Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02203-00 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar1 Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Temas: Tutela contra providencia judicial / Reparación directa por fallecimiento de menor bajo custodia del ICBF / Posición de garante respecto de los menores que tiene bajo su control y vigilancia / Defecto fáctico.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud de tutela formulada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en ejercicio de la solicitud de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 333 de 2021. 1.
Antecedentes 1.1. La solicitud El ICBF promovió solicitud de tutela con el fin de que se amparara su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado con ocasión de la sentencia proferida el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en el medio de control de reparación directa identificado con el radicado 11001333671520140013201.
Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente2: i) Karen Yiseth Ortiz y otros, en ejercicio del medio de control de reparación directa, impetraron demanda en contra del ICBF, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios morales causados por la muerte de la menor María José Ortiz (Q.E.P.D) ocurrida el 11 de enero de 2013. 1 En adelante ICBF 2 Archivo obrante en el índice 2 del SAMAI. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02203-00 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ii) El Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 9 de abril de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así, reconoció perjuicios morales en favor de Blanca Ortiz Rodríguez – abuela de la menor-, y Cathalina Ortiz Rodríguez – tía de la menor- con el argumento de que la entidad demandada incurrió en falla del servicio.
En contra de esta decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, a través de la sentencia del 23 de febrero de 2023, modificó lo resuelto por el a quo en el sentido de reducir el monto de los perjuicios morales reconocidos en un 80% en razón a la concausalidad derivada de la conducta de la progenitora en el deceso de la menor, al considerar que, si bien el ICBF no incurrió en falla del servicio, si es responsable al asumir la posición de garante. iv) Uno de los magistrados integrantes de la Sala de decisión aclaró voto al considerar que el rol de garante del ICBF, en el asunto analizado, «no puede aplicarse automáticamente, máxime cuando la doctrina penal establece que la posición de garante no implica necesariamente el aseguramiento universal de todo riesgo», además, de que «se configuraba el eximente de responsabilidad, teniendo en cuenta que, está probado que fue la conducta de la progenitora la que dio lugar al deceso de la infante». v)) En relación con esa decisión, la entidad demandante consideró que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria del acta de necropsia de la menor, la cual deja ver que ello fue producto del maltrato infantil propinado por parte de sus familiares previo al lapso en que estuvo bajo el cuidado y protección del ICBF. 1.1.2.
Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…]
PRIMERO: TUTELAR el derecho al DEBIDO PROCESO y demás que resulten vulnerados y probados durante este trámite.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene a la Sección Tercera- Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, en un término perentorio, se sirva dictar una nueva sentencia resolviendo el recurso de apelación impetrado. […]». 1.2. Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del circuito Judicial de Bogotá3, si bien allego copia digital del expediente no se pronunció respecto a la solicitud de amparo. 3 Archivo obrante en el índice 10 del SAMAI en actuación denominada RECIBEPRUEBAS_1100133367152014 0013(.zip) NroActua 10 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02203-00 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 1.2.2.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A4, pidió que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo al considerar que no existe vulneración de derechos fundamentales ni se configura el defecto fáctico alegado, sino que, lo que se busca es convertir la tutela en una tercera instancia para lograr una nueva valoración probatoria ajustada a su criterio. 1.2.4.
Los demás terceros con interés en el resultado del proceso guardaron silencio.5 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico y iv) análisis de la Sala. 2.1.
Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021,6 esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. 2.2.
Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado7 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.8 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las 4 Archivo obrante en el índice 11 del SAMAI en actuación denominada RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_MEMO20230220300P(.pdf) NroActua 11 5 Mediante auto del 4 de mayo de 2023, se admitió la tutela de la referencia y se ordenó vincular al Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá; y a Karen Yiseth Ortiz, Blanca Ortiz Rodríguez, Cathalina Herrera Ortiz y Juliana Pérez Farias (en calidad de terceros con interés en el asunto cuestionado). 6 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02203-00 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,9 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.
En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional10 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,11 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.
En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.12 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.
Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02203-00 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.
Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del ICBF con ocasión de la sentencia del 23 de febrero de 2023 a través de la cual confirmó la declaratoria de su responsabilidad en el fallecimiento de una menor bajo su cuidado, con lo cual incurrió, presuntamente, en defecto fáctico por indebida valoración del acta de necropsia? 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2. Defecto fáctico El defecto fáctico, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,13 tiene una dimensión negativa y otra positiva.
La primera se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria el juez omite la «valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez»,14 «o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente».15 La segunda, se acredita cuando el operador judicial «aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas».16 Empero, la intervención del juez constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el juez natural, solo se justifica cuando resulta en una manifiesta vía de hecho y, tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión; por supuesto, en vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales. 13 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 2002, T-781 de 2011, T-267 de 2013, SU-172 de 2015, T-605 de 2015, T-463 de 2016 y T-643 de 2016 entre otras. 14 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 15 Sentencia SU-159 de 2002, MP.
Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra. 16 Sentencia T-538 de 1994. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02203-00 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 2.4.3. Caso concreto El ICBF acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efecto la sentencia proferida el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en cuanto la condenó al considerar que, si bien no incurrió en falla del servicio, si es responsable al asumir la posición de garante, en tanto la menor de edad se encontraba bajo su custodia y cuidado al momento de su deceso.
Lo anterior, en tanto la referida decisión judicial incurrió en defecto fáctico por indebida valoración del acta de necropsia, la cual daba cuenta que la menor falleció producto del maltrato infantil propinado por parte de sus familiares previo al lapso en que estuvo bajo el cuidado y protección de la entidad, sin que el consumo de alimentos el día de la visita de su progenitora pueda ser considerada como la causa de su deceso.
Así, en la decisión judicial cuestionada se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, concluyó que el ICBF tiene responsabilidad en el fallecimiento de la menor debido a la obligación de custodia y vigilancia en su posición de garante, pues, en sus instalaciones, durante la visita de su progenitora se generó una afectación a su salud lo cual incidió en el lamentable hecho.
Al respecto, consideró en su providencia: «[…] 43. En efecto, téngase en cuenta que, si bien la entidad con su recurso de apelación afirma que el citado encuentro del 10 de febrero de 2013 se desarrolló bajo vigilancia y supervisión, lo cierto es que en esa visita no se extremó el cuidado para evitar la ingesta excesiva de alimentos.
Aquello se vislumbra por las siguientes razones: (i) Se parte por acotar que la visita entre la menor y su madre fue realizada en instalaciones del ICBF. Concretamente, como refiere la madre sustituta en entrevista rendida ante la Fiscalía General de la Nación, esta se hizo en el «centro zonal de Engativá» (ii) Aquello importa porque el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006 dispone que el ICBF es «rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar».
Por ello, el artículo 39 del Decreto 987 de 2012 - aplicable para los hechos - establece que esa entidad define los lineamientos «específicos para el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos que deben ser tenidos en cuenta en todos los centros zonales». Y según el artículo 42 del citado decreto, el ICBF debe «coordinar, controlar y monitorear la operación de los Centros Zonales y sus puntos de atención», lo que implica «coordinar en los Centros Zonales la aplicación de las políticas de servicio y atención a cargo del ICBF, formuladas por la Dirección de Servicio y Atención».
(iii) Ahora, para la época de los hechos María José Ortiz era una infante de 2 años y 2 meses de edad y el ICBF, al momento de activar las medidas de restablecimiento del derecho, conocía del antecedente de maltrato familiar propiciado por la madre. De igual manera, como se vio en apartes anteriores de esta providencia, esa entidad valoró por servicios de nutrición a la menor, donde se estipuló a título de recomendaciones, evitar el consumo de alimentos con alto contenido de azúcares y químicos. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02203-00 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Es decir, el ICBF conocía de las condiciones nutricionales de la menor y las consecuentes medidas que se precavieron para evitar afectaciones por ese particular.
(iv) Todo lo denotado dilucida su importancia al constatar la entrevista FPJ13 donde la señora Juliana Pérez Farias expresó que, en la visita de la menor con su progenitora -realizada en el centro zonal de Engativá-, esta última se llevó a la primera a otra oficina, y fue en ese lugar donde se desarrolló la reunión. Asimismo, según refiere la entrevista FPJ14, rendida por la citada madre sustituta a los 7 días de ocurrido el deceso -18/01/13-, se acotó que el desarrollo de la reunión se dio en términos normales, con la vigilancia de la psicóloga, siendo el único impase el suministro excesivo de alimentos por parte de la progenitora.
Esto último no se trata de una cuestión menor si se tiene en cuenta que, al margen de la vigilancia que se acotó hacer, la entidad no tuvo precaución de impedir el suministro de alimentos que, por demás, eran de contenido dulce. (v) Aquella situación no puede serle endilgada a la madre sustituta pues, como se explicó, los parámetros de coordinación y atención de visitas en el centro zonal no son del resorte de ella.
Punto que se refuerza con el hecho de que, dentro de los deberes obligacionales que adquirió mediante acta de colocación del 4 de enero de 201330, no se dispuso aquello. 44.Al análisis expuesto, se suma el hecho de que la posición de garante asumida por el ICBF dilucida su responsabilidad porque, en el marco de la custodia que tenía sobre María José Ortiz, se concretizó el riesgo relativo al fallecimiento de la niña. Riesgo que, como se indicó anteriormente, la entidad subsumió en virtud de sus obligaciones legales. […]» Para arribar a tal conclusión el Tribunal Administrativo de Cundinamarca partió de la posición fijada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en la sentencia del 3 de agosto de 202017, según la cual, en síntesis, el ICBF asume la posición de garante, cuando, a través de una madre comunitaria, toma el cuidado y atención de un infante, y en el desarrollo de aquella se causa el daño. Ahora bien, es pertinente destacar que: i) si bien el tribunal acusado no atribuyó responsabilidad al ICBF por el título subjetivo de falla en el servicio, si encontró acreditado el objetivo por la asunción del riesgo en su posición de garante y, que ii) por esta razón, el actuar de la madre no era suficiente para configurar el hecho de un tercero, como eximente de responsabilidad, pero si una concausalidad; esto, a partir de los siguientes razonamientos: «[…] 55.
Ciertamente eso ocurrió en el presente contexto. Según orden de ingreso del 4 de enero de 2013, la menor fue puesta al cuidado del ICBF, por intermedio de la madre sustituta Juliana Pérez, debido al maltrato infantil reportado por el Hospital Infantil Universitario de San José. 56.Y estando la niña en el hogar sustituto se concretizó su deceso (11/01/13).
Ergo, las consecuencias del maltrato infantil, que dieron lugar a la protección del ICBF, se manifestaron en el marco del servicio de restablecimiento de derechos. Por ello se calificó la muerte como «homicidio dentro del contexto de maltrato infantil» por síndrome de niño sacudido. 17 Radicado 73001233100020110006501 (44345), C.P. Martín Bermúdez Muñoz, Actor: María Salomé Bonilla Acosta y otros. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02203-00 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 57.Entonces, la conducta de la progenitora de María José Ortiz no puede erigirse como un eximente de responsabilidad a título del hecho de un tercero. Pero ello no significa que su actuar esté desprovisto de relación con la concreción del daño reclamado. 58.Frente al particular, vale precisar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la propia Constitución Política de Colombia establecen que los niños tienen derecho a que, entre otros, la familia garantice las medidas de protección que por su condición de menor requieren. 59.De ahí que, en contornos de reclamación de responsabilidad por el deceso de un menor, el Consejo de Estado sea cuidadoso en precisar la necesidad de verificar si, en la producción del daño, emergen diversas causas prevalentes que son determinantes en el resultado final. 60.En otros términos, la jurisprudencia ilustra que «los demandantes no pueden pretender trasladar al Estado la responsabilidad absoluta por el daño que (…) se reclama, pues resulta necesario recordar, con la infinita tristeza que produce el deceso de un menor de edad, que nadie puede sacar provecho o ventaja de su propia culpa». 61.Si se toma en consideración lo anterior, puede vislumbrase que, en este caso, la conducta de la progenitora de María José Ortiz concurrió en la producción del daño por los siguientes motivos: (i) Como se ha explicado, el deceso de la infante ocurrió como consecuencia del síndrome del niño sacudido el cual, según los expertos, debe ser interpretado como homicidio en el contexto de maltrato infantil.
(ii) Los antecedentes de maltrato se remontan al 22 de diciembre de 2012, cuando la menor fue llevada al Hospital Infantil Universitario San José. En ese momento, la progenitora afirmó que la niña estaba «malita» por golpes con correa que le propinó 4 días antes. Empero, la valoración médica arrojó un resultado tangencialmente disímil.
Se indicó que la menor presentaba «regular estado general, al examen físico decaído, con signos de deshidratación grado I, con tendencia a la somnolencia, presencia de hemiparesia derecha y múltiples equimosis generalizadas, relatos de la madre no concuerdan con lesiones en la paciente». Por ese motivo se consideró alta sospecha de maltrato infantil y se diagnosticó «síndrome de maltrato no especificado» con relación de «traumatismo de la cabeza no especificado, traumatismo no especificado de miembro superior [y] trastorno de tejidos blancos no especificado».
(iii) Asimismo, consta en formato FPJ4 de la Policía judicial, que la tía de la menor indicó que observó a la niña «llena de moretones aun así la madre, dice ella, se negaba a llevarla a un centro médico, entonces ella se la quitó y la llevó al Hospital San José Infantil». Es decir, fue la tía quien resolvió llevar a la menor al servicio de urgencias.
(iv) Como consecuencia de esa situación, a la niña le realizaron varios exámenes por especialidades de radiología, ortopedia, pediatría, terapia ocupacional, psicología, trabajo social, gineco-obstetricia, oftalmología, toxicología, neurología, terapia física, fonoaudiología. En aquellas se recapituló el antecedente de maltrato infantil.
(v) Además, se aprecia que la menor estuvo en el hospital desde el 22 de diciembre de 2012 al 4 de enero de 2013, es decir, las lesiones derivadas del maltrato infantil implicaron que María José Ortiz fuera hospitalizada durante 13 días. En la evolución diagnóstica se recapituló lo siguiente: FECHA DIAGNÓSTICO TIPO ESTADO 22/12/2012 SINDROME DE MALTRATO, N ESPECIFICADO Ingreso En estudio 22/12/2012 TRASTORN (sic) DE LOS TEJIDOS BLANDOS, N ESPECIFICADO Relacionado En estudio 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02203-00 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 22/12/2012 TRAUMATISMO N ESPECIFICADO DE MIEMBRO SUPERIOR, NIVEL N ESPECIFICADO Relacionado En estudio 22/12/2012 TRAUMATISMO DE LA CABEZA, NESPECIFICADO Relacionado En estudio 26/12/2012 OTROS TRANSTORNS (sic) DE LA VISION BINOCULAR Relacionado En estudio 26/12/2012 SINDROME DE MALTRATO, N ESPECIFICADO Relacionado En estudio 26/12/2012 OTROS TRANSTORNS (sic) ESPECIFICADOS DE LOS MÚSCULOS Relacionado Confirmado 27/12/2012 ABUSO DE SUSTANCIAS QUE N PRODUCEN DEPENDENCIA Relacionado En estudio 03/01/2013 ESTRABISMO CONCOMITANTE CONVERGENTE Comorbilidad Confirmado De igual manera, al egreso se indicó buenas condiciones generales de salida, con diagnóstico de «traumatismo n[o] especificado de miembro superior, nivel n[o] especificado».
Lo que implicó la emisión de orden de control por cirugía externa de mano. Por consiguiente, se aprecia que el maltrato propiciado por la progenitora generó diversos diagnósticos relacionados. La mayoría de estos continuaban en estudio mientras que otro, ya confirmado, implicó la emisión de orden para control quirúrgico de la infante.
(vi) Ahora, cuando la menor fue puesta al cuidado del ICBF, se verificaron los derechos a la salud y nutrición de la menor. En ese análisis se conceptuó lo siguiente: «Según parámetros OMS 2006 María José presenta alteración en los indicadores de peso/edad y talla con 200 gramos de peso corporal por debajo de límite normal y 2.7cm por debajo del límite inferior que puede sugerir afectación antropométrica por posibles eventos infecciosos bajo aporte nutricional en la alimentación actual, por signos clínicos evidenciados al ingreso de hospitalización hallazgos clínicos en la misma y negligencia por parte de la progenitora quien no ha gestionado atención médica para con la niña desde hace más de un año, se sugiere adoptar medidas de restitución de derechos correspondiente y valoración por medicina legal» Asimismo, se establecieron recomendaciones de disponer horarios fijos de alimentación y evitar el suministro de alimentos con alto contenido de preservantes, colorantes, químicos y azúcares.
Así las cosas, la actitud de la madre no solo se proyectó en el hecho del maltrato infantil, sino que, además, confluyó en la ausencia de gestión médica que repercutió en la salud de la menor. Es de recordar que, para cuando María José Ortiz falleció, tenía 2 años y 2 meses de edad, y la inacción médica llevaba más de un año. (vii) Con todo, se observa que, a pesar de las recomendaciones emitidas para superar los escollos presentados en la nutrición de la menor, fue la progenitora -al margen de lo ya revisado en este punto frente al ICBF quien suministró, en visita del 10 de enero del 2013, alimentos en exceso que, al parecer, eran de contenido dulce (cereal). 62.
Lo anterior exhibe que la conducta de la progenitora contribuyó al daño pues (i) fue negligente en la gestión de la salud y cuidados de la menor, (ii) propicio las múltiples lesiones por maltrato infantil que (iii) continuaron en estudio aun cuando se dio el egreso de la niña y (iv) todo aquello confluye con el deceso interpretado en el contexto del maltrato infantil. 63.
En conclusión, aunque el punto de censura de las apelantes, frente al comportamiento de la progenitora como determinante del daño, no estructura un eximente, sí exhibe una concausalidad. Aquello supone, en términos de la jurisprudencia, que no se pueda trasladársele al Estado la responsabilidad absoluta por el daño objeto de reclamo. […]» Visto lo anterior, desde una perspectiva integral del asunto, para esta Sala de decisión resulta pertinente resaltar que, si bien en asuntos de contornos similares, el Consejo de Estado ha sostenido que el ICBF tiene una responsabilidad objetiva por la posición de garante que asume con ocasión de la custodia y cuidado de los 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02203-00 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar menores de edad a su cargo, también debe resaltarse que los asuntos en los que se ha defendido tal tesis hay absoluta certeza de que el daño se produjo a causa y durante el cuidado del Estado.
De tal manera, al partir de tal premisa debe resaltarse que, en esta ocasión, el material probatorio da cuenta de que, si bien el ICBF asumió la protección de la menor de edad entre el 4 y el 11 de enero de 2013 (cuando falleció) no es posible desconocer que previamente aquella padeció diferentes lesiones, consecuencia de los golpes propinados por su madre, al punto que debió ser llevada al centro hospitalario, el cual informó sobre la sospecha de maltrato infantil por lo que fue puesta bajo el cuidado de la mencionada entidad.
Así mismo, se evidencia que pese a que el tribunal hizo énfasis en que, durante el desarrollo de una visita con la progenitora bajo la vigilancia y supervisión del ICBF se advirtió de una posible alteración en la ingesta de alimentos, después de lo cual fue llevada al centro de urgencias hospitalarias donde ingresó sin signos vitales, llama la atención de esta Sala de decisión que no se haya hecho un análisis del informe pericial de necropsia 2013010111001000135 del 12 de enero de 2013, el cual dio cuenta de que la causa del fallecimiento de la menor correspondió a: «[…] Conclusión Pericial: Fallece como consecuencia de hematoma subdural y hemorragias subaracnoideas debidos a traumatismos craneoencefálico contundente. […]» Documento que fue complementado al mencionar como causa de muerte «[…] síndrome del niño sacudido […]» y manera de muerte «[…] Homicidio dentro del contexto de maltrato infantil […]».
En consecuencia y ante las particularidades del caso, no resultaría adecuado concluir, de manera automática, que el ICBF, en su posición de garante, es responsable por cualquier detrimento sufrido por la menor de edad, cuando se evidencia que la causa de muerte no fue la ingesta de alimentos sino las lesiones causadas producto del “maltrato infantil”, que había sufrido previo a que asumiera su cuidado y custodia, lo cual permite evidenciar que el origen de la afectación, consistió en una condición médica preexistente e inevitable, situación que impedía atribuir una responsabilidad objetiva.
Adicionalmente, los supuestos fácticos mencionados debieron ser tenidos en cuenta por la corporación judicial demandada, pues cuestiones como la inacción de la familia para evitar la situación de maltrato que padecía la menor de edad, se convierten en razones de tipo ético con la suficiente relevancia para analizar la incidencia que tal omisión podría tener en el beneficio económico que implica una condena impuesta al ICBF, máxime si se tiene en cuenta el deber de cuidado y custodia que ostentan no solo los padres sino todos los demás miembros de una familia respecto de los menores de edad.
A juicio de la Sala, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, en tanto no valoró de manera integral las pruebas aportadas al expediente, pues solo 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02203-00 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se refirió a los supuestos fácticos relacionados con el maltrato físico que venía sufriendo la menor de edad antes de que el ICBF asumiera el cuidado de la menor de edad fallecida y lo acaecido mientras que aquella se encontraba en el hogar sustituto, sin embargo, no realizó consideración alguna respecto al examen de necropsia que estableció como causa de la muerte diversos traumatismos denominándola «síndrome del niño sacudido» - «homicidio dentro del contexto de maltrato infantil», y no por la ingesta excesiva de alimentos, lo cual conduciría a deducir que la causa eficiente de la muerte y el daño reclamado fueron los primeros de los mencionados y no los hechos ocurridos, cuando se encontraba en custodia de la entidad demandada, razón por la cual se accederá al amparo solicitado.
En consecuencia, i) se dejará sin efectos la sentencia proferida el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en el medio de control de reparación directa 11001333671520140013201, y ii) se le ordenará a esa corporación judicial que, en el término de 20 días siguientes, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita un pronunciamiento de reemplazo, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Segundo. Dejar sin efectos la sentencia proferida el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A en el medio de control de reparación directa 11001333671520140013201. Tercero. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que, en el término de 20 días siguientes, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita un pronunciamiento de reemplazo, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Resaltándose que, en todo caso, el juez natural del asunto preserva su criterio y autonomía para adoptar la decisión de fondo a que haya lugar.
Cuarto. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02203-00 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador