CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA UNO ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05060-00 Actor: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP- Demandado: ROSA ELENA TORRES DE QUESADA Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La Sala Uno Especial de Decisión resuelve el impedimento manifestado por el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, en el trámite del recurso extraordinario de revisión interpuesto por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -Foncep- en contra de la sentencia de 22 de septiembre de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1.1. Demanda El 30 de agosto de 2011, la señora Rosa Elena Torres Quesada, por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Distrito Capital de Bogotá-Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -Foncep-, con el fin de que se declarara la nulidad de la comunicación expedida el 8 de junio de 2009, por medio de la cual se negó la solicitud de reliquidación de su pensión. A título de restablecimiento del derecho, pidió ordenar la reliquidación de su mesada pensional “con el 7% de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios”; además, que la primera mesada se actualice con el IPC de los años 1997 a 2000, en cuantía de $1.597.142 efectiva a partir del 7 de agosto de 2001, y que se paguen las diferencias dejadas de cancelar.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 2 Como fundamentos fácticos, se narró, en síntesis, lo siguiente: La señora Rosa Elena Torres Quesada trabajó en el Instituto de Desarrollo Urbano por más de 20 años. El 13 de noviembre de 1997 adquirió el estatus de pensionada; así mismo, resultó beneficiaria del régimen de transición establecido en el la Ley 100 de 1993.

Mediante Resolución 363 de 11 de marzo de 2002, el Foncep reconoció en su favor pensión de jubilación, en cuantía de $494.805, efectiva a partir del 1º de agosto de 2001. La pensión se calculó conforme a lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, excluyendo los subsidios de alimentación y transporte, las primas de servicios, vacaciones, navidad y semestral, así como las horas extra, factores devengados durante el último año de servicio.

El 25 de mayo de 2011, la accionante solicitó la reliquidación de su pensión con el fin de que fueran incluidos los factores aludidos; empero, dicha petición fue negada por medio de la comunicación 2011EE12125-01 de 8 de junio de 2011. 1.2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia de 20 de mayo de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En primer lugar, se explicó que el conocimiento del asunto le correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en razón a la naturaleza pública de la entidad demandada, la calidad de empleada pública de la señora Rosa Elena Torres Quesada; además, por cuanto se pretende aplicar lo dispuesto en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual no se encuentra adscrito al Sistema de Seguridad Social Integral.

Seguidamente, se hizo alusión a la normativa sobre pensión de jubilación (Ley 6ª de 1945, Ley 4ª de 1966, Ley 65 de 1967, Decreto 1848 de 1969, Decreto Ley 3135 de 1968, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 y Ley 100 de 1993). Al abordar el caso concreto se expuso que la señora Rosa Elena Torres Quesada cumplía los requisitos establecidos en el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando esa ley entró en vigencia para los empleados del orden territorial, esto es, el 30 de junio de 1995; por tanto, su derecho pensional podía dilucidarse a partir de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985.

Se agregó que la accionante no había prestado 15 años continuos cuanto entró a regir la Ley 33 de 1985, por lo que era viable aplicar esa norma y no el Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 3 régimen anterior. Así mismo, “en virtud del principio de inescindibilidad de la norma y el de favorabilidad en materia laboral, desarrollado por el artículo 53 de la Constitución Política, no solo se debe tomar el régimen anterior para establecer la edad de jubilación, como lo ordena la Ley 33 de 1985, sino también para determinar la cuantía de la prestación de retiro”.

Para establecer los factores aplicables para cuantificar la pensión, se indicó que debían considerarse aquellos establecidos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 y, además, según lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, debían incluirse todos los factores que la trabajadora percibió de forma habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios durante el último año de trabajo -14 de noviembre de 1996 a 13 de noviembre de 1997.

Como consecuencia, se liquidó la pensión con inclusión de los siguientes factores: asignación básica mensual, primas de navidad, servicios, semestral y vacaciones, horas extras, y subsidios de transporte y de alimentación. Se dispuso que la mesada debía corresponder al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, calculando las primas percibidas en una doceava parte, con efectividad a partir del 25 de mayo de 2008, dado que operó la prescripción de las mesadas causadas con más de tres años de anterioridad a cuando la obligación de hizo exigible. 1.3.

Sentencia de segunda instancia- providencia objeto del recurso extraordinario La Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, mediante sentencia de 22 de septiembre de 2016, confirmó el fallo de primera instancia. Se indicó que según lo establecido en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la pensión se debe liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio; sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010, también se deben tener en cuenta los emolumentos que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

En cuanto a la liquidación de la prestación y la prescripción de las mesadas pensionales, se efectuó el mismo razonamiento expuesto por el tribunal de primera instancia. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 4 2. El recurso extraordinario de revisión 2.1.

Demanda El 28 de febrero de 2020, el Foncep interpuso recurso extraordinario de revisión en contra de las sentencias de 20 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y de 22 de septiembre de 2016, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. El recurso extraordinario se fundó en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que habilita la revisión de las providencias relacionadas con el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

Como pretesiones se solicitó: i) revocar las sentencias objeto del recurso extraordinario, y ii) declarar que la señora Rosa Elena Torres Quesada no es acreedora de un derecho adquirido amparable por la legislacion colombiana; iii) ordenar a Foncep la reliquidacion y pago de la mesada pensional de la señora Rosa Elena Torres Quesada, de conformidad con lo previsto en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional, “esto es adoptando como ingreso base de liquidación las directricez fijadas en el inciso 3º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren esa condición de factores salariales con incidencia pensional y fijando como monto pensional o tasa de reemplazo el 75% por haber adquirido su estatus pensional conforme a las condiciones del régimen de transición creado por el Sistema General de Pensiones, y no antes”.

Para sustentar las pretensiones, el apoderado de la entidad recurrente adujo que las sentencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho desconocieron la normativa y el precedente constitucional que rigen el derecho pensional que le asiste a la señora Rosa Elena Torres Quesada, por las siguientes razones. El juez de instancia se apartó de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin respetar la interpretación efectuada por la Corte Constitucional, con lo cual se vulneró el derecho al debido proceso y se afectó el erario público.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 5 Las providencias recurridas ordenaron reliquidar la pensión de jubilación del señor Luis Alberto Martínez Almanza sin tener en cuenta las reglas definidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con lo cual se vulneró el debido proceso por el desconocimiento de la norma y la transgresión de los artículos 1, 2, 6, 29, 121, 123 y 124 de la Constitución Política; además, otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos,”comprometiendo recursos públicos con una causa ilegítima en perjuicio de los demás asociados.

A la señora Rosa Elena Torres Quesada le resulta aplicable el Decreto 546 de 1971, por encontrarse en el régimen de transición; sin embargo, “en cuanto a la liquidación o porcentaje del ingreso base de liquidación sería aplicable el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho”.

Las autoridades que profirieron las decisiones impugnadas adoptaron un crierio con base en una norma inexistente, toda vez que la señora Rosa Elena Torres Quesada no adquirió su derecho pensional antes del 1º de abril de 1994 y, en esa medida, el ingreso base de liquidación es el dispuesto en dicho sistema general de pensiones y no en la normativa anterior.

La redacción de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 demuestra que esas disposiciones se complementan, de modo que el concepto de monto pensional queda asimilado sólo a la tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se deermina por las reglas del Sistema General de Pensiones. Los factores salariales que se deben aplicar son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, ya que la causante adquirió su estatus de pensionada en vigencia de dicha norma.

El entendimiento de la norma realizado por las autoridades judiciales, en el caso que se analiza, “contraviene postulados de rango constitucional conduciendo a resultados desproporcionados, especificamente porque viola los criterios de sostenibilidad financiera del sistema pensional”. Adicionalmente, se desconoció el precedente sentado por la Corte Constitucional, en relación con la interpretación de los parámetros legales sobre los cuales deben ser reconocidas las pensiones sujetas al régimen de transición, como se observa en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018.

Tal situación se concreta en un aumento de la mesada pensional de la señora Rosa Elena Torres Quesada en un 125,5%, sin que Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 6 exista justificación legal ni jurisprudencial, con lo cual se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Se configuró, así, un abuso palmario del derecho porque se malinterpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se desconocerion los precedentes obligatorios de la Corte Constitucional, lo que genera que el reconocimiento prestacional a favor de la señora Rosa Elena Torres Quesada sea irregular y que se obtenga ventajas irrazonables, con grave detrimento del erario público. 2.2.

Trámite del recurso extraordinario Mediante auto de 23 de abril de 2021 se admitió el recurso extraordinario de revisión. Las notificaciones se surtieron en debida forma. La señora Rosa Elena Torres Quesada contestó, oportunamente, la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. El Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones del recurso extraordinario, por considerar que la providencia censurada fue expedida con desconocimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y SU- 427 de 2016, a través de las cuales se fijó la interpretación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.3.

Manifestación de impedimento Mediante escrito de 25 de mayo de la presente anualidad, el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó su impedimento para conocer del asunto de la referencia, con fundamento en la causal contenida en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso, por tener interés indirecto en el proceso.

Señaló que, para el 1° de abril de 1994 -fecha en la que entró en vigor el sistema general de pensiones- tenía 41 años, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de ahí que su derecho pensional “se causará y liquidará conforme con las reglas previstas en el citado artículo 36, que remite al régimen anterior en lo que atañe a edad, tiempo de servicio y monto”.

Como el asunto de la referencia exige adoptar una postura frente a la forma en la que deben liquidarse las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, consideró que la decisión que se adopte puede tener incidencia en su situación pensional. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 7 II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala La Sala es competente para resolver el impedimento manifestado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 1311 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021. 2. Caso concreto Corresponde a la Sala decidir si se encuentra configurada la causal de impedimento manifestada por el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez.

El impedimento se fundó en la causal primera del artículo 141 del Código General del Proceso, cuyo tenor es el siguiente: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso Como fundamento, se esgrimió el interés que le asiste al magistrado en la postura que se adopte sobre la forma de liquidación de las pensiones de quienes se encuentran cobijados por el régimen de transición que estableció la Ley 100 de 1993, por encontrarse dentro de ese grupo de personas.

En cuanto a la causal prevista en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha sostenido que el interés al que se refiere la disposición “es aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso”2.

De acuerdo con lo expuesto, encuentra la Sala que la circunstancia esgrimida en el escrito de impedimento se enmarca en el supuesto normativo previsto en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso, en la medida en la que la 1 Artículo 131. Trámite de los impedimentos. “Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: 3.

Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno. Solo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente”. 2 Auto 039 de 22 de febrero de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 8 decisión que se adopte, relacionada con la forma en la que deben liquidarse las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta de interés para el magistrado quien se encuentra cobijado por dicho régimen de transición, lo que podría incidir en su objetividad e imparcialidad.

Por consiguiente, se aceptará el impedimento manifestado por el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez y se le separará del conocimiento del presente recurso extraordinario de revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Uno Especial de Decisión, en uso de sus facultades legales y constitucionales, RESUELVE DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez.

Como consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PEDRO PABLO VANEGAS GIL VF