aguazul, Monterrey, Sabanalarga, Villanueva. 31.

Disponer de tres (3) vehículos para el desplazamiento del personal (coordinadores municipales) en su labor de coordinación y seguimiento. 31. El contratista pondrá a disposición de Comfacasanare grameras en los momentos de verificación del servicio suministrado. 32. Contar con un centro de acopio que cumplan con lo establecido en la ley 9 de 1979 (código sanitario) y su reglamentación, en particular el decreto 3075 de 1997 de la protección social.

Si el oferente no cuenta con centro de acopio deberá comprometerse expresamente a establecerlo en un plazo máximo de 20 41 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia días calendario a partir de la adjudicación del contrato. 33.

Para el transporte de alimentos se deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el decreto 3075 de 1997. 31. Garantizar que cada zona establecida tenga un solo operador, para garantizar las actividades de seguimiento y evaluación técnica por zona. 32. Garantizar los medios físicos y de infraestructura para garantizar la seguridad alimentaria (Planta de procesamiento de alimentos) debidamente autorizada y avalada por autoridad competente para los municipios de Maní y Yopal dado las deficiencias de las áreas de preparación de alimento de las unidades aplicativas de estos municipios. 34.

Debido a que las unidades aplicativas de los municipios Yopal y Maní no cuentan con áreas de preparación de alimentos adecuadas, las dos plantas de procesamiento de alimentos deberán estar autorizadas y avaladas por autoridad competente (INVIMA). 33. Además de las actividades anteriores el COOPERANTE se obliga para con el DEPARTAMENTO a cumplir con los ítems del Anexo No. 2 y Anexo No. 4 del estudio previo y los ítems presentados en la propuesta económica por él. 34.

Realizar ocho (8) Jornadas Pedagógicas, las cuales se realizarán de conformidad con lo determine el comité técnico de dirección. 17. Realizar 8 jornadas pedagógicas, las cuales se realizarán de acuerdo a lo establecido por el comité técnico. 35. Apoyar al Departamento con su capacidad técnica administrativa y logística de conformidad con los aportes entregados por el cooperante y Departamento. 36.

Dirigir técnica y administrativa el convenio mediante la vinculación de los recursos humanos y físicos determinados en el anexo 4 del estudio previo y la propuesta. 37. Los recursos que se giran por parte del Departamento serán utilizados única y exclusivamente para la impulsión y ejecución del proyecto de restaurantes escolares. [Clausula tercera] 1.

Realizar los respectivos aportes y ejecutar las actividades necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto del convenio. 2. Cumplir cabalmente con cada una de las obligaciones derivadas del convenio en busca del cumplimiento eficaz del presente convenio. 3. Actuar con lealtad y buena fe en la ejecución del presente convenio. 42 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia Obligaciones del departamento − contratante 1.

Exigir el cumplimiento del objeto contractual 2. Girar los recursos para atender los 62.895 estudiantes del Departamento de Casanare, con el servicio de restaurante escolar durante ciento veinte (120) días calendario escolar. 3. Convocar a la ciudadanía a que conformen las veedurías ciudadanas para la realizar el control social al presente proceso. 4.

Entregar mediante acta al cooperante, las instalaciones, mobiliario, utensilios de cocina, equipos y menajes existentes en los restaurantes escolares de las instituciones educativas a través de los rectores de cada una de ellas. 5. Contratar la interventoría administrativa, técnica, financiera y legal del presente convenio, debiendo garantizar el seguimiento y control a través una supervisión directa durante el tiempo que dure el proceso de selección e inicio del contrato de interventoría. 6.

Seguir el lineamiento técnico sugerido en el Título IV de la Ley 1176 de 2007, en lo referente a la alimentación escolar. 8. Liquidar conjuntamente el convenio. [De Comfacasanare] 1. Desembolsar oportunamente al contratista los recursos del presente contrato. 2. Ejercer el control sobre la inversión y el cumplimiento del servicio a través del supervisor. 3.

Verificar el cumplimiento de las normas generales de higiene de los manipuladores de alimentos. 4. Comunicar oportunamente al contratista directrices, lineamientos, parámetros y demás instrucciones que se impartan. 131. Como se observa, mientras que la UT Alimenta Casanare 2012 asumió todas las obligaciones dirigidas a cumplir con el proyecto de la gobernación del Casanare, Comfacasanare solo conservó las administrativas que se circunscribían a la rendición de cuentas, creación de una cuenta para el manejo de los recursos públicos, la discusión con el comité técnico de las observaciones y actividades de coordinación, aplicación de encuestas y la dirección a través de la vinculación de los recursos humanos y físicos.

Frente a esta última debe precisarse que fue la UT la que contrató a las personas que participarían en la ejecución del contrato de suministro [por ejemplo, los «manipuladores de alimentos» y coordinadores] y entregar los almuerzos92 y, asimismo, desarrolló el plan de capacitación, tal como se registró en el «Informe Técnico N° 1 correspondiente al mes de julio de 2012» dirigido a Comfacasanare93: 92 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C01PrimeraInstancia\Tomo-V\F-986A- AnexoExp.Disc - Convenio de cooperación\CD1\CONVENIO DE COOPERACION 001-2012, carpetas 7 a 19. 93 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C01PrimeraInstancia\Tomo-IV\Fl-843-CD- AnexoExp.Disc\CD1. 43 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia «Todas las personas que laboran para la unión temporal dentro de la ejecución del programa de restaurantes escolares 2012 y que realizan actividades de manipulación de alimentos tuvieron la posibilidad de adquirir una formación en materia de educación sanitaria, especialmente en cuanto a prácticas higiénicas en la manipulación de alimentos. [ ] La capacitación estuvo a cargo y bajo responsabilidad de la Unión Temporal y fue efectuada por profesionales contratados por la misma». 132.

Además, en las consideraciones del contrato de suministro se registró que (i) «Comfacasanare celebró el Convenio de Cooperación N° 001 del 14 de mayo de 2012»; y (ii) «la disponibilidad presupuestal para la celebración del presente contrato [provenía] del aporte de la Gobernación de Casanare tal como aparec[ía] reflejado en el Convenio de Cooperación No. 001 del 14 de mayo de 2012» [sic].

Esto sin dejar de mencionar que – incluso– la forma de pago fue pactada en los mismos términos del Convenio 001 de 2012: Clausula Convenio 001 de 2012 (gobernación y Comfacasanare) Contrato de suministro 685 de 2012 (Comfacasanare y UT Alimenta Casanare 2012) Valor «El valor del presente convenio de cooperación se estima en la suma de [ ] $18.294.885.400 M/CTE.

PARÁGRAFO PRIMERO: El valor del convenio incluye todos los gastos directos e indirectos en que deba incurrir COMFACASANARE para la ejecución del mismo.» «El valor del presente contrato para todos los efectos legales y fiscales se fija en la suma de [ ] ($16.694.848.00) [ ] los cuales serán desembolsados de la siguiente manera: Cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato en calidad de anticipo, una vez legalizado el contrato y la Gobernación del Casanare realice el aporte toda vez que la disponibilidad presupuestal para la celebración del presente provienen del recurso de la Gobernación tal como aparece reflejado en el Convenio de Cooperación No. 001 del 14 de mayo de 2012 y se suscriba la correspondiente acta de inicio, previa aprobación del plan de Aportes «a) EL DEPARTAMENTO DEL CASANARE aportará la suma de [ ] ($17.894.885.400) M/CTE, respaldados con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 121069 de fecha 25 de Abril de 2012 [ ] b) COMFACASANARE, aportará [ ] ($400.000.000) [ ].

PARÁGRAFO: los aportes de las partes están representados y serán ejecutados conforme se indica en el cuadro de valoración de aportes de las partes, el Anexo No. 4 del estudio previo y propuesta adjunta del cooperante, [ ]» 44 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia Desembolso de los aportes «EL DEPARTAMENTO entregará un cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato en calidad de anticipo, una vez legalizado y cumplidos los requisitos de perfeccionamiento para la ejecución del contrato, y una vez realizada la suscripción del Acta de Inicio, previa aprobación del plan de inversión del anticipo; restante cincuenta por ciento (50%) se girará hasta un noventa y cinco (95%) del valor del saldo restante del contrato, mediante actas parciales previa presentación de informe de ejecución, visto bueno del Interventor y/o supervisor del contrato, quien verificará las certificaciones emitidas por parte de los rectores de las instituciones educativas donde se preste el servicio de restaurante escolar.

A estos pagos se amortizará el anticipo. El restante cinco por ciento (5%), una vez se suscriban las actas de terminación y liquidación del contrato, previo informe del interventor y/o supervisor del contrato que certifique el cumplimiento por parte del cooperante, incluido el aporte del cooperante debidamente soportado. La radicación de la factura o cuenta de cobro respectiva. inversión del anticipo, restante 50% se girará hasta un noventa y cinco por ciento (95%) del valor del saldo restante del contrato, mediante actas parciales previa presentación de informe de ejecución, visto bueno del interventor y/o supervisor del contrato, quien verificará las certificaciones emitidas por parte de los rectores de las instituciones educativas donde se preste el servicio de restaurante escolar.

A estos pagos se amortizará el anticipo, el restante cinco por ciento (5%) restante una vez se suscriban las actas de terminación y liquidación del contrato, previo informe del interventor y/o supervisor del contrato que certifique el cumplimiento por parte del contratista. La radicación de la factura o cuenta de cobro respectiva. 133.

Entonces, es cierto que el «convenio» fue suscrito con una entidad sin ánimo de lucro, pero su objeto real no fue «aunar esfuerzos», sino el suministro de 62.895 almuerzos por 120 días [calendario escolar] de acuerdo con las instrucciones dadas por el departamento de Casanare, el cual −por demás− fue el que aportó la totalidad del dinero requerido para ejecutar dicha actividad.

Se recuerda que el aporte de Comfacasanare se contrajo a garantizar el director del proyecto, el coordinador general del programa, los profesionales y auxiliares de apoyo, los servicios de oficina y papelería y el desplazamiento [vehículo de transporte a todo costo], pero nada directamente relacionado con la preparación y entrega de las raciones diarias: COOPERANTE CANTIDAD VALOR UNITARIO % DISPONIBILIDAD DE TIEMPO VALOR % TIEMPO EJECUCIÓN (Meses) VALOR REAL 1 DIRECTOR DEL PROYECTO 1 $4.715.000 70% $3.300.500 7 $23.103.500 2 COORDINADOR GENERAL PROGRAMA 1 $3.713.000 70% $2.599.100 7 $18.193.700 3 PROFESIONALE S DE APOYO 8 $3.024.000 100% $24.192.000 7 $169.344.000 4 Auxiliares de apoyo 7 $1.620.000 70% $7.938.000 7 $55.566.000 5 Servicios de oficina y papelería GI $13.513.257 100% $13.513.257 7 $94.592.800 6 DESPLAZAMIENT O (Vehículo de transporte a todo costo) 1 $5.600.000 100% $5.600.000 7 $39.200.000 TOTAL APORTE COOPERANTE $400.000 134.

Ello desvirtúa que los recursos tuvieran como propósito impulsar una actividad de la entidad contratista, pues se trató de un programa del departamento que, 45 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia incluso, se desarrolló en vigencias anteriores con recursos de las regalías asignadas y a través de la modalidad del contrato de suministro y que –incluso– ejecutaba el Programa de Alimentación Escolar –PAE– establecido desde la Ley 1450 de 201194. 135.

A la par, la gobernación entregó al particular los dineros para que ejecutara el objeto del acuerdo de voluntades, lo que se traduce −sin duda− en una relación conmutativa y sinalagmática reducida a un intercambio de bienes y servicios y/o a actividades propias del contrato de suministro previsto en el artículo 968 del Código de Comercio: «Artículo 968.

Contrato de suministro. El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.» 136. Este negocio, a la luz del artículo 2.1 del Decreto 777 de 1992 descartaba que tuviera su origen en el artículo 355 de la Constitución, comoquiera que representó una contraprestación directa a favor de la entidad pública y bajo su amparo se regló la relación conmutativa.

De esa forma, la entidad sin ánimo de lucro y el departamento no acordaron una ejecución conjunta de actividad alguna, por el contrario, solo la primera –a través de un tercero, es decir, la UT– proporcionó los bienes y servicios para alcanzar el objeto pactado como contraprestación directa para la entidad. 137. Es cierto que el artículo 1499 del Código Civil prevé que el contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención y, accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir por ella; sin embargo, se trata de un mero concepto que en nada desdibuja la falta de capacidad técnica y administrativa de la caja de compensación familiar. 138.

Incluso, la falta de capacidad para ejecutar el «convenio» fue aceptada por el representante legal de Comfacasanare, pues en la audiencia pública desarrollada en la investigación disciplinaria afirmó: «Preguntado: La preocupación consiste en el hecho de haber subcontratado en la totalidad, 100%, de acuerdo con un cuadro que la Procuraduría nos ha 94 «Artículo 136.

Ajuste de la oferta programática para la primera infancia. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- priorizará su presupuesto en forma creciente para ser destinado a la financiación de la estrategia de atención a la primera infancia. Acción Social, el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Educación Nacional, en lo de sus competencias, atenderán los criterios fijados en la política para la atención a la primera infancia. [ ] Parágrafo 4.

Con el fin de alcanzar las coberturas universales en el Programa de Alimentación Escolar -PAE-, el Gobierno Nacional trasladará del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) al Ministerio de Educación Nacional (MEN), la orientación, ejecución y articulación del programa, sobre la base de estándares mínimos de obligatorio cumplimiento para su prestación, de manera concurrente con las entidades territoriales.» 46 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia suministrado en el auto de citación, en donde aparece punto por punto las actividades que se subcontrataron y que coinciden con aquellas que estaban estipuladas en el convenio que celebró la gobernación con ustedes, Comfacasanare.

Yo quisiera que le explique al despacho, uno, si es cierto que subcontrataron, dos, con qué fundamento legal, tres, si se subcontrató realmente el cien por ciento, y cuatro, si esta es una modalidad que ustedes están replicando de manera legal. Contestó: [ ] nos regimos por el derecho privado, y se seleccionó como usted lo dice, doctor Gustavo, a una firma que hoy es la ejecutora, después de un proceso de convocatoria, público y transparente, abierto a todo el mundo, para que fuesen a participar en él, [ ].

Entonces nosotros buscamos esos mecanismos, porque una logística para atender más de 500 puestos, a lo largo y ancho de los 19 municipios de Casanare, amerita proceder responsablemente y más de 500 puestos que garanticen con pulcritud, con higiene, con seguridad, la entrega en el día a día de esos más de 62.000 alimentos, requiere una firma preparada.

A pesar de que en nuestra institución nosotros tenemos, únicamente en el área que maneja este programa, tenemos al servicio de este programa más de 60 personas. [ ] Nunca hemos tenido ningún problema en las ejecuciones anteriores de 67.000, de otras tantas raciones que hemos entregado en otros periodos de gobierno, porque lo hacemos con el debido cuidado ¿y por qué se subcontrata, doctor Gustavo?, le voy a ilustrar, porque nosotros requerimos y no podemos para una ejecución tener gente a la espera, donde hoy están más de 500 personas al servicio de este propósito en los 19 municipios, tanto en las zonas urbanas como rurales del departamento; la nómina de Comfacasanare es 400 personas, la nómina solo para este proyecto son más de 500 personas. [ ] Preguntado: manifiéstele al despacho de acuerdo con la relación de contratos de restaurantes escolares que usted acaba de aportar en esta audiencia si el contrato de 8 de mayo de 2007 y el contrato de 2007, en el cual usted, como señaló previamente, [ ] esos contratos fueron ejecutados directamente por la caja de compensación o tuvo también que acudir a subcontratar totalmente la ejecución de alimentos escolares Contestó: también fue la misma modalidad, se busca un operador que sea eficiente para la ejecución, doctora. [ ] Preguntado: si alguno de los contratos que usted ha aportado como prueba dentro de su declaración, relación de los contratos restaurantes escolares se llama el cuadro que está aportado relaciona contratos desde el año 2006 hasta el año 2012 que oscilan por valores desde 82 millones hasta este contrato de 18 mil 294 millones si alguno de estos contratos en los cuales usted ha participado Comfacasanare ha ejecutado directamente la prestación del servicio de restaurantes escolares o ha tenido que subcontratar en alguna oportunidad Contestó: doctora le reitero que por la el volumen de la logística que se requiere para la ejecución de un convenio esto y no sólo lo hace Comfacasanare, lo hace Cafam, lo hace Colsubsidio, lo hace Compensar;

Compensar tiene en este momento en ejecución uno en Tunja con la ciudad de Tunja otra caja de compensación lo tiene aquí para garantizar la seguridad alimentaria de los niños con la administración de la ciudad de Bogotá entonces de esa forma si lo hacemos y sí hemos en algunas veces tenido que subcontratar cuando son de menor tamaño tratamos de implementarlo nosotros directamente pero son de menor escala y es apenas comprensible lo que le estoy compartiendo no es lo mismo entregar 500 almuerzos o 1500 o 2000 almuerzos y esa era la alusión que yo les le compartí anteriormente 47 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia cuando salieron diciendo una vez cuando un exalcalde de Bucaramanga estaba entregando mil almuerzos y todos los medios de comunicación estaban no es lo mismo cuando se entregan más de 62 mil almuerzos entonces ahí es donde está primero que todo mi observación y segundo mi ilustración para que se tome en cuenta eso; no es lo mismo estar centralizado entregando 1500 almuerzos 2000 almuerzos como lo hacemos en Yopal con el ICBF, se me escapa el número preciso pero son cifras más o menos similares como 500, 600 puedo decirle algo así como 800 almuerzos no creo caer en error que se entregan en el jardín social de la comuna 5 con recurso humano de la caja en un solo sitio en un solo escenario a entregarlo en más de 500 escenarios y yo espero que sean sensibles y tengan presente lo que les estoy compartiendo para que se contextualice lo que se ha querido dejar en el ambiente Preguntado: de manera que si el contrato hubiera sido por menor valor y para suministrar alimentos a menor cantidad de estudiantes en la caja lo hubiera ejecutar directamente sin necesidad de subcontratar Contestó: doctora yo nunca he dicho que no estábamos en capacidad estoy diciendo que es diferente la logística que no se pierda del punto de logística que no es lo mismo preparar para 1.500 o para 500 que para 62.000 y si usted me vuelve pregunta que si estamos en capacidad claro que estamos en capacidad y si en la administración departamental tiene sensibilidad y dice vamos a darle alimentación a 70.000 asumo esa responsabilidad claro que estoy en responsable incapacidad de eso aquí no puede caer en el ambiente que no somos idóneos la ley nos cobija nos protege para eso ya que aquí se quiere dejar en el ambiente que no somos idóneos lo manifiestan ustedes en su escrito de formulación de cargos al gobernador somos idóneos la ley es una para todo el mundo y nosotros aquí estamos es demostrando que realmente estamos habilitados para eso lo que yo estoy diciendo no quiero que se descontextualice que no es la misma logística para 500 almuerzos que para 62.000 yo no voy a utilizar la misma maquinaria para construir una casa que para construir ahora en este momento va a construir 636 apartamentos en muchas torres para eso necesito una logística diferente doctora a eso es que a lo que yo y yo quiero que quede bien clara la respuesta para que no se piense que no somos idóneos por el número si fuese en 100.000 con Comfacasanare implementaría lo mismo para eso.» 139.

Nótese que el director de Comfacasanare, aunque aseveró que la caja sí era idónea, aceptó que en negocios jurídicos suscritos con anterioridad también acudieron a la subcontratación porque no tenían la logística para satisfacer las obligaciones impuestas, tan así que manifestó que por eso se requería una firma preparada, es decir –para la Sala– que sí tuviera la capacidad técnica y administrativa. 140.

De ahí que no sea de recibo para la Sala que Comfacasanare fuera una entidad de reconocida idoneidad, pues la entidad partió exclusivamente de los «resultados satisfactorios» en otros acuerdos, pero pasó por alto el requisito subsiguiente: que acreditara su capacidad técnica y administrativa para realizar el objeto del contrato. 141.

Ciertamente, para la suscripción del convenio se tuvo en cuenta la certificación expedida por la Secretaría de Educación departamental, en la cual se consignó lo 48 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia que se transcribe a continuación: «1.

COMFACASANARE [ ] goza de personería jurídica [ ], cuenta con más de 6 meses de creación y su vigencia es indefinida cumpliendo de esta forma con los requerimientos del artículo 13 del decreto 777 de 1992. [ ] Presenta contratos como experiencia, por valor de $24.116.699.105 dentro de la cual se cuenta como específica, la siguiente: CONTRATANTE No. CONTRATO/ CONVENIO FECHA CONTRATO/ CONVENIO PLAZO OBJETO VALOR GOBERNACION DE CASANARE 0021 03-04-2007 9 MESES AUNAR ESFUERZOS PARA GARANTIZAR EL SERVICIO DE RESTAURANTE ESCOLAR A 16.706 ESTUDIANTES DE LOS NIVELES 1 Y 2 DEL SISBEN PERTENECIENTES A LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS [ ] DURANTE 147 DÍAS DE CALENDARIO ESCOLAR. $3.468.014.357 ALCALDIA DE YOPAL 100.1201.0024 27-08.2004 4 MESES AUNAR ESFUERZOS TECNICOS, ADMINISTRATIVOS Y ECONÓMICOS CON EL OBJETO DE MEJORAR LA CALIDAD, RACIONALIZAR LOS COSTOS Y AUMENTAR LA COBERTURA MEDIANTE EL DESARROLLO DEL PROGRAMA [ ] PARA CONTRIBUIR A MEJORAR LA NUTRICIÓN DE LOS USUARIOS EN EDAD 0 A 6 AÑOS ESCOLARIZADOS, DESCOLARIZADOS Y TERCERA EDAD EN EL AREA URBANA Y RURAL [ ]. $584.0387.670 [SIC] ALCALDIA DE YOPAL 100.1201.0012 29-04-2005 10 MESES AUNAR ESFUERZOS TÉCNICOS, ADMINISTRATIVOS Y ECONÓMICOS CON EL OBJETO DE MEJORAR LA CALIDAD, RACIONALIZAR LOS COSTOAS Y AUMENTAR COBERTURA MEDIANTE EL DESARROLLO DEL PROGRAMA [ ], PARA CONTRIBUIR A MEJORAR LA NUTRICIÓN DE LOS USUARIOS CON EDADES COMPRENDIDAS ENTRE 03 Y 15 AÑOS, AL IGUAL QUE LOS ADULTOS ASISTENTES AL HOGAR DIA CENTRO, [ ]. $2.051.811.313 ALCALDIA DE YOPAL 100.21.0014 15-02-2006 10 MESES AUNAR ESFUERZOS TÉCNICOS, ADMINISTRATIVOS Y ECONÓMICOS CON EL OBJETO DE MEJORAR LA CALIDAD RACIONALIZAR LOS COSTOS Y AUMENTAR $1.473.689.377 49 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia COBERTURA [ ] SUBPROGRAMA “APOYO E IMPLEMENTACIÓN DE RESTAURANTES ESCOLARES, PARA CONTRIBUIR A DISMINUIR LOS INDICES DE DESNUTRICIÓN PRESENTES EN LA POBLACIÓN ESCOLAR [ ].

GOBERNACIÓN DE CASANARE 0024 08-05-2008 85 DIAS CALENDARIO ESCOLAR REALIZAR ACCIONES DE SOSTENIBILIDAD EN COBERTURA ENCAMINADAS A LA PRESTACIÓN EFECTIVA DEL SERVICIO DE RESTAURANTE ESCOLAR A 62.287 ESTUDIANTES DE LOS NIVELES 1 Y 2 DEL SISBEN DE LOS INSTITUTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE. 2.

La entidad cooperante COMFACASANARE, presenta los documentos de carácter legal y financiero que fueron requeridos en la invitación, presenta la propuesta técnica y propuesta económica que se adecua y cumple los requerimientos mínimos estipulados en la invitación y los estudios previos del presente convenio de cooperación. CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta la verificación de los requisitos exigidos por los decretos 777 y 1403 de 1992 y 2359 de 1993, reglamentarios del artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, de la propuesta presentada por esta entidad sin ánimo de lucro COMFACASANARE, se concluye que [ ] tiene capacidad legal para suscribir el convenio de cooperación con el objeto de AUNAR ESFUERZOS PARA GARANTIZAR EL SERVICIO DE RESTAURANTE ESCOLAR A SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO (62.895) ESTUDIANTES DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE PARA LA AMPLIACIÓN Y SOSTENIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO, que requiere la Administración Departamental contratar y posee el atributo de idoneidad y experiencia, por los resultados satisfactorios en la ejecución de contratos con objeto similar, tal como lo contempla el decreto reglamentario mencionado, y se presenta como la única oferta para el cumplimiento de los fines estatales, y por tanto es viable la suscripción del convenio de cooperación con esta entidad sin ánimo de lucro.» [sic] [se resalta] 142.

Si la Secretaría de Educación hubiera examinado con detalle los documentos que se adjuntaron y que soportaron la certificación se había percatado de que Comfacasanare no era idónea porque no contaba con la capacidad técnica y administrativa para ejecutar el objeto del convenio. 143. Es así porque (i) en el Convenio 0021 del 3 de abril de 2007 –suscrito con el departamento de Casanare– aunque tenía el mismo objeto, esto es aunar esfuerzos para garantizar el servicio de restaurante escolar para 16.706 estudiantes de los 50 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia niveles 1 y 2 del Sisbén, en el acta de terminación y liquidación final se consignó que «para la prestación del servicio de Restaurante Escolar, la Caja de Compensación Familiar de Casanare, suscribió Contrato de Suministro N° 023-07 con la Empresa Unipersonal CONSTRULUFER»; y (ii) en el acta final del Convenio de Cooperación 0024 del 8 de mayo de 2008 –suscrito con la misma entidad– también se anotó: «Dejando expresa constancia que a la fecha de suscripción de la presente acta COMFACASANARE como entidad cooperante no demostró haber acatado los requerimientos realizados por parte de la Supervisión del convenio en relación con el cobro no autorizado de un porcentaje de 3.5% sobre el valor del Contrato [ ] suscrito con los operadores del convenio (SERAL, G&S GROUP, Unión Temporal DURANGAR, Unión temporal SERAL), por concepto de administración [ ]» 144.

De ahí que no fuera de recibo el argumento expuesto por la defensa en el proceso disciplinario y los testigos [todos empleados de la gobernación] consistente en que no existía ninguna forma de prever que Comfacasanare iba a subcontratar con la unión temporal. Se insiste en que, si se hubiera realizado un examen pormenorizado de las certificaciones aportadas e indagado sobre la ejecución de los convenios, la conclusión habría sido la supra señalada: Comfacasanare no tenía la capacidad técnica y administrativa y, por consiguiente, no era idónea para ejecutar el convenio. 145.

Es del caso señalar que, si bien es cierto que la norma incluye el sintagma «reconocida idoneidad» y a primera vista podía encontrarse cumplido porque se trataba de la Caja de Compensación de Casanare, no lo es menos que la norma también estableció que debían demostrarse (i) los resultados satisfactorios; y (ii) la capacidad técnica y administrativa para realizar el objeto del acuerdo.

Su lectura no puede hacerse aisladamente porque, como en este caso, aunque era una entidad sin ánimo de lucro, su planta de personal no era suficiente para satisfacer los 62.895 almuerzos por 120 días [calendario escolar], tal como lo aceptó su representante legal. 146. Ahora bien, la PGN consideró que se configuró la falta gravísima prevista en el artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002 que prevé: «31.

Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley» y acudió a las siguientes normas: 146.1. Manual específico de funciones y competencias laborales, en concreto los numerales 1, 14 y 24 del empleo de «gobernador»95.

La primera, consistente en «[c]umplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del Gobierno y las 95 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C01PrimeraInstancia\Tomo-IV\Fl-867A- AnexoExp.Disc, archivo «MANUAL_GOBERNACION_FUNCIONES» 51 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia ordenadas de la Asamblea Departamental»; la segunda, «[a]dministrar y ejecutar el presupuesto y dirigir su adecuada administrativa»; y la tercera, «[c]elebrar los contratos de la administración central, de conformidad con la ley y las ordenanzas». 146.2.

Inciso 3 del artículo 1 del Decreto 777 de 1992: «[s]e entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado.» 146.3.

Ley 80 de 1993: los principios de transparencia y responsabilidad previstos en los artículos 24.8, 26 [num. 1, 2, 4 y 5] que prevén: «Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio: [ ] 8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley.

Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto. Artículo 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio: 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2o.

Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. [ ] 4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. 5o.

La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma. 147.

Para la Sala, la aplicación que hizo la PGN de estos principios era la correcta, pues (i) se transgredió el principio de transparencia porque, al no cumplirse con los requisitos previstos en el artículo 355 de la Constitución y el Decreto 777 de 1992, debió acudir a los procesos de selección previstos en la Ley 80 de 1993; y (ii) se desconoció el principio de responsabilidad porque era contrario a la norma que a través del «convenio de cooperación» contratara la adquisición de un servicio [suministro] de naturaleza netamente conmutativa. 148.

Tan es así que lo expuesto también encuentra respaldo en la sentencia del 13 52 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia de marzo de 202496 dictada por la Sección Tercera de esta corporación que modificó la dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare del 30 de julio de 2015, en el sentido de declarar la nulidad absoluta del Convenio 001 de 2012 que aquí se examina.

Para tal efecto, sostuvo –entre otras cosas– lo siguiente: «6.4. En este orden de ideas, con el convenio núm. 001 de 2012 Comfacasanare se obligó a la prestación entera del servicio alimenticio escolar a los alumnos de cada establecimiento educativo departamental, cuyo valor de intercambio económico sería completamente asumido por la entidad territorial, quien debía pagar la suma dineraria fijada en el pacto, equivalente al valor de las raciones, con sus propios recursos.

Contrario a lo afirmado por el Departamento como fundamento del convenio núm. 001 de 2012, con este contrato Comfacasanare se obligó a realizar una actividad mercantil, conclusión que no varía, aun si se parte de la consideración de la manera como en realidad se ejecutó esa relación, a la manera de una actividad de intermediación, que también tiene un carácter típicamente mercantil, conforme al numeral 1 del artículo 20 del Código de Comercio. [ ] 6.6.

Vistas, así las normas aplicables a este asunto, y contrastadas con la realidad fáctica que recrean las pruebas traídas a este contencioso, la Sala concluye, en síntesis, de acuerdo con lo pactado, las partes celebraron un típico contrato de suministro, [ ]; negocio jurídico que, como lo ha precisado la jurisprudencia, comprende lo que en otras legislaciones configura dos tipos contractuales diferentes, por tener como objeto cosas o servicios, en tanto y en cuanto estos se realicen de forma periódica o continuada, diferenciándolo con ello de los contratos de compraventa y de arrendamiento de servicios.

Este negocio jurídico no podía guiarse por los derroteros fijados para los contratos de fomento ni para los convenios de asociación, así las partes hubieran utilizado esa denominación, porque es evidente que la prestación principal a la que se comprometió la Caja —el servicio periódico de alimentación escolar— era remunerada con una contraprestación directa equivalente a esa labor, consistente en el pago de una suma dineraria por parte de la entidad territorial.

El convenio núm. 001 de 2012 no se adecua a ninguna de las especies de negocio jurídico previstas en el artículo 2° del Decreto 777 de 1992, debía, por tanto, encauzarse de acuerdo con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública vigente para la fecha de celebración del convenio (“EGCAP”, Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007).

La Sala coincide así, en este aspecto, con las conclusiones del Tribunal. 6.6.1. Ahora bien, en este proceso se probó que la Gobernación del Departamento no adelantó una licitación pública; procedimiento administrativo que, sin embargo, debía seguir, según el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007116, ciñéndose en ello a las reglas del EGCAP, entre las cuales se destaca el artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

En su lugar, formuló una invitación a la Caja, para celebrar un negocio jurídico denominado “CONVENIO DE COOPERACIÓN”, con base en el inciso 2 del artículo 355 de la Constitución y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, argumentando que este negocio no 96 Radicación 85001-23-33-000-2014-00232-01 (55596), demandante: Comfacasanare y demandado: departamento de Casanare. 53 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia conllevaba la realización de actividades mercantiles o con ánimo de lucro, lo cual fue descartado por la Sala anteriormente. 6.6.2.

En este asunto, el denominado convenio núm. 001 de 2012 fue celebrado sin agotar los procedimientos de selección objetiva que la ley impone. Por lo tanto, el convenio núm. 001 de 2012 es absolutamente nulo, pues —como lo ha precisado la jurisprudencia reciente119— la pretermisión de la licitación pública en los casos en que esta se impone representa una omisión de los requisitos que la ley prescribe para el valor de los contratos estatales en consideración a su naturaleza.

Por ende, se configura la causal de nulidad absoluta del contrato prevista en el artículo 1741 del Código Civil, aplicable conforme al inciso primero del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. [ ] 6.8.1. Pues bien, al comparar las obligaciones del denominado convenio a cargo de la Caja con las consignadas en el subcontrato se advierte que — salvo diferencias en los vocablos y palabras utilizadas, en el orden de numeración y en la inclusión de prestaciones accesorias a la entrega de los almuerzos escolares— estos negocios jurídicos son idénticos.

Esto denota que, mediante el subcontrato, la Caja sustituyó materialmente la totalidad de la prestación del servicio de alimentación escolar, para que las obligaciones del contrato original fueran ejecutadas por el subcontratista. Dicha simetría reafirma que el objeto pactado por Comfacasanare con el Departamento, planteado desde la etapa de formación, era la prestación directa del servicio de alimentación escolar en los establecimientos educativos del Departamento, y no la supervisión o vigilancia del prestador material del servicio, como lo insistió el demandante.

Dicha labor de supervisión, por demás, es el resultado de la subcontratación, no del convenio original.» [se resalta] 149. Incluso, se pronunció sobre la subcontratación e idoneidad de la caja de compensación familiar en los siguientes términos: «6.8.5. Respecto a la idoneidad de la Caja para prestar el servicio de alimentación escolar pactado en el convenio, cabe recordar que en los documentos previos quedó establecido que el contratante debía prestar directamente la alimentación escolar a los alumnos de los planteles educativos departamentales de cada municipio.

De acuerdo con ello, la entidad privada a contratar debía contar con experiencia e idoneidad en la prestación de servicios alimenticios, además de tener capacidad técnica y administrativa para ello. Al margen de invocar normas que no eran aplicables al negocio sub judice, la certificación de la Secretaría de Educación departamental, sin mayores explicaciones, dio credibilidad a los documentos facilitados por Comfacasanare para acreditar los atributos buscados en la contratista.

Empero, la referida subcontratación contrasta con la supuesta idoneidad de la Caja para prestar directamente el servicio de alimentación escolar, ya que de haberse seleccionado adecuadamente a un prestador con las aptitudes técnicas, administrativas y financieras que demandaba un servicio de semejante magnitud, no hubiera sido necesaria la subcontratación entera del servicio para que lo prestara un tercero ajeno a la relación inicial.

En ese sentido, son ilustrativas las declaraciones del representante legal de Comfacasanare, quien confesó que los aportes de la Caja al desarrollo del 54 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia servicio eran accesorios al objeto principal del negocio jurídico; y que la Caja debía subcontratar necesariamente el suministro de alimentos, porque no tenía presencia física en todos los municipios ni los elementos necesarios para suministrar las raciones alimenticias destinadas a los estudiantes, en las condiciones de oportunidad y calidad pactadas.» [se resalta] 150.

Agrégase a lo anterior que, respecto del argumento encaminado a que se desconocieron los documentos antes señalados que demostraban la «idoneidad» de Comfacasanare, basta señalar que daban cuenta del cumplimiento de los negocios suscritos, pero no de su capacidad para ejecutar el contrato; además, el objeto ilícito de estos [porque también se celebraron como «convenios de cooperación»] tampoco saneaban la naturaleza o esencia del acuerdo de voluntades.

Así lo sostuvo la Sección Tercera: «En primer lugar, la certificación de la Secretaría de Educación del Departamento, emitida con el fin de satisfacer el requisito de idoneidad previsto para los contratos de fomento y los convenios de asociación, no cambia el hecho de que el negocio jurídico contenga una contraprestación directa que lo excluye del ámbito material de esa legislación especial y lo remite al EGCAP y al procedimiento de selección allí ordenado.

Por supuesto, la celebración de otros convenios con el Departamento, con idéntico objeto, como los que oferta, Comfacasanare adjuntó a su y que están fuera del conocimiento de esta Sala, no conllevan la rectificación del vicio insubsanable y generador de nulidad absoluta del negocio jurídico.» 151. Lo expuesto resulta suficiente para concluir que la falta gravísima por la que se sancionó a Nelson Ricardo Mariño Velandia sí se configuró porque quebrantó los principios de la contratación estatal al eludir los procesos de selección objetiva y, en su lugar, suscribir el acuerdo de voluntades previsto en la Constitución [art. 355] y el Decreto 777 de 1992 sin que se cumpliera con los requisitos allí previstos. 2.5.2.2.

Segundo cargo 152. En el fallo de primera instancia, la Procuraduría encontró probada la falta gravísima prevista en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002 por –entre otras– las siguientes razones: 152.1. El valor total del Convenio 001 de 2012 fue de $18.294.885.400, de los cuales la gobernación aportó $17.894.885.400 y Comfacasanare lo hizo por $400.000.000.

A su vez, esta última suscribió el Contrato de Suministro 685 de 2012 con la UT Alimenta Casanare 2012 por un valor de $16.694.848.800, lo cual generó una diferencia de $1.200.036.600. 152.2. En el aporte de la gobernación, el valor de la ración era de $2.372 para un total de 62.895 estudiantes, mientras que en el caso de la unión temporal el total obedeció a que aquella se calculó en $2.212 para la misma cantidad. 55 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia 152.3.

Es decir que Alimenta Casanare 2012 asumió en su integridad el valor de las raciones compuestas por la compra de alimentos e insumos ($1.770) operación de servicio ($354), para un total de $2.124, más los costos indirectos [personal operativo y socialización del programa] por $88. 152.4. El cobro entregado por la gobernación cubría en su totalidad los costos de la prestación del servicio de alimentación, por lo tanto, se presentó un mayor gasto en la intermediación realizada por Comfacasanare. 152.5.

Al valor de $17.894.885.400 también se cargaron los costos a cargo de Comfacasanare por $815.119.200, «quedando pendiente un valor sin soportar por $384.917.400 para completar el valor total del aporte por parte de la Gobernación», los cuales no estaban soportados en ningún costo y representaba la ganancia de Comfacasanare por su intermediación. 152.6.

En ese sentido, se desconocieron los mismos artículos de la Ley 80 de 1993, pero porque la contratación a través del Convenio 001 de 2012 resultó ser más onerosa para la gobernación, es decir, lo hizo «causando mayor gasto al departamento, ya que, la tercerización con COMFACASANARE, costo un valor en exceso de $1.200.036.600 sin que se hubiese contratado bajo una modalidad de contratación, en la que el contratista tuviera que ejecutar de manera directa el objeto del contrato» [sic]. 153.

En contraposición, la parte demandante manifestó que (i) el desarrollo del convenio obedeció a una planeación para satisfacer las necesidades alimenticias de los estudiantes del departamento; (ii) la suma referida por la PGN y el a quo, esto es $1.200.036.600 fue considerada a favor de la gobernación del Casanare en la «liquidación bilateral» del 10 de abril de 2014. 154.

Pues bien, en el estudio previo se expuso que el aporte de la gobernación de Casanare era de $17.894.885.400 y del «contratista» de $400.000.000 para un total de $18.294.885.400. 155. Luego, en el convenio se anotó que el aporte de la entidad sería de $17.894.885.400 en tanto el valor de la ración era de $2.371. Ello se verifica con la siguiente operación: 2.371 x 62.895 [estudiantes] = 149.124.045, suma que debe ser multiplicada por 120 [días calendario escolar] para el total del valor destinado por la entidad territorial.

Tal como lo dijo la PGN, la UT Alimenta Casanare 2012 atendió la misma cantidad de alumnos. 156. Sin embargo, en la propuesta de dicha unión temporal se estableció que el valor de la ración era de $2.212 comprendidos por los siguientes ítems: 56 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia «VALOR RACION ITEM PESO % VALOR COSTOS DIRECTOS COMPRA DE ALIMENTOS/INSUMOS 80,0% $1.770 Operación de servicio (servicios de manipuladores de alimentos, servicio de gas, energía eléctrica, servicio de aseo, menajes, equipos, transporte de alimentos, capacitación manipuladores, otros) 16,0% $354 SUBTOTAL MINUTA/RACIÓN $2.124 Costo personal operativo y socialización del programa (coordinadores municipales (20), análisis de laboratorio, socialización del proyecto (murales y/o pendones), medios de comunicación, jornadas pedagógicas y transporte de personal) 4,0% $88 TOTAL RACIÓN 100% $2.212» 157.

Al hacer el mismo cálculo, esto es 2.212 x 62.895 da un total de $139.123.740 y, al multiplicarlo por 120, el total asciende a $16.694.848.800, suma que corresponde a lo contratado por Comfacasanare: «El valor del presente contrato para todos los efectos legales y fiscales se fija en la suma de [ ] ($16.694.848.00) [ ]». Entonces, la diferencia de $1.200.036.600 corresponde a la siguiente operación: $17.894.885.400 [aporte de la gobernación] menos $16.694.848.800 [valor del contrato de suministro]. 158.

La Sala coincide con la PGN en que solo con el aporte de la gobernación se cubría la entrega de los 62.895 almuerzos por 120 días calendario escolar a los estudiantes de los 19 municipios del departamento; de ahí que el aporte de Comfacasanare, que en nada se relacionaba con el objeto esencial [preparación y entrega de los almuerzos] y era de tan solo el 2.286% del convenio, no incidiera en la ejecución a satisfacción del convenio. 159.

También es cierto que a esos $17.894.885.400 se agregaron los siguientes costos a cargo de la gobernación: CUADRO DE VALORACIÓN DE APORTES (GOBERNACIÓN – COOPERANTE) GOBERNACIÓN DE CASANARE ITEM DESCRIPCIÓN CANTIDAD VALOR UNITARIO TIEMPO VALOR TOTAL 1 COORDINADOR MUNICIPAL 20 $2.114.810 7 $296.073.400 3 JORNADA PEDAGOGICA 8 $9.164.900 $73.319.200 4 DESPLAZAMIENTO (Vehículos de transporte a todo costo) 3 $5.600.000 7 $117.600.000 5 SOCIALIZACIÓN Y DIVULGACIÓN 6 Preproducción-producción- posproducción de cuña radial de 30 a 50 segundos 1 $1.848.600 $1.848.600 7 Emisión de cuñas radiales alusivas al programa en convenio, en las diferentes emisoras con del departamento 630 $50.000 $31.500.000 57 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia 8 Pendones 2 x 1.20 mts con tubo para colgar en material da alta durabilidad para interiores y exteriores 569 $200.000 $113.800.000 9 Pruebas de Laboratorio 21 $1.430.000 $30.030.000 SUBTOTAL APORTE 1 $664.171.200 1 DIRECTOR OPERATIVO 1 $3.688.771 7 $25.821.400 2 COORDINADOR ZONAL 3 $3.234.600 7 $67.926.600 3 DESPLAZAMIENTO (Vehículos de transporte a todo costo) 1 $5.600.000 7 $39.200.000 4 RENDICION DE CUENTAS 2 $9.000.000 $18.000.000 SUBTOTAL APORTE 2 $150.948.000 TOTAL APORTE GOBERNACIÓN $815.119.200 160.

La Sala concuerda en que esa suma [$815.119.200] –en efecto– constituyó un mayor gasto a cargo del departamento de Casanare porque también estaban previstos en el Contrato de Suministro 685 de 2012, pues en la propuesta económica de la UT Alimenta Casanare 2012 se incluyeron los siguientes ítems: «[c]osto personal operativo y socialización del programa (coordinadores municipales (20) [97], análisis de laboratorio, socialización del proyecto (murales y/o pendones), medios de comunicación, jornadas pedagógicas y transporte de personal), las cuales se anotaron en el informe técnico 1 presentado por la UT: «16.

Realizar 8 jornadas pedagógicas establecidas en comité técnico. Dentro de las actividades relacionadas con las 8 jornadas pedagógicas, estas se encuentran en la fase de evaluación por parte de la supervisión del convenio [ ] 30. Disponer de tres (3) vehículos para el desplazamiento del personal en las labores de coordinación y seguimiento del programa.

Anexo a este informe se entrega copia de los documentos soportes de los vehículos contratados para el desplazamientos del personal en labores de coordinación y seguimiento del programa. [ ] 9. Realizar la divulgación y publicación en las instituciones educativas y centros educativos donde se entregue el almuerzo un mural publicitario, donde se anuncie el programa que se ejecuta, las entidades que apoyan y la adición de un mensaje que impulse una alimentación balanceada y saludable promoviendo el consumo de frutas y verduras.

En los colegios donde se viene prestando el servicio de almuerzo en escolares, se ha colocado el mural publicitario, donde ese está anunciando el programa, las entidades que apoyan y la adición de un mensaje que impulsa la alimentación balanceada y saludable promoviendo el consumo de frutas y verduras. [ ] 21. El contratista deberá realizar una prueba mensual de laboratorio a la minuta o ración entregada a razón de una prueba por cada una de las zonas identificadas, como mecanismo de control sanitario.

Para el 97 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C01PrimeraInstancia\Tomo-V\F-986A- AnexoExp.Disc - Convenio de cooperación\CD1\CONVENIO DE COOPERACION 001-2012, archivo «CARPETA 17» en adelante. 58 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia mes de Julio del 2012 se realizo muestreo de productos alimenticios en las zonas asignadas, a los 5 componentes de la ración de almuerzo.

Se anexa informe metodología- y resultados de laboratorio- copia de los resultados de laboratorio.[98]» [sic] 161. Así las cosas, la Sala comparte el razonamiento de la PGN, esto es que esa suma de $1.200.036.600 constituyó un mayor valor a cargo de la gobernación del Casanare que se pudo evitar de haberse adelantado el proceso de selección objetiva como lo imponían las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. 162.

Y es que no puede afirmarse que esa suma era a favor del departamento según la «liquidación bilateral» del 10 de abril de 2014 como erradamente lo arguyó la parte demandante, pues si bien es cierto que la investigación disciplinaria inició cuando el Convenio 001 de 2012 estaba en ejecución, también lo es que a este proceso se allegó la sentencia de controversias contractuales dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare el 30 de julio de 2015, de la cual se puede extraer que una de las pretensiones de Comfacasanare fue –precisamente– su liquidación judicial. 163.

Igualmente, en la sentencia del 13 de marzo de 2024 dictada por el Consejo de Estado –al resolver el recurso de apelación en dicho proceso– se advirtió que el 6 de febrero de 2015 se liquidó de mutuo acuerdo el Contrato de Suministro 685 de 2012 y en los considerandos de ese documento «se afirmó que a la fecha no había sido liquidado el convenio núm. 001 de 2012 por decisión del Departamento». 164.

Asimismo se narró que el 10 de abril de 2014 el departamento entregó el proyecto de acta de liquidación bilateral, en la cual se advirtió la existencia del fallo disciplinario, así como de un auto proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial 15 dentro del proceso de responsabilidad fiscal y, seguidamente se anotó: «a) Por lo ya ampliamente expuesto, las partes que intervienen en esta Acta de liquidación están plenamente de acuerdo en que la suma de MIL DOSCIENTOS MILLONES TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS PESOS ($1.200.036.600) deberán ser consignados como un saldo a favor del Departamento de Casanare», lo cual no fue aceptado por Comfacasanare, de ahí la demanda de controversias contractuales. 165.

Pero además, la parte demandante omite que el 1 de diciembre de 2014 el interventor presentó el informe técnico y jurídico, en el que afirmó que se generó «un menoscabo de los recursos del Departamento por valor de $1.200.036.600 al haberse presentado un traslado de la ejecución contractual y una intermediación injustificada, ocasionando un mayor gasto para el Departamento, por concepto de la atención del servicio de almuerzos escolares para estudiantes de la entidad territorial, lo que en concepto de esta interventoría constituye un detrimento patrimonial para el Estado».

Esto, sin dejar de 98 Información que también reposa en: 85001233300020170014300 REMITIDO C E\C01PrimeraInstancia\Tomo-V\F-986A-AnexoExp.Disc - Convenio de cooperación\CD1\CONVENIO DE COOPERACION 001-2012, archivo «CARPETA 6» en adelante. 59 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia lado que la sentencia en mención también reconoció la diferencia referida: «6.8.4.

Además, entre el valor en dinero del convenio, esto es, excluyendo los “aportes” en especie de Comfacasanare por $400’000.000, y el del subcontrato, hay una diferencia de mil doscientos millones treinta y seis mil seiscientos pesos ($1.200’036.600); cifra que coincide con la planteada en el proyecto de liquidación, por el segundo interventor del convenio, [ ]» 166.

A la par, debe señalarse que la Sección Tercera modificó la sentencia de primera instancia para disponer que no había lugar a restitución alguna, precisamente, por la decisión de declarar la nulidad absoluta del convenio. 167. En definitiva, para la Sala deviene claro que para este cargo también se demostró la falta gravísima prevista en el artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002 porque –como lo sostuvo la PGN– se quebrantaron los principios de responsabilidad, transparencia y, en especial, el de economía, conforme con el cual «[l]os trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato». 2.6.

La ilicitud sustancial 2.6.1. Marco normativo y jurisprudencial 168. El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 previó que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. En términos de esta corporación, para que una conducta típica sea antijurídica se requiere una afectación injustificada al deber funcional «como bien jurídico del Estado protegido por el derecho disciplinario»99, a lo cual se agrega el adjetivo sustancial, es decir que «la actuación u omisión del servidor público debe desembocar en una afectación material, real y efectiva del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público». 169.

Sobre el particular, a la luz de la jurisprudencia constitucional, el derecho disciplinario está integrado por todas las normas que exigen a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En esa línea, las normas que lo rigen buscan «encausar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales»100.

Asimismo: «Las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley;

(iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el 99 Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017, 100 Corte Constitucional, sentencia C-948 de 2002. 60 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia cumplimiento de los deberes funcionales.

Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias.» 170. Lo anterior impide que las faltas se remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público sin que se precisen los deberes funcionales que le incumben, «como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta»101 que, se reitera, se materializa en la inobservancia del deber funcional que perturba el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines. 171.

Dicho en términos de la jurisprudencia de esta corporación, para que exista una falta disciplinaria es ineludible que la acción u omisión «conlleve una verdadera afectación de la función pública encomendada al disciplinado, lo que significa que si la ilicitud sustancial no fue “sustancial” no es posible declarar la responsabilidad disciplinaria»102. 2.6.2.

Caso concreto 172. Frente a este elemento dogmático, la PGN sostuvo lo siguiente: Primer cargo Segundo cargo Primera instancia: «La conducta del disciplinado es ilícita sustancialmente, por cuanto se desatendió uno de los principios fundamentales de la actividad contractual, como lo es el de transparencia, en virtud del cual, entre otros, el legislador establece de manera rigorosa y estricta unas modalidades de selección del contratista que no pueden ser desconocidas por los servidores públicos.

Como se ha indicado, la licitación es la modalidad que constituye la regla general, y en la que se consagran de manera más completa y estricta una serie de trámites que garantizan plenamente, entre otros, la convocatoria pública por medio de la cual se invita a todas las personas a participar en igualdad de condiciones; de manera que el cambio de la licitación pública a contratación directa, que es la modalidad menos exigente, impidió que todas las personas interesadas pudieran participar, y que entre ellas, la entidad escogiera la mejor propuesta para satisfacer sus intereses.

Primera instancia: «Como se ha indicado en precedencia, finalmente fue la Unión Temporal Alimenta Casanare, una asumió el cumplimiento de las actividades del objeto contractual, por un valor de $16.694.848.800, sin embargo, la Gobernación para la ejecución de esto objeto, suscribió el convenio de cooperación con COMFACASANARE, aportando la suma de $17.894.885.400, es decir generando un mayor gasto en la preparación y distribución de los almuerzos escolares para 62.985 estudiantes de las instituciones educativas del departamento, por $1'200.036.600, por lo tanto, no se trata de un desconocimiento formal de los deberes del disciplinado, sino de un desconocimiento de las reglas que debe regir la actuación contractual de los que administran los recursos públicos de las entidades.

En la medida en que la contratación esta centrada en los principios que la regulan, por ello su desconocimiento esta elevada a la categoría de falta disciplinaria.» [sic] Segunda instancia: Segunda instancia: 101 Ibidem. 102 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, radicación: 11001-03-25-000-2012-00167-00(0728-12). 61 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia «En este orden, no cabe duda para la Sala que el disciplinado Mariño Velandia se apartó de la función pública, en cuanto no desempeñó sus funciones actuando diligente y positivamente dentro del marco de las competencias legales atribuidas como representante legal y director de la actividad contractual dentro del departamento de Casanare, protegiendo o tutelando el bien jurídico de la función publica, dado que se trata del desconocimiento sustancial del deber funcional del disciplinado consistente en adelantar el proceso licitatorio, como mecanismo general y reglado de selección de contratistas establecido en las leyes de contratación, con el fin de garantizar la transparencia, igualdad, imparcialidad y libre concurrencia de quienes pretendan contratar con el departamento la preparación y distribución de alimentos a estudiantes del departamento y de contera seleccionar la propuesta más favorable para este. [ ]» «[ ] el disciplinado inobservó los principios de economía y responsabilidad de la contratación estatal, derivándose con ello la antijuridicidad sustancial de su proceder, en el entendido que con la suscripción del convenio 001 del 14 de mayo de 2012 con la Caja de Compensación de Casare -COMFACASANARE-, el disciplinado le causó un mayor gasto al departamento, por cuanto la prestación del servicio de elaboración y distribución de almuerzos para garantizar el servicio de restaurante escolar a los estudiantes, no fue realizada por la referida empresa sin ánimo de lucro sino por una firma denominada Unión Temporal Alimenta Casanare 2012, quien sí tenía la idoneidad para la ejecución del referido objeto, aspecto que generó una intermediación de aquella y, como consecuencia de ello, un exceso en el valor del convenio por la suma de $1.200’036.600, luego no se trata en este caso de un mero desconocimiento formal de los deberes funcionales del disciplinado sino una pretermisión sustancial de los principios que deben gobernar la actuación estatal de quienes administran recursos públicos.» 173.

Ahora, para justificar la ausencia de ilicitud sustancial, el actor manifestó que no se constituyó un mayor gasto para el departamento por valor de $1.200.036.600 porque la suma fue considerada a favor de la gobernación de Casanare y, de cualquier modo, no estaba probado en el expediente. 174. Para resolver el argumento expuesto basta acudir al acápite anterior que desvirtuó la existencia de liquidación del convenio y que la suma referida se dejó a favor del departamento.

Como se anotó, se trató de un proyecto que no fue aceptado por Comfacasanare y que devino de la existencia de los procesos disciplinario y de responsabilidad fiscal. Pero, además, es necesario señalar que el mayor valor no se generó con ese acto, sino con la suscripción del convenio, como lo sostuvo el a quo. 175. Igualmente, es importante mencionar que –de conformidad con el artículo 305 superior– el gobernador debe cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del gobierno y las ordenanzas de las asambleas departamentales, así como presentar oportunamente a la asamblea departamental los proyectos de ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas y presupuesto anual de rentas y gastos. 176.

La Sala considera que el juicio realizado por la PGN es acertado, pues Nelson Ricardo Mariño Velandia incumplió los deberes que le imponía el ordenamiento jurídico. Ciertamente, estos no se limitaban a firmar el convenio de cooperación sino a verificar, vigilar y controlar que se tratara de un negocio jurídico permitido y, 62 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia aunque todos sus asesores –al rendir sus declaraciones– manifestaron que fueron ellos quienes le sugirieron que el convenio a la luz del artículo 355 de la Constitución era permitido, lo cierto es que la suscripción del convenio exigía la plena seguridad del actor, no solo la confianza en que así se lo manifestaron sus subordinados. 177.

Ciertamente, el cargo de gobernador exige –sin duda– una conducta ejemplar, caracterizada por una atención rigurosa y comprometida con la satisfacción de los servicios a cargo de la entidad, así como la estricta observancia de los principios que orientan la función pública, máxime si se tiene en cuenta que (i) tenía experiencia como concejal y alcalde del municipio de Yopal y diputado del departamento de Casanare; y (ii) conocía las normas que rigen la contratación estatal, así como la obligación de prestar oportunamente el servicio de restaurante escolar. 178.

Dicho de otro modo, aun cuando no era abogado, no solo tenía amplio conocimiento de las normas de contratación administrativa, sino que era el representante legal del ente territorial, ordenador del gasto y, sin duda alguna, el responsable de la contratación, de acuerdo con los artículos 11 y 26 de la Ley 80 de 1993. 179. En suma, Nelson Ricardo Mariño Velandia sí afectó sustancialmente el deber funcional que le asistía, sin justificación, porque al suscribir el convenio desconoció los principios de la contratación pública que le indicaban al demandante que debía garantizarse la selección objetiva, a través de los mecanismos previstos en la Ley 80 de 1993 y con austeridad de gastos. 180.

Por lo anterior, se concluye que la valoración realizada por la PGN fue adecuada porque con la violación de las reglas previstas en el artículo 355 de la Constitución, el Decreto 777 de 1992 y la Ley 80 de 1992, se desconocieron los principios de transparencia, economía y responsabilidad. 2.7. Conclusión 181. Por las razones anotadas en precedencia, la Sala confirmará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare que negó las pretensiones, pues Nelson Ricardo Mariño Velandia suscribió el Convenio 001 de 2012 con Comfacasanare en contravía del artículo 355 de la Constitución y el Decreto 777 de 1992, en tanto no era idónea para ejecutarlo por su incapacidad técnica y financiera.

Con ello, además de eludir los procesos de selección objetiva previstos en la Ley 80 de 1993, generó un gasto mayor al departamento, pues la caja de compensación familiar subcontrató la totalidad de dicho acuerdo de voluntades por un menor valor. 63 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia 2.8.

Costas 182. El artículo 188 del CPACA prevé que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 183. Sobre la aplicación de esta norma, en la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2016103, esta Subsección prohijó el siguiente criterio: «La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).» 184.

No evidencia la Sala que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal; en consecuencia, como la sentencia será revocada, no se condenará en costas en ninguna instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 103 Subsección B, expediente 1908-2014. 64 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 85001-23-33-000-2017-00143-02 (5232-2023) Demandante: Nelson Ricardo Mariño Velandia F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 22 de junio de 2023, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previamente las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Aclara el voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. PTH