Demandante: Ingry Johanna Niño González Demandada: María Cielo Riveros Duarte Personera municipal de Girardot Radicación No. 11001-03-28-000-2021-00830-00 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2021-00830-01 Demandante: INGRY JOHANNA NIÑO GONZÁLEZ Demandados: MARÍA CIELO RIVEROS DUARTE (Personera municipal de Girardot - Cundinamarca) SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que se merecen los magistrados integrantes de la Sección, me permito expresar las razones por las cuales, no acompañé la decisión adoptada de decretar de oficio una prueba documental.
En primer lugar, debo señalar que, en el presente caso, el auto de 7 de diciembre de 2022 del cual me aparto, invocó el inciso 2° del artículo 213 de la Ley 1437 de 2011, a fin de requerir al concejo municipal de Girardot para que allegue al proceso copia de la sesión plenaria de 10 de agosto de 2021, porque se menciona en los considerandos del acto demandado, esto es en la Resolución 027 de la misma fecha expedida por la Mesa Directiva del cabildo.
En segundo lugar, de manera pronta indico que el punto de inflexión con la providencia de marras está en el alejamiento del objeto y propósito del ejercicio oficioso probatorio del juez, al rebasar el límite de la carga procesal que está en cabeza de las partes. Para efectos de dar claridad a la postura que aquí se expresa, impera hacer algunas precisiones relacionadas con el concepto de prueba de oficio El artículo 213 de la Ley 1437 de 2011, consagra la potestad del juez contencioso administrativo, como director del proceso, para decretar las pruebas de oficio que estime necesarias a fin de esclarecer el thema probandum, entendido como los hechos objeto de controversia, en cuanto se refieren a los supuestos de las normas jurídicas que se alegan como vulneradas.
Así, lo señaló el legislador:
ARTÍCULO 213. PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda.
Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. Demandante: Ingry Johanna Niño González Demandada: María Cielo Riveros Duarte Personera municipal de Girardot Radicación No. 11001-03-28-000-2021-00830-00 2 En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio.
Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete.”. (Subrayado fuera del original) Esta prerrogativa en cabeza del funcionario judicial complementa el principio onus probandi incubit actori o que la carga de la prueba, por regla general, corresponde demandante o vista desde la óptica de la contraparte, que al demandado también le corresponde demostrar los supuestos de las normas que invoca en su favor, según su interés litigioso, postulado que admite excepciones, como en el caso de la “carga dinámica de la prueba”, que opera cuando las partes no se encuentran en igualdad de condiciones para aportar los medios de convicción al proceso, caso en el cual, debe probar aquel que esté en mejores condiciones de hacerlo.
En este sentido, resulta acertado afirmar que se trata más que de una atribución, de un verdadero deber jurídico establecido en virtud del interés público que reviste el proceso, en su propósito de alcanzar la verdad para proteger los derechos subjetivos de las partes, con prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, en particular cuando están involucrados sujetos de especial protección constitucional y garantías superiores como el principio democrático, hipótesis en que las que las características inquisitivas del juez se despliegan con mayor intensidad, tal como sucede con el juez electoral en cuyo rol de operador de la democracia. De todo lo anterior, se evidencia que el fundamento de la potestad que la ley procesal le otorga al juez contencioso, en virtud de la cual está facultado para abrir otro estadio de debate probatorio, está supeditado a un determinado y específico objetivo, cual es establecer la verdad electoral, pero dentro del contexto de que se trate de puntos oscuros o difusos y el mismo se propicie antes de que se dicte sentencia. Estos presupuestos precisamente no se acreditaron en el sub examine, por cuanto en realidad con la decisión lo que se hizo fue dar complemento a la carga probatoria y de postulación en cabeza exclusiva de la parte actora.
En efecto, si bien la accionante demandó la Resolución 027 de 10 de agosto de 2021, no hizo referencia pretensional, ni solicitó ni aportó el acta de sesión plenaria de la misma fecha –acto electoral definitivo-. De tal manera que no se puede considerar, dentro del contexto del inciso 2° del artículo 213 del CPACA, que la prueba documental decretada de oficio hubiera sido parte de la causa petendi como tampoco que hubiera sido pedida de manera oportuna dentro de las oportunidades probatorias del artículo 212 ibidem.
Razón por la cual escapa del ámbito de esclarecimiento de puntos oscuros o difusos, para ingresar al campo de la falta de requisitos sustanciales de la demanda. Al efecto, debe partirse de la preceptiva del artículo 167 del CGP, en el que se coloca al interesado quien debe demostrar los supuestos fácticos, al consagrar: “Carga de la prueba.
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Demandante: Ingry Johanna Niño González Demandada: María Cielo Riveros Duarte Personera municipal de Girardot Radicación No. 11001-03-28-000-2021-00830-00 3 Si bien, este dispositivo normativo presenta algunas circunstancias de morigeración como: (i) la distribución de la carga probatoria, inclinándola hacia la parte que se encuentre en una situación más favorable1 para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos y (ii) la exención probatoria de los hechos notorios y de las afirmaciones o negaciones indefinidas.
Lo cierto es que en materia contencioso administrativa, cuando el propósito es atacar la presunción de legalidad del acto de elección resulta presupuesto básico demandar la decisión que se pretende cuestionar en nulidad electoral, so pena de generar un vacío del objeto judicializado y, por ende, del tema a probar. Así las cosas, tratándose de un presupuesto de la acción2 se imponen a la parte interesada el cumplimiento de varias cargas y, correlativamente, se limita y abstrae al operador judicial de completar la postulación del interesado, bajo el ropaje del decreto de la prueba de oficio.
He de recordar que las pruebas tienen como finalidad acreditar los supuestos de hecho que se pretende generen la consecuencia jurídica que se busca, pero resultan ajenas a la completitud de los requisitos básicos procesales y de contenido, propios de cada medio de control. No puede perderse de vista que en materia de discusión y judicialización de la ilegalidad del acto, la jurisdicción continúa siendo rogada.
Aunado a lo anterior, en el caso concreto, la Sección Quinta funge como juez de segunda instancia, por lo cual su papel instructivo en materia probatoria es restringido y diferente de cuando asume el conocimiento del asunto como operador de única instancia, comoquiera que incluso para la petición probatoria de las partes se restringe a causales específicas dentro del campo del inciso 4° y siguientes del artículo 212 del CPACA.
En este punto, resulta evidente que si la prueba documental del acta de sesión se hubiera solicitado en segunda instancia, por alguno de los sujetos procesales, la petición difícilmente hubiera encuadrado en alguna de las causales previstas, comoquiera que dichas oportunidades probatorias no resultan conducentes para completar los presupuestos y requisitos básicos de la demanda de nulidad electoral, como en efecto lo es el acto de elección, conforme lo dispone el artículo 139 del CPACA.
Por ende, por la misma razón tampoco procedía su decreto de oficio con la justificación de esclarecer puntos oscuros o dudosos. 1 Al efecto, la norma en cita es clara al indicar que la mejor posición probatoria se predica de la cercanía con el material probatorio, las circunstancias técnicas especiales, la intervención directa en los hechos que dieron lugar al litigio y los estados de indefensión o incapacidad o similares. 2 La doctrina ha indicado, que dentro de los presupuestos procesales de la acción está: “Tercer presupuesto.
Que haya concluido el procedimiento administrativo… Para entender el alcance de este… será menester tener en cuenta cuál es el sentido y alcance que en la nueva ley [se refiere a la Ley 1437/11] tiene ‘el procedimiento administrativo’. Y se insiste en esto porque concluidos los trámites y actuaciones que lo constituyen, se entenderá la extensión de su control legal frente al acto definitivo; o sea, en los términos del art. 43 [ib], el que decide directa o indirectamente el fondo del asunto o hace imposible continuar la actuación… En otras palabras, el conocimiento del procedimiento administrativo facilitará el control integral de los actos que se expidan al finalizar este, a través de los medios de impugnación creados en la ley…” BETANCUR JARAMILLO.
Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Pág. 236. Demandante: Ingry Johanna Niño González Demandada: María Cielo Riveros Duarte Personera municipal de Girardot Radicación No. 11001-03-28-000-2021-00830-00 4 A mi juicio, considero respetuosamente que la oficiosidad del decreto probatorio fue desdibujada y resultó alejada del artículo 103 que consagra el deber constitucional de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en el CPACA, como parte del principio de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, comoquiera que se pasó por alto que la carga de la correcta formulación de la causa petendi correspondía a la parte actora, al igual que la acreditación del acto electoral del cual pretende su nulidad.
La posición que defiendo en esta disidencia, puede consultarse en el fallo de 5 de agosto de 20213, proferido dentro de la nulidad electoral contra el acto que designó a una personera municipal, en el que se indicó que la facultad oficiosa del juez no tiene como propósito y debe extenderse de manera tal que supla, complete o reemplace las cargas de postulación y probatoria que debe cumplir la parte interesada: “En criterio de esta Sección, la facultad oficiosa del juez en materia probatoria no está concebida para suplir la incuria de las partes para demostrar el supuesto que las normas consagran en su favor, es decir, no implica subsanar la falta de actividad probatoria de las partes, so pretexto de esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda4: “Esta Judicatura no pasa por alto que los antecedentes administrativos se componen de aquellos documentos que en la realidad fundamentan las decisiones eleccionarias atacadas; motivando de esta manera a las partes y demás sujetos procesales a su revisión pormenorizada con el propósito de completar sus solicitudes probatorias, mediante la elevación de requerimientos al juez, quien deberá analizar en cada caso concreto la vocación de los pedimentos, en consideración de las circunstancias que rodean los asuntos.
(…) Por otro lado, se observa que la omisión probatoria que se comenta tampoco fue suplida por los recurrentes en el marco de esta segunda instancia, amparados en las previsiones normativas del ya referido artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, contentivo de los supuestos que llevan al decreto de pruebas en la fase de apelación de las sentencias; norma que en su tenor literal consagra: (…) En ese orden, la Sala estima que no se encuentra frente a un problema de “puntos oscuros” o “difusos” en este litigio que motive el uso de sus facultades oficiosas en materia probatoria, sino por el contrario frente a una “incuria” procesal que no puede ser revertida por el fallador de esta segunda instancia si se tiene en cuenta que el operador judicial es a la vez el garante del equilibrio de armas que debe existir en todo proceso contencioso administrativo, salvaguardando los derechos fundamentales de quienes participan en él y, en especial, el debido proceso.” (Negrilla añadida).”. 3 Fallo de 5 de agosto de 2021.
Radicado: 44001-23-40-000-2020-00215-01. Actor: Anthony Di Mauro Barros Barros. Demandada: Mayerlis Pérez Granados – Personera De Maicao (2020-2024). M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Con aclaración de voto de la magistrada Rocío Araújo Oñate. 4 “Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de mayo de 2021, expediente: 08001-23-33-000- 2020-00139-01, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.”.
Demandante: Ingry Johanna Niño González Demandada: María Cielo Riveros Duarte Personera municipal de Girardot Radicación No. 11001-03-28-000-2021-00830-00 5 Dejo en estos términos el salvamento de voto, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.