Radicado: 11001-03-15-000-2023-07308-00 Accionante: Empresa de Licores de Cundinamarca Se declara la improcedencia del amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-07308-00 Accionante: Empresa de Licores de Cundinamarca Accionado: Tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Tema: Acción de tutela contra auto de trámite proferido en un proceso arbitral SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES 1.- El 4 de diciembre de 2023 la Empresa de Licores de Cundinamarca, obrando mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el tribunal de arbitramento constituido para resolver las controversias contractuales surgidas entre la sociedad Representaciones Continental S.A.S. y la Empresa de Licores de Cundinamarca. 2.- La accionante consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso porque el tribunal no accedió a su solicitud de que se le entregara copia del escrito de petición de medidas cautelares presentado por la convocante, la cual desistió de tal petición antes de que los árbitros dispusieran correr traslado de ella a la convocada (accionante en la tutela).

La solicitud de amparo se basó en las siguientes afirmaciones: Radicado: 11001-03-15-000-2023-07308-00 Accionante: Empresa de Licores de Cundinamarca Se declara la improcedencia del amparo 2 2.1.- El 7 de septiembre de 2023, la sociedad Representaciones Continental S.A.S. presentó demanda arbitral contra la Empresa de Licores de Cundinamarca para dirimir una controversia sobre un contrato de distribución celebrado entre ellas. 2.2.- El apoderado judicial de la convocada se enteró <<de manera informal>> de que Representaciones Continental S.A.S. había radicado una solicitud de medidas cautelares junto con la demanda arbitral.

Por esta razón, en la audiencia de instalación y luego de que se adoptara la decisión de admitir la demanda, les solicitó a los árbitros que le dieran traslado de tal solicitud. El apoderado de la convocante manifestó entonces que desistía de ella y el tribunal aceptó el desistimiento y ordenó la devolución del escrito. 2.3.- El apoderado judicial de la convocada interpuso recurso reposición contra esta decisión porque, en su concepto, debía aplicarse el artículo 116 del Código General del Proceso que regula el desglose de los documentos y ordena que se mantenga copia de ellos en el expediente. 2.4.- Mediante auto No. 5 del 20 de noviembre de 2023, el tribunal de arbitramento negó la reposición. Basó su decisión en que las solicitudes de medidas cautelares gozan de reserva, máxime cuando el tribunal no se ha pronunciado sobre ellas y el solicitante desiste de su práctica.

Agregó que la disposición del artículo 116 del Código General del Proceso sobre el desglose del expediente y la reproducción de los documentos no se extiende a los memoriales que no produjeron efectos en el proceso. 2.5.- La accionante alega que el tribunal de arbitramento incurrió en los siguientes defectos: procedimental absoluto, sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución. Sin embargo, todas sus consideraciones se dirigen a cuestionar la legalidad de la decisión adoptada por el tribunal al negarle la entrega de la copia del escrito de medidas previas presentado por la convocante. 2.6.- La accionante afirma que el tribunal se apartó de la ley procesal porque el artículo 316 del Código General del Proceso no le confiere facultades al juez para que devuelva la actuación que fue desistida, y porque el numeral 4 del artículo 116 del mismo código dispone que, cuando se desglosa un documento, el juez debe ordenar que en el expediente permanezca una copia del mismo.

Agrega que prohibirle el acceso al escrito de medidas cautelares obstaculiza sus posibilidades de defensa en caso de que en el futuro la convocante solicite las mismas medidas cautelares de las que desistió. Lo anterior porque, en su concepto, el desistimiento Radicado: 11001-03-15-000-2023-07308-00 Accionante: Empresa de Licores de Cundinamarca Se declara la improcedencia del amparo 3 de las medidas cautelares tiene efectos de cosa juzgada y le impide a la convocante volver a solicitarlas. 2.7.- Señala, por último, que la providencia objeto de reproche desconoce el precedente constitucional contenido en la sentencia T-184 de 2023, mediante la cual la Corte Constitucional le ordenó a la Contraloría General de la República permitirle a la sociedad fiduciaria BBVA Asset Management S.A. consultar un cuaderno de medidas cautelares. 3.- Los árbitros y la sociedad convocante se hicieron parte en el proceso y expusieron las razones de orden legal por las que estiman que la decisión del tribunal de arbitramento objeto de la tutela se ajustó a derecho.

II. CONSIDERACIONES 4.- La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela interpuesta porque esta acción constitucional no está prevista para discutir la legalidad de una decisión de trámite adoptada dentro de un proceso judicial. 4.1.- El debido proceso, que es el derecho fundamental que se invoca como vulnerado, se desarrolla por el legislador, que es quien indica cuáles son los medios de defensa con los que cuentan las partes en el proceso.

Por esta razón –en relación con una discusión relativa a la aplicación de una disposición legal en el trámite de un proceso– este derecho fundamental solo puede entenderse desconocido cuando a una parte no se le permita ejercer el medio de defensa previsto en la ley. 4.2.- En lo que atañe al trámite del proceso, la ley determina cuáles irregularidades procesales constituyen causal de nulidad, y ordena que, cuando estas ocurran, se deje sin efecto lo actuado en el proceso.

También dispone que para defenderse de las irregularidades que no están consagradas como causales de nulidad, las partes deben interponer los recursos previstos en la ley y, taxativamente, establece las decisiones contra las cuales procede el recurso de apelación. El legislador hace esta regulación teniendo en cuenta la incidencia que puede tener el tipo de irregularidad en los derechos de la parte afectada y en la decisión que deba adoptarse en el proceso; y también tiene en cuenta, en caso de que persista la irregularidad, la posibilidad de utilizar otro medio de defensa. 4.3.- En el proceso arbitral el legislador limita la posibilidad de controvertir las irregularidades procesales a la interposición del recurso de reposición; y, para aquellas irregularidades que el mismo legislador considera trascendentes y estima Radicado: 11001-03-15-000-2023-07308-00 Accionante: Empresa de Licores de Cundinamarca Se declara la improcedencia del amparo 4 que tienen incidencia en la decisión, consagra el recurso de anulación contra el laudo, el cual está previsto, entre otras causales, para el caso en el cual se niegue, sin fundamento legal, el decreto de una prueba pedida oportunamente.

Quienes optan por este método de resolución del conflicto se someten a un proceso de única instancia con estas limitaciones, con el objeto de lograr una solución eficaz y definitiva del litigio; por esta razón, la Corte Constitucional ha señalado que en estos casos la intervención del juez de tutela reviste mayor grado de excepcionalidad porque se debe garantizar <<un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela>>1. 4.4.- La garantía del debido proceso se entiende satisfecha cuando, como ocurrió en este caso, a la parte se le otorgó la oportunidad de interponer el recurso y este fue resuelto por el tribunal en una providencia fundamentada en las normas legales que consideró aplicables, la cual no se revela constitutiva de una vía de hecho.

Permitir que el juez de tutela intervenga para que revise tales determinaciones por considerar que se han interpretado o aplicado indebidamente las normas que debían aplicarse, implicaría convertirlo en una especie de juez de segunda instancia de los procesos arbitrales. 4.5.- Para fundamentar la procedencia excepcional de la tutela contra el auto proferido por los árbitros era necesario evidenciar que en realidad no se profirió una decisión judicial sino que se incurrió en una vía de hecho.

Era necesario que estuviera probado que (i) la decisión carecía de fundamento jurídico; (ii) desconocía los supuestos fácticos que debía tener en cuenta o que violaba de manera evidente y clara una disposición legal que regulara expresamente el asunto planteado por el accionante. Y, tratándose de una providencia proferida dentro de un proceso, también debía acreditarse que tenía incidencia en la decisión definitiva que debe adoptarse en el mismo. 4.6.- Sobre este particular, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: <<(…) Para que una decisión judicial pueda ser revisada en sede de tutela es necesario que previamente cumpla con los siguientes requisitos generales de procedencia: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

El juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (…) De no ser así, al asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se vaciaría de competencias a 1 SU-174 de 2007.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07308-00 Accionante: Empresa de Licores de Cundinamarca Se declara la improcedencia del amparo 5 las distintas autoridades judiciales y se concentrarían indebidamente en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a estas jurisdicciones (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe comprobarse que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); <<Una vez verificado el cumplimiento integral de los requisitos generales, la procedencia del amparo contra una decisión judicial depende de que la misma haya incurrido en al menos una de las siguientes causales específicas: Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. (…)>> <<En la Sentencia SU-033 de 2018 la Sala Plena de la Corte expuso que es indispensable verificar en cada caso concreto que la acción de tutela no esté siendo utilizada como una instancia adicional para remplazar las vías judiciales ordinarias.

El contenido de la solicitud de amparo debe buscar “resolver cuestiones que trascienden la esfera legal, el carácter eminentemente económico de la controversia y la inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales”, lo que implica la existencia de “un probado desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso o al acceso a la administración de justicia”. <<… la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces>>2. 5.- Lo que está regulado expresamente en la ley es que al momento de presentar la demanda debe remitirse copia de esta al demandado, sin incluir el escrito contentivo de las medidas cautelares -numeral 8 del artículo 162 del CGP-.

Y que, una vez se admita la demanda y antes de que se decreten las medidas, debe darse traslado de ellas a la entidad demandada -art. 233 del CPACA-. 5.1.- Aquí está probado que la convocante optó por desistir de su petición antes de que se corriera traslado a la demandada y pidió que se le devolviera el escrito. Y 2 Sentencia SU-128 de 2021.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07308-00 Accionante: Empresa de Licores de Cundinamarca Se declara la improcedencia del amparo 6 no existe norma expresa que establezca la forma como debe proceder el Juez frente a tal solicitud. 5.2.- En la discusión planteada está la consideración relativa a si existe un desistimiento o un retiro; a si la reserva se mantiene hasta que se ordene el traslado o si se entiende que no puede operar luego de que la convocante opta retirar su petición antes de que exista un pronunciamiento; a si esta determinación de la parte constituye un desistimiento que hace tránsito a cosa juzgada.

El tribunal adoptó una posición fundado en normas y el accionante discute jurídicamente su aplicación: no se trata, entonces, del desconocimiento flagrante de una norma procesal que establezca un derecho vulnerado de este modo. Ese derecho y la discusión sobre estos puntos solo atañe a la interpretación y aplicación sistemática de disposiciones legales, que es del resorte autónomo de los árbitros. 5.3.- Aunque en la demanda se afirmó que esta determinación afectaba la decisión del laudo, este argumento no fue desarrollado y el precedente citado –sentencia T- 184 de 2023– no contiene una determinación adoptada en un caso similar que pueda considerarse como desconocido por la decisión del tribunal de arbitramento.

En ese caso se le otorgó el derecho a un tercero de conocer una medida cautelar que ya había sido practicada; en el presente caso se discute una situación totalmente distinta: se discute si la petición de una medida cautelar en un proceso judicial mantiene su reserva incluso cuando la solicitante decide retirarla o desiste de ella, o si en ese evento la contraparte tiene derecho a conocer el contenido de tal petición. 5.4.- La indefensión en la que se encontraría la convocada en el caso de que nuevamente se pidan medidas cautelares, o la afectación o la amenaza inminente de la violación de un derecho que no pueda remediarse mediante la interposición de recursos, tampoco es evidente ni justifica revocar la decisión del tribunal y disponer la entrega del escrito a la convocada.

Para garantizar la efectividad de cualquier decisión futura al respecto, la Sala ordenará al tribunal mantener copia de la petición en el expediente en un cuaderno reservado, del cual no podrán expedirse copias. De este modo, si efectivamente hay una nueva solicitud de medidas cautelares, el tribunal podrá tomar una decisión autónoma al respecto en la que tenga en cuenta las consideraciones de las partes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2023-07308-00 Accionante: Empresa de Licores de Cundinamarca Se declara la improcedencia del amparo 7

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la tutela contra el auto de trámite No. 5 proferido el 20 de noviembre de 2023 por el tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá conformado para resolver las controversias contractuales entre Representaciones Continental S.A.S. y la Empresa de Licores de Cundinamarca.

SEGUNDO: De acuerdo con lo expuesto en la parte motiva, el tribunal conservará en el expediente copia de la petición de medidas previas, en un cuaderno reservado al que no tendrán acceso las partes y del cual no podrán expedirse copias.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si la sentencia no fuera impugnada una vez ejecutoriado este fallo, por Secretaría ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto