Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Núm. único de radicación: 050012333000202101485-03 Solicitante: Luis Humberto Guidales García Concejal: Aura Marleny Arcila Giraldo Asunto: Resuelve sobre una solicitud de nulidad AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho procede a resolver sobre la solicitud de nulidad presentada por la Concejal.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. El señor Luis Humberto Guidales García -en adelante el Solicitante- pidió que se “[…] decrete la PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA ostentada por la concejal AURA MARLENY ARCILA GIRALDO, […] electa y posesionada como concejal del MUNICIPIO DE MEDELLÍN - ANTIOQUIA para el período 2020 – 2023 por estar incursa en causal de inhabilidad específicamente la consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 […]”, presentando solicitudes probatorias1. 2.

El conocimiento del proceso correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia que, mediante sentencia de 21 de octubre de 2021, en primera instancia2, 1 Cfr. Índice 2 SAMAI. 2 Cfr. Documento denominado “48DecretaPerdidaDeInvestidura 2021-01485.pdf”, del expediente electrónico. Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resolvió “[…] DECRETAR LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA de la señora Aura Marleny Arcila Giraldo como concejal del municipio de Medellín, para el período 2020-2023 […]”. 3.

La Concejal3 presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia y se niegue la solicitud de pérdida de investidura. 4. La Sección Primera del Consejo de Estado, una vez adelantado el trámite correspondiente, mediante sentencia de 5 de mayo de 2023, resolvió “[…] CONFIRMAR la sentencia de 21 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”4. 5.

La Concejal, mediante sendos escritos recibidos en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, el 16 de mayo de 20235, solicitó, por un lado, la “nulidad de la Sentencia (sic) 5 de mayo de 2023”; y, por el otro, la aclaración y adición de la sentencia de 5 de mayo de 2023. 6. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 16 de junio de 20236, resolvió “[…] NEGAR las solicitudes de aclaración y adición de la sentencia de 5 de mayo de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, presentada por la señora Aura Marleny Arcila Giraldo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”7.

La solicitud de nulidad de la sentencia 7. La Concejal presentó solicitud de nulidad procesal “[…] con fundamento en la causal genérica de afectación al derecho fundamental al debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución […]”, manifestando que se configuró en este proceso, así: 3 Cfr. Documento denominado “54RecursoApelacionDda.pdf” del expediente electrónico. 4 Cfr. Índice 13 de SAMAI. 5 Cfr. Índice 20 de SAMAI. 6 Cfr. Índice 30 de SAMAI. 7 En la providencia se consideró lo siguiente: “[…] de conformidad con los artículos 208 y 210, numeral 3, de la Ley 1437, sobre nulidades y oportunidad, trámite y efecto de los incidentes y de otras cuestiones accesorias, que establecen que, por un lado, “[…] [s]erán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil [entiéndase Código General del Proceso] y se tramitarán como incidente”; y, por el otro, que “[…] [l]os incidentes no suspenderán el curso del proceso […]”: la Sala considera que es procedente resolver las solicitudes de aclaración y adición presentadas por la Concejal Aura Marleny Arcila Giraldo […]”.

Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Desconocimiento del derecho a probar 7.1. Al respecto, indicó que: i) no se realizó una valoración del acervo probatorio de manera integral porque no se decretaron y practicaron unos testimonios solicitados; ii) las pruebas testimoniales solicitadas se negaron, en primera y segunda instancia, “sin fundamento constitucional alguno, más allá de un excesivo ritual manifiesto”, privándose a la Concejal del derecho a probar; y iii) con esta decisión se permite proferir “[…] sentencias anticipadas en los términos del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 […]”.

Indebida valoración probatoria 7.2. Indicó que, en la sentencia proferida, en segunda instancia, no se probó que el pariente en segundo grado de consanguinidad de la Concejal hubiere suscrito contrato alguno dentro del periodo inhabilitante y que hubiere incurrido materialmente en la conducta prohibida, señalando que la sentencia se fundamentó en inferencias y en la objetivación de una responsabilidad de naturaleza subjetiva.

Para el efecto, indicó: “[…] [E]n la sentencia de la referencia no se realizó la valoración de prueba que fundamente la configuración de la conducta prohibitiva, pues no existe un solo contrato o acto pre-contractual, contractual o post-contractual o de ordenación del gasto que haya sido desplegado por el señor Elkin Arcila, en virtud de los cuales hubiese ejercido la autoridad administrativa que le fue delegada […]”;

“[…] La valoración de las pruebas debía realizarse para poder determinar a la luz de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado si: i) en este caso, si existía o podía concretarse una “ventaja potencial –no necesariamente concretada– que se asocia a supuestos de nepotismo” en el ejercicio de la autoridad administrativa; ii) se configuró la conducta prohibitiva dentro del elemento temporal de la causal […]” y que el Consejo de Estado no podía limitarse a proferir una sentencia fundamentada en supuestos ni aplicar la tesis relativa a que la autoridad se tiene por ejercida por el solo hecho de detentarla […]” 7.3.

Agregó que la sentencia “[…] se dedicó a estudiar únicamente el factor objetivo y dejó de lado el análisis del factor subjetivo […]”. Irregularidades procesales 7.4. Indicó que en el trámite del proceso identificado con el número único de radicación 050012333000202101485-01 se presentó una solicitud de saneamiento Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que, según señala, “no fue resuelta”, en la que se pidió que se aplicara la regla de decisión contenida en la sentencia SU- 207 de 9 de junio de 2022 y agregó que “[…] [c]omo es claro que no se aceptó la petición de aplicar la anterior regla de decisión, […] salta de bulto que la sentencia está vulnerando los derechos de mi representada y por tanto debe anularse, pues, no solo la petición respetuosa se refiere a la necesidad de realizar una valoración de LAS PRUEBAS que no se practicaron por capricho del juez, sino que se pretende ignorar que en el caso bajo estudio se profirió una sentencia en la que se realiza una valoración genérica o abstracta de la causal de pérdida de investidura […]”.

Traslado de la solicitud de nulidad 8. Este Despacho, mediante auto de 7 de julio de 20238, resolvió sobre el traslado de la solicitud de nulidad presentada por la Concejal. A su vez, la Secretaría de esta Sección remitió el expedite al Despacho informando: “[…] NOTIFICADO Y EJECUTORIADO EL AUTO QUE ANTECEDE (INDICE 42) […] DURANTE EL TRASLADO DE LA SOLICITUD DE NULIDAD PRESENTADA (ÍNDICE 45), NO HUBO MANIFESTACIÓN. […] PARA PROVEER LO PERTINENTE […]”9.

II. CONSIDERACIONES 9. Este Despacho abordará el estudio de: i) la competencia; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo y desarrollo jurisprudenciales de las nulidades procesales; iv) el marco normativo de la causal invocada; y v) el análisis del caso concreto. Competencia 10. Vistos los artículos: i) 21 y 22 de la Ley 1881 de 15 de enero de 201810, sobre la aplicación de la Ley 1437 de 18 de enero de 201111, en los aspectos no regulados en la Ley 1881 y, en forma subsidiaria, la Ley 1564 de 12 de julio de 201212, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; y la aplicación de 8 Cfr. Índice 42 de SAMAI. 9 Cfr. Índice 46 de SAMAI. 10 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”. 11 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 12 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.

Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta normativa, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; y ii) 12513 de la Ley 1437, sobre la expedición de providencias: este Despacho es competente para resolver sobre la solicitud de nulidad interpuesta por la Concejal.

Problema jurídico 11. Corresponde al Despacho determinar, con fundamento en los argumentos planteados por la Concejal, si en este caso se configura o no la causal de nulidad prevista en el artículo 29 de la Constitución Política. Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de las nulidades procesales 12. Vistos los artículos: i) 21 y 22 de la Ley 1881, sobre la aplicación de la Ley 1437 en los aspectos no regulados en la Ley 1881 y, en forma subsidiaria, la Ley 1564, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; y la aplicación de esta normativa, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; ii) 29 de la Constitución Política, sobre el debido proceso; iii) 208 de la Ley 1437, sobre nulidades; y iv) 133 de la Ley 1564, sobre causales de nulidad. 13.

Las causales de nulidad procesal han sido definidas por la Corte Constitucional14 y por el Consejo de Estado15 como irregularidades o vicios procedimentales que se presentan en el marco de un proceso jurisdiccional y que tienen el alcance de invalidar las actuaciones surtidas dentro del mismo. En este orden de ideas, se trata de un mecanismo intraprocesal orientado a garantizar la validez de las actuaciones procesales y los derechos fundamentales de las partes y demás intervinientes. 14.

La Corte Constitucional16 consideró que “[…] la taxatividad de las causales de nulidad significa que sólo se pueden considerar vicios invalidadores de una 13 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 14 Ver por ejemplo: Corte Constitucional; sentencia T-125 de 23 de febrero de 2010. 15 Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; providencia proferida el 22 de octubre de 2015;

Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa; número único de radicación: 540012331000200201809-01 (42523). 16 Ver Corte Constitucional; sentencia T-125 de 2010. Es importante resaltar que si bien la sentencia T-125 de 2010 se profirió en vigencia del Código de Procedimiento Civil, el Código General del Proceso reprodujo, en Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución, como el caso de la nulidad que se presenta por la práctica de una prueba con violación del debido proceso.

Cualquier otra irregularidad no prevista expresamente deberá ser alegada mediante los recursos previstos por la normativa procesal, pero jamás podrá servir de fundamento de una declaración de nulidad […]”. 15. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido la existencia de nulidades de rango constitucional y, específicamente, han considerado que una de ellas se deriva del artículo 29 de la Constitución Política, al señalar que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y que “[…] [e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso [ ]”. 16.

Por un lado, la Corte Constitucional17 ha considerado que nuestro sistema procesal ha adoptado un sistema de “[…] enunciación taxativa de las causales de nulidad […]” y que ello significa que “[…] sólo se pueden considerar vicios invalidadores de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución, como el caso de la nulidad que se presenta por práctica de una prueba con violación del debido proceso […]”. 17.

Y, por el otro, el Consejo de Estado ha considerado, respecto al alcance de la causal de nulidad prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, que: i) “[…] tiene un carácter estrictamente procesal y que se aplica tanto en la actuaciones judiciales como administrativas de carácter contencioso donde se definen derechos y, por lo tanto, se hacen exigibles todas las garantías concernientes al debido proceso, en especial las que se refieren al derecho de defensa y contradicción […]”; y ii) “[…] se configura o se limita exclusivamente a los casos en que se allegan pruebas al respectivo proceso con desconocimiento de los procedimientos establecidos para la aportación, el decreto, practica y contradicción de las mismas […]”18. esencia, el principio de taxatividad de las causales de nulidad.

Asimismo, ver sentencia C-491 de 2 de noviembre de 1995, M.P. doctor Antonio Barrera Carbonell. 17 Corte Constitucional, sentencia T-125 de 23 de febrero de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 18 Cfr. Ibidem. Asimismo, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 3 de septiembre de 2021. Proceso identificado con el NUR. 440012340000202000030-01.

C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18. En suma, el estudio de la causal de nulidad constitucional indicada supra implica la valoración del procedimiento seguido en cada caso concreto para garantizar que el aporte, decreto, práctica y contradicción de las pruebas respete los derechos del debido proceso, contradicción y de defensa de las partes.

Análisis del caso concreto 19. Este Despacho, de conformidad con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, procede a resolver el problema jurídico con el objeto de determinar si, en el caso sub examine, se configura o no la causal de nulidad prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, según la cual es “[…] nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso […]”. 20.

La Concejal presentó la solicitud de nulidad indicada supra, argumentando que, al proferirse la sentencia de 5 de mayo de 2023: 20.1. No se realizó una valoración del acervo probatorio de manera integral, toda vez que: i) no se practicaron unos testimonios solicitados y porque las pruebas solicitadas se negaron, en primera y segunda instancia, “sin fundamento constitucional alguno, más allá de un excesivo ritual manifiesto”, con lo cual, a su juicio, se estaría profiriendo una sentencia anticipada, en los términos del artículo 42 de la Ley 2080; y ii) no se probó que el pariente en segundo grado de consanguinidad de la Concejal hubiere suscrito contrato alguno y por ende que hubiere incurrido materialmente en la conducta prohibida. 20.3.

La sentencia “[…] se dedicó a estudiar únicamente el factor objetivo y dejó de lado el análisis del factor subjetivo […]”. 20.4. En el proceso identificado con el número único de radicación 050012333000202101485-01 no se resolvió un argumento de nulidad para la aplicación de los criterios establecidos en la sentencia SU-207 de 2022, sobre la valoración probatoria “concreta” para la configuración de la causal de inhabilidad. 21.

Este Despacho considera que, en el caso sub examine, la solicitud presentada por la Concejal no se subsume dentro de los supuestos fácticos de la causal de Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, por las razones que se explican a continuación: Sobre la causal de nulidad alegada por indebida valoración probatoria y por la presunta vulneración del derecho a probar 22.

El Despacho considera que, conforme lo indicado supra, la causal de nulidad prevista en el artículo 29 de la Constitución Política tiene un carácter estrictamente procesal y se configura o se limita exclusivamente a los casos en que se alleguen pruebas al respectivo proceso con desconocimiento de los procedimientos previstos para la aportación, el decreto, práctica y contradicción de las mismas. 23.

Asimismo, la valoración probatoria no es objeto de revisión en el marco del estudio de la causal de nulidad de que se trata, como lo pretende la Concejal, porque esta causal tiene como objeto garantizar que las pruebas hayan sido allegadas al proceso respetando los derechos fundamentales de las partes, que se trate de pruebas decretadas y practicadas conforme a la ley y que las partes puedan ejercer, en relación con las mismas, sus derechos de contradicción y de defensa. 24.

En ese orden de ideas, se considera que la Concejal no expuso en su solicitud ni se probó que en este caso se hubiere allegado alguna prueba al proceso con desconocimiento de los procedimientos previstos para la aportación, el decreto, práctica y contradicción de las mismas. 25. Por el contrario, se encuentra probado que: 25.1. La Concejal: i) solicitó el decreto y práctica de pruebas dentro de las oportunidades legales; ii) las solicitudes probatorias se resolvieron mediante el auto de 17 de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal, aplicando la normativa correspondiente, a saber la Constitución Política y las leyes 1881, 1437 y 1564; y que dicha providencia fue debidamente notificada; y iii) la Concejal interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación y que el Tribunal, mediante auto de 21 de octubre de 2021, resolvió “[…] [n]o reponer el auto proferido el 17 de septiembre de 2021 […]” y concedió el recurso de apelación ante esta Corporación. Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25.2.

A su vez, este Despacho, mediante auto de 21 de abril de 202219, confirmó el auto de 17 de septiembre de 2021 proferido por el Tribunal, al considerar que la solicitud probatoria testimonial presentada por la Concejal para probar como hecho “[…] la forma en que el señor Elkin Arcila ejerció el cargo […]” no cumplía con el requisito de pertinencia, en la medida que no guardaba relación con el hecho indicado como constitutivo de la causal de la solicitud de pérdida de investidura; decisión que fue notificada en debida forma. 25.3.

Adicionalmente, se observa que en el recurso de apelación presentado por la Concejal contra la sentencia proferida por el Tribunal no se solicitó el decreto y práctica de pruebas. 26. Por lo expuesto anteriormente, este Despacho considera que, en este caso, no se probó que se hubiera aportado, decretado o practicado una prueba con violación del debido proceso, ni mucho menos se desconocieron los derechos de contradicción y defensa de la Concejal, sin que pueda ser considerado una causal de nulidad constitucional por vulneración del derecho al debido proceso la decisión de negar el decreto de una solicitud probatoria por no cumplir los requisitos previstos en los artículos 164, 165, 167 y 168 de la Ley 1564. 27.

Asimismo, es importante resaltar que, en este caso no se aplicó el artículo 42 de la Ley 2080 de 25 de enero de 202120, que adicionó el artículo 182A a la Ley 1437, sobre sentencia anticipada, sino que se siguió, en primera y en segunda instancia, el procedimiento previsto en la Ley 1881 y, en forma subsidiaria, en las leyes 1437 y 1564.

Sobre el estudio de los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura 28. En la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 5 de mayo de 2023 se consideró que “[…] el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, [se explicó que,] 19 Cfr. Índice 5 SAMAI. 20 Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.

Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conforme con la jurisprudencia de las altas cortes21, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo[22] […]”, lo cual implica que, el juicio de pérdida de investidura, en este caso, se caracterizó por ser un juicio de responsabilidad subjetiva. 29.

En efecto, el problema jurídico que se debía resolver, según quedó consignado en la sentencia de 5 de mayo de 2023, consistía en: “[…] determinar, con fundamento en el recurso de apelación, si la señora Aura Marleny Arcila Giraldo incurrió o no en los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por incurrir en la inhabilidad prevista en el numeral 4.° del artículo 43 de esa misma normativa, según la cual, entre otras, no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien tenga vínculo por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad administrativa, en el respectivo municipio o distrito; y, en esa medida, establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 21 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en primera instancia […]”. 30.

Posteriormente, la sentencia realizó el estudio del marco normativo y de los desarrollos jurisprudenciales aplicables de manera pacífica y reiterada y, luego de la valoración probatoria, consideró, entre otras, que se configuró el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura porque se probó que: 30.1. La señora Aura Marleny Arcila Giraldo fue elegida como Concejal del Distrito de Medellín y que tenía vínculo en segundo grado de consanguinidad con el señor Elkin Darío Arcila Giraldo, quien tenía la condición de funcionario público por su condición de Subgerente Comercial de Fomento y Desarrollo, Nivel Directivo, Código 090, Grado 03, adscrito a la Gerencia General del Instituto para el Desarrollo de Antioquia. 30.2.

El señor Elkin Darío Arcila Giraldo, desde un criterio funcional, ejerció autoridad administrativa durante el periodo inhabilitante, en su condición de 21 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016 22 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”.

Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Subgerente Comercial de Fomento y Desarrollo, Nivel Directivo, Código 090, Grado 03 del Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA y en los términos de las resoluciones de gerencia núms. 0616-13 de 4 de octubre de 2013 y 110-15 de 26 de febrero de 2015, porque ostentaba funciones delegadas de ordenación del gasto y celebración de contratos y convenios, sin consideración a la cuantía, en relación con los procesos liderados y objetivos misionales de su dependencia. Asimismo, que el ejercicio de autoridad tuvo lugar en el respectivo municipio o distrito donde fue elegida la Concejal. 30.3.

La sentencia, al estudiar el supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura relativo a “[q]ue dicho vínculo se tenga con funcionario que, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, haya ejercido autoridad, en este caso administrativa […]”, reiteró los desarrollos jurisprudenciales aplicables de manera pacífica y reiterada por la Sección Primera del Consejo de Estado, en especial, el contenido en la sentencia de 20 de octubre de 201723, reiterada en sentencia de 4 de noviembre de 202224, en las que se consideró que la expresión “[…] hayan ejercido autoridad […]” contenida en la inhabilidad, sub examine, no implica ni conlleva la realización de actuaciones específicas y concretas que evidencien el ejercicio material de las funciones que le atribuyen al pariente, sino que se tiene por ejercida la autoridad con el solo hecho de demostrar, desde una perspectiva orgánica o funcional, que se ostenta la función. Sin perjuicio de lo anterior, la sentencia explicó lo siguiente: “[…] 106.

La Sala considera, teniendo en cuenta las pruebas decretadas, en especial, las indicadas anteriormente, que se encuentra probado que el ejercicio de autoridad por parte del señor Elkin Darío Arcila Giraldo en su condición de Subgerente Comercial de Fomento y Desarrollo de la precitada entidad descentralizada del orden territorial, tuvo lugar en el mismo distrito en que resultó elegida la Concejal, a saber, el Distrito de Medellín, Antioquia. 107.

Al respecto, es importante resaltar que el pariente en segundo grado de consanguinidad de la Concejal ejerció esa autoridad administrativa en el Distrito de Medellín en la medida en que el cargo desempeñado es precisamente el de gerente de una entidad descentralizada del Departamento de Antioquia, siendo el precitado distrito la capital de ese Departamento, y en el que tiene su sede, según se probó en el proceso. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de octubre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 440012331001201600055-01. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de noviembre de 2022, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 0500012333000202200814-01.

Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 108. En todo caso, esta Sala, en diversas providencias, entre ellas las sentencias de 8 de junio de 2017 y de 20 de octubre de 2017, reiteradas en la sentencia de 4 de noviembre de 2022, ha considerado lo siguiente: […] 109.

Al respecto y como se explicó supra, el precitado Instituto para el Desarrollo de Antioquia es una entidad descentralizada del orden departamental de Antioquia y, como elemento relevante, se encuentra probado que tiene su sede en el Distrito de Medellín, lo cual permite a la Sala concluir, por un lado, que el área de influencia del Instituto, tanto a nivel administrativo como funcional, comprende al Distrito en que tiene su sede; y, por el otro, en consecuencia, que el Subgerente Comercial de Fomento y Desarrollo del IDEA ejerce autoridad administrativa en el Distrito donde resultó elegida la Concejal […]”. 31.

En relación con el elemento subjetivo, la Sala consideró lo siguiente: “[…] 114. Al respecto, la Sala considera que, de conformidad con la presunción establecida en los artículos 4 de la Constitución Política; 9.° y 18 del Código Civil; y 57 de la Ley 4 de 1913, la señora Aura Marleny Arcila Giraldo conocían sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios y, consecuencialmente, tenía el deber de conocer que su comportamiento configuraba la inhabilidad establecida en el numeral 4.º del artículo 43 de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617, como causal de pérdida de investidura en los términos del numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136. 115.

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el estudio del elemento subjetivo debe realizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto y las circunstancias particulares de cada caso: la Sala procederá a analizar, en el caso sub examine, si la Concejal incurrió o no en el elemento subjetivo de la causal, para lo cual se reitera que corresponde al Solicitante y al Concejal probar los supuestos de hecho de las normas que establecen el efecto jurídico que persiguen. 116.

En el expediente no se encuentra probado que la Concejal hubiere realizado indagaciones o consultas jurídicas o de antecedentes jurisprudenciales con el objeto de establecer si al haberse inscrito y resultar elegida como Concejal del Distrito de Medellín, pese a que su pariente en segundo grado de consanguinidad ejerció autoridad administrativa en los términos del numeral 4.º del artículo 43 de la Ley 136, incurría en algún tipo de prohibición y, en especial, en la inhabilidad sub examine, como causal de pérdida de investidura. 117.

Asimismo, la Sala encuentra probado que la Concejal estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal de pérdida de investidura, en la medida en que, de conformidad con las pruebas decretadas, en especial, la hoja de vida de la Concejal[25] y el “REGISTRO DE INTERESES ECONÓMICOS Y PRIVADOS”[26] de la señora Arcila Giraldo, la cual no fue tachada por los sujetos procesales, se encuentra probado que la Concejal es contadora pública y ostenta especialización en Políticas y Legislación Tributaria.

Asimismo, se encuentra probado que en su trayectoria profesional se ha desempeñado como: i) “Consiliatura, Universidad de Medellín (2000 - actualidad)”; ii) “Integrante Consejo Directivo, Bolsa de Valores de Colombia (actualidad)”; iii) “Directora Financiera, 25 Cfr. Documento denominado “01Demanda” y, en especial, el pie de página 37 en el que se referencia la URL https://www.concejodemedellin.gov.co/es/aura-marley-arcila-giraldo?language_content_entity=es 26 Cfr. Documento denominado “01Demanda”, en especial los folios 132 y 133 y la URL aura-marleny-arcila- giraldo-reg-int-1.pdf (concejodemedellin.gov.co) Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Compañía Frontino Gold Mines Ltd.

(1988- 2008)”; iv) “Vicepresidenta, Universidad de Medellín (1999-2000)”; y v) “Revisora Fiscal, Universidad de Medellín (1983- 1987)”. 118. Lo anterior implica, como lo consideró el Tribunal, que se encuentra probado que la capacidad cognitiva de la Concejal le permitía entender y premeditar su actuar o, al menos, indagar sobre si incurría en algún tipo de prohibición al postular su candidatura y ser elegida Concejal del Distrito de Medellín, pese a que su pariente en segundo grado de consanguinidad tenía la condición de Subgerente Comercial de Fomento y Desarrollo del Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA y como tal, según se probó, ejercía autoridad administrativa en Medellín, durante el periodo inhabilitante, como se indicó anteriormente. 119.

Es importante tener en cuenta que no es suficiente que la Concejal ponga de presente la convicción que tenía sobre la rectitud de su conducta, sino que es necesario que el juez de la pérdida de investidura analice si la persona estaba o no en condiciones de superar el error[27], en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, y, en ese marco, no basta con que se alegue por el miembro de la corporación pública de elección popular que obró de buena fe, sino que debe acreditar la buena fe calificada, motivada por un error invencible, bien sea porque actuó al amparo de la jurisprudencia vigente para la época o porque se asesoró adecuadamente y pese a ello incurrió en la conducta reprochable. 120.

Sobre el particular, la Sala observa que la Concejal no solicitó conceptos o asesorías o realizó indagaciones frente a sus aspiraciones y, en especial, sobre el régimen de inhabilidades que le era aplicable, que permitiera determinar o concluir que obró con el cuidado requerido o que adelantó gestiones tendientes a informarse que para los concejales municipales y distritales constituye inhabilidad que un pariente en segundo grado de consanguinidad ejerza como funcionario público autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección, en el respectivo municipio o distrito de elección, lo cual constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa. 121.

En ese sentido, a la Concejal le era exigible una actitud de mayor diligencia, sin que sea de recibo para la Sala el argumento de que su convicción sobre la rectitud de su conducta constituya razón suficiente para acreditar que actuó de buena fe porque lo cierto es que constituye obligación de todo servidor público estudiar los requisitos, naturaleza y prohibiciones de sus aspiraciones y para el ejercicio del cargo público; en ese sentido, a la Concejal le era exigible, por un lado, conocer la Ley 136 en la medida en que, en ella, se establecen expresamente las inhabilidades, incompatibilidades, funciones, deberes y prohibiciones del cargo y, en caso de duda, solicitar concepto a las autoridades o entidades públicas competentes o acudir a la asesoría idónea por parte de profesionales, respecto de su situación particular, lo cual, se reitera, no se probó en este caso. 122.

Tampoco se observa que la Concejal hubiere actuado al amparo de decisiones judiciales que, aplicadas al caso particular, hubieren generado una duda razonable; mucho menos se probó que hubiere revisado la jurisprudencia de esta Corporación con el objeto de informarse sobre el criterio jurisprudencial vigente en relación con la violación del régimen de inhabilidades por el ejercicio de autoridad por pariente. 123.

Al respecto es importante resaltar que la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado -en armonía con la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y de la Sección Quinta del Consejo de Estado -ha sido clara y armónica en relación con cada uno de los supuestos constitutivos de la 27 O, en otras palabras, si incurrió en la conducta por un error invencible, del cual no es posible sustraerse.

Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inhabilidad, sub examine, en especial, el relativo a que la expresión “[…] hayan ejercido autoridad […]” no implica ni conlleva la realización de actuaciones específicas y concretas que evidencien el ejercicio material de las funciones que le atribuyen al pariente, sino que se tiene por ejercida la autoridad con el solo hecho de demostrar desde una perspectiva orgánica o funcional que se ostenta la función. 124.

Por ello, la Sala considera que no son de recibo los argumentos planteados por la Concejal en el recurso de apelación para que en este caso se aplique una excepción de inconstitucionalidad porque, por un lado, en los términos planteados a lo largo de esta providencia, no se evidencia ningún conflicto entre alguna norma legal y los artículos constitucionales invocados por la Concejal en virtud de los cuales sea necesario inaplicar a este caso concreto alguna norma ni mucho menos que la interpretación actual del Consejo de Estado en relación con los supuestos de la inhabilidad que constituye causal de pérdida de investidura sub examine, sea contraria a la Constitución Política; 125.

Y, por el otro, el argumento relativo a que en este caso se está aplicando un régimen de responsabilidad objetiva es un argumento de fondo que, en todo caso, no se encuentra probado y, por el contrario, lo cierto es que, en este caso, tanto en primera como en la segunda instancia, se realizó el estudio del elemento subjetivo, en los términos del artículo 1 de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019[28]. 126.

Adicional a lo anterior, respecto al argumento de la negativa al decreto como prueba de unas solicitudes probatorias, la Sala observa que se trata de asuntos que fueron objeto de pronunciamiento mediante autos que se encuentran ejecutoriados. 127. En suma, la Sala, en el caso sub examine, no puede concluir que la Concejal obró con la diligencia requerida y, por el contrario, se evidencia que esta no hizo una verificación de las normas que establecían la inhabilidad de los concejales derivada de la prohibición relativa a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad, en este caso administrativa, en el respectivo municipio o distrito, lo cual constituye una conducta inexcusable y por consiguiente gravemente culposa que, según explicó esta Sala, “[…] es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia […] que desconoce normas constitucionales y legales [que] […] los concejales deben conocer, de un lado, porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil y, por el otro, porque son disposiciones que regulan […]”29, en este caso, el ingreso al cargo de elección popular […]”. 32.

Por lo expuesto anteriormente, se considera que: i) se probó la configuración del elemento subjetivo, con base en la valoración de las pruebas aportadas al proceso, en los términos del artículo 1 de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201930; y ii) que el argumento de la presunta aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, fue resuelto en las instancias, 28 Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de febrero de 2021, Proceso identificado con el número único de radicación 680012333000201900916-01. 30 Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones.

Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por lo que, la Concejal utiliza la nulidad procesal como una tercera instancia o como un mecanismo para controvertir las decisiones judiciales ejecutoriadas, lo cual resulta improcedente a través de las nulidades procesales que, se reitera, tienen por objeto garantizar la validez de las actuaciones procesales y los derechos fundamentales de las partes y demás intervinientes, en el marco de unas causales taxativas establecidas por la Constitución Política y por la ley.

Sobre las presuntas irregularidades procesales 33. Respecto al argumento presentado por la Concejal relativo a que el Consejo de Estado no veló por subsanar las irregularidades procesales puestas de presente durante todo el proceso31 y que, incluso, no resolvió un argumento de nulidad para la aplicación de la sentencia SU-207 de 2022, presentada en el proceso identificado con el número único de radicación 050012333000202101485-01, se considera que: 33.1.

La aplicación de la sentencia SU-207 de 9 de junio de 202232 proferida por la Corte Constitucional, no fue planteado en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida, en primera instancia. 33.2. En todo caso, es importante resaltar que, la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia de 5 de mayo de 2023, al estudiar la configuración de la causal de inhabilidad realizó la valoración probatoria concreta, ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en los términos señalados por la Corte Constitucional, considerando que “[…] el precitado Instituto para el Desarrollo de Antioquia es una entidad descentralizada del orden departamental de Antioquia y, como elemento relevante, se encuentra probado que tiene su sede en el Distrito de Medellín, lo cual permite a la Sala concluir, por un lado, que el área de influencia del Instituto, tanto a nivel administrativo como funcional, comprende al Distrito en que tiene su sede; y, por el otro, en consecuencia, que el Subgerente Comercial de Fomento y Desarrollo del IDEA ejerce autoridad administrativa en el Distrito donde resultó elegida la Concejal […]”. 31 Al respecto, se reitera lo señalado a pie de página 28 de esta providencia, donde se refieren los diversos trámites de nulidad resueltos en este proceso. 32 Corte Constitucional.

M.P. doctor José Fernando Reyes Cuartas Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33.3. Asimismo, esta Corporación impartió trámite a todas las solicitudes de nulidad presentadas por la Concejal33, en especial, la presentada en el expediente identificado con el número único de radicación 050012333000202101485-01 y, mediante auto de 10 de octubre de 2022, previo el trámite de traslado correspondiente, resolvió “[…] NEGAR la solicitud de nulidad presentada por la Concejal […]”.

En esta providencia se consideró en su numeral 30, que “[…] la apreciación y valoración probatoria no es objeto de revisión en el marco de la causal de nulidad constitucional sub examine, como lo pretende la Concejal, y, en todo caso, esta corresponderá al juez competente al momento de proferir sentencia y no al momento de decidir sobre su decreto y práctica […]”, como en efecto e realizó en la sentencia de 5 de mayo de 202334.

Conclusión 34. Este Despacho negará la solicitud de nulidad presentada por la Concejal por considerar que no se configura la causal prevista en el artículo 29 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria 33 Es importante resaltar que el Tribunal, luego de impartir trámite al proceso, mediante auto de 27 de septiembre de 2022, concedió el recurso de apelación contra la sentencia de 21 de octubre de 2021 y remitió posteriormente el expediente al Consejo de Estado, siendo abonado y radicado bajo el número de radicación 050012333000202101485-03, el 21 de octubre de 2022.

Mediante auto de 15 de noviembre de 2022 se admitió el recurso de apelación contra la sentencia. Asimismo, en el caso, sub examine, se surtieron ante el Consejo de Estado los trámites identificados con números únicos de radicación 050012333000202101485-01 y 050012333000202101485-02, en los que se profirieron las siguientes providencias.

En el trámite identificado con el número único de radicación 050012333000202101485-02 se profirió el auto de 16 de agosto de 2022, por medio del cual se resuelve un recurso de queja. En el trámite identificado con el número único de radicación 050012333000202101485-01 se profirieron los siguientes autos: i) 21 de abril de 2022, por medio del cual se resuelve sobre un recurso de apelación presentado contra el auto que decidió las solicitudes probatorias; ii) auto de 16 de agosto de 2022, por medio del cual se corre traslado de una solicitud de nulidad; iii) auto de 10 de octubre de 2022, por medio del cual se resuelve sobre una solicitud de nulidad; iv) auto de 11 de enero de 2023, por medio del cual se resuelve sobre un recurso de reposición y, en subsidio, súplica; v) auto de 10 de abril de 2023, por medio del cual se resuelve sobre un recurso de reposición. La Secretaría de esta Sección, según consta en el índice 44 de SAMAI, acumuló el trámite 01 al 03 el día 26 de abril de 2023. 34 En especial, se resalta y reitera que, en dicho trámite, identificado con el número único de radicación 050012333000202101485-01, se profirieron los siguientes autos: i) 21 de abril de 2022, por medio del cual se resuelve sobre un recurso de apelación presentado contra el auto que decidió las solicitudes probatorias; ii) auto de 16 de agosto de 2022, por medio del cual se corre traslado de una solicitud de nulidad; iii) auto de 10 de octubre de 2022, por medio del cual se resuelve sobre una solicitud de nulidad; iv) auto de 11 de enero de 2023, por medio del cual se resuelve sobre un recurso de reposición y, en subsidio, súplica; v) auto de 10 de abril de 2023, por medio del cual se resuelve sobre un recurso de reposición. La Secretaría de esta Sección, según consta en el índice 44 de SAMAI, acumuló el trámite 01 al 03 el día 26 de abril de 2023.

Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad presentada por la Concejal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera devolver el expediente del proceso de la referencia al Tribunal Administrativo de Antioquia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado