CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 17001-23-33-000-2018-00194-01 Nº Interno: 5297-2022 Demandante: Diana Carolina Santa López1 Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia del 6 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. La señora Diana Carolina Santa López, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio s-217-028594/ARSAN-JEFAT-3-1 de 18 de julio de 2017, mediante el cual la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional negó la existencia de una relación laboral entre las partes.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que (i) se condene a la accionada a pagar los salarios, primas, aumentos o reajustes de sueldo, sanciones y demás emolumentos que dejó de recibir hasta la fecha de su retiro de la entidad demandada; y (ii) se declare que no hubo solución de continuidad 1 Las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Índice 2 del Samai. 2 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional en la prestación del servicio.
Todo lo anterior, indexado con intereses moratorios y las costas procesales. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Diana Carolina Santa López laboró de manera constante, ininterrumpida y presencial para la Clínica La Toscana de la Policía Nacional, seccional Caldas, como auxiliar de enfermería, desde el 1º. de mayo de 2008 hasta el 17 de abril de 2017, por medio de la suscripción de contratos de prestación de servicios.
Cumplió un horario impuesto por la accionada, de lunes a viernes entre 7:00 a. m. y 7:00 p. m. y se le asignaban turnos los sábados, los domingos y los festivos, además de horas nocturnas. En la ejecución de las labores no tenía autonomía o independencia para determinar los horarios de trabajo o para la realización de las tareas encomendadas.
La prestación del servicio estuvo sujeta a subordinación y dependencia, por cuanto recibía órdenes, rendía informes sobre sus actividades en forma permanente y se ceñía a las instrucciones que le impartían sus superiores. Por medio de escrito de 11 de julio de 2017, solicitó de la parte accionada el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, negado con el acto acusado. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 13 y 53. De la Ley 80 de 1993, el artículo 32. De la Ley 100 de 1993, los artículos 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161 y 204. De la Ley 489 de 1998, los artículos 110 y 111. Del Decreto 1045 de 1968, el artículo 25. Del Decreto 1848 de 1968, el artículo 51.
Del Decreto 3135 de 1968, el artículo 8. Las Leyes 4ª de 1992 y 332 de 1996. La parte demandante sostuvo que con la expedición del acto administrativo censurado se desconoció la naturaleza real de su vinculación, amparándose 3 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional en la figura de prestación de servicios prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sumado a que la entidad demandada incurre en un abuso de poder al utilizar las facultades que le otorgan los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998 para eludir derechos laborales de rango constitucional.
Que se encontraba en una relación de subordinación y dependencia laboral con respecto a la Clínica La Toscana, a cargo del departamento de Policía de Caldas, donde realizaba una labor de atención y cuidado de pacientes, consulta externa, hospitalización y consulta prioritaria, todo ello sin ningún tipo de autonomía administrativa o disciplinaria.
Concluyó que se configuraron los elementos de una relación laboral, por cuanto prestó sus servicios como auxiliar de enfermería de manera personal, para lo cual recibió una remuneración y laboró bajo subordinación y dependencia de la accionada, por lo que le asiste el derecho al reconocimiento de dicha relación y el consecuente pago de prestaciones sociales. 2.
Contestación de la demanda3. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que no existió relación laboral, por cuanto la actora trabajó a través de contratos de prestación de servicios bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993, por lo que no están presentes los elementos propios de un vínculo de aquella naturaleza. Afirmó que el vínculo de la demandante, por estar regido por la Ley 80 de 1993, solo implicaba que prestara su concurso como auxiliar de enfermería, desarrollando tareas propias de esta área, sin que ello significara que existiera subordinación. Como excepciones propuso las que denominó: legalidad del acto acusado, inexistencia del derecho reclamado e inexistencia de causales de anulación del acto administrativo censurado. 3.
La sentencia de primera instancia4. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 6 de mayo de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (con 3 Ibidem. 4 Ib. 4 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional condena en costas).
En consecuencia, condenó a la demandada a cancelarle a la actora (i) todas las prestaciones sociales y salariales ordinarias a que tengan derecho las auxiliares de enfermería vinculadas a la Clínica La Toscana de la Policía Nacional, mediante vinculación legal y reglamentaria, las que deben ser liquidadas con base en los honorarios recibidos por aquella;
(ii) los mayores valores que resulten entre los aportes en salud y pensiones que hubiese debido efectuar como empleada; y (iii) las sumas que como contratista sufragó por concepto de riesgos laborales (en caso de que los hubiese efectuado), según comprobación de la entidad. De igual modo, ordenó la liquidación con fundamento en un ingreso base de cotización (IBC) pensional equivalente a los honorarios pactados durante los períodos en que la demandante prestó sus servicios, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión que cubran el porcentaje que debía pagarse si hubiese gozado de una relación legal y reglamentaria, previa comprobación de la accionada.
Consideró que se encuentra demostrada de manera plena y suficiente el elemento de la subordinación y dependencia en el desarrollo de los vínculos contractuales de la actora con la entidad demandada. En tal sentido, un aspecto relevante es la asignación de turnos para la prestación de los servicios a cargo de las auxiliares de enfermería, los cuales eran establecidos por las enfermeras jefes, según los cuadros aportados al expediente, de cuyo contenido emerge con claridad que ella no tenía autonomía o libertad para elegir los horarios en los que desarrollaría el objeto contractual; por el contrario, se hallaba sujeta a la decisión que las enfermeras superiores adoptaran sobre los turnos y su modalidad, si era corrido, nocturno, medio tiempo, diurno o de ambulancia. Precisó que los testimonios rendidos fueron coincidentes en afirmar que los horarios de trabajo eran asignados en los cuadros de turnos que las jefes de enfermería entregaban al inicio de cada mes, lo que se extendía al personal uniformado, sumado a que impartían instrucciones sobre la atención en el servicio de salud, el cumplimiento de horario, la apariencia física y forma de vestir que debían conservar durante su estancia en los turnos. Concluyó que las pruebas recaudadas permiten desvirtuar la presunción que existe frente al elemento distintivo de las relaciones contractuales de 5 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional prestación de servicios, como lo es la inexistencia de subordinación, sujeción, mando o dependencia entre las partes.
En el caso concreto, lo probado conduce a colegir que la actora no gozaba de la autonomía propia de cualquier contratista de prestación de servicios y en los acuerdos contractuales suscritos subyacía una verdadera relación de orden laboral, lo que conduce a anular el acto administrativo censurado y acceder de manera parcial a las súplicas de la demanda. 4.
El recurso de apelación5. La parte demandada pidió revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que la accionante no estuvo bajo órdenes laborales ni en cumplimiento de horarios, por lo que el a quo erró en la valoración de las pruebas recaudadas, habida cuenta de que la imposición de turnos rotativos resulta ser un requerimiento plenamente legal y propio de la necesaria coordinación que debe existir entre las partes para desarrollar el objeto contractual, lo que se encuentra previamente acordado en las cláusulas que integran los contratos de prestación de servicios suscritos.
Aseveró que en la providencia apelada el Tribunal de instancia señala que se encuentra probado el elemento de la subordinación con las pruebas testimoniales; sin embargo, este debe entenderse como aquella situación en virtud de la cual se exige por parte del servidor público el cumplimiento de órdenes a través de las cuales no solo se refleja el poder de dirección del empleador, sino también el poder disciplinario de este para asegurar un comportamiento acorde a sus propósitos, lo que no se satisface en el caso sub judice.
Que en el presente asunto no se configuraron los elementos de la relación laboral, en la medida en que no existió una subordinación o dependencia de la demandante en relación con la Policía Nacional, a pesar de que en el libelo introductorio se diga que ella recibía órdenes sobre sus actividades contratadas, lo cierto es que no aparecen los medios probatorios que así lo demuestren, quedando simplemente como una aseveración no acreditada. 5 Ib. 6 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional En lo atinente a la condena en costas, arguyó que no es procedente, debido a que ha actuado en forma diligente y oportuna, en aplicación de los principios constitucionales y legales de buena fe, lealtad, celeridad, economía procesal y transparencia. 5.
Alegatos de conclusión. En auto del 6 de marzo de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar6. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)7, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la Sala determinará si procede la revocatoria de la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda.
Para el efecto, se analizará si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que no se probó la existencia del elemento de la subordinación y dependencia. Para resolver el anterior problema jurídico la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. 6 Ib. 7 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 7 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Hechos relevantes probados; 2.2.3.
Caso concreto y 2.2.4. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la 8 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19688, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. 8 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia 10 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de las relaciones laborales9.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda10 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) La accionante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la Clínica La Toscana a cargo del departamento de Policía de Caldas de la Policía Nacional, de manera personal e ininterrumpida, desde el 1º. de mayo de 2008 hasta el 17 de abril de 2017, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios11: Contratos de prestación de servicios Inicio Finalización 19-720-044-2008 01/05/2008 30/10/2008 Interrupción de 5 días hábiles 19-7-201198-2008 10/11/2008 09/07/2009 Interrupción de 15 días hábiles 19-720-0153-2009 03/08/2009 30/03/2010 9 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 11 Índice 2 del Samai, contentivo del expediente digital en primera instancia. 11 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Interrupción de 13 días hábiles 19-7-20078-2010 21/04/2010 18/03/2011 Interrupción de 27 días hábiles 19-7-20058-2011 01/05/2011 30/04/2012 Interrupción de 15 días hábiles 19-7-20058-2012 24/05/2012 24/05/2013 Interrupción de 10 días hábiles 19-7-20096-2013 12/06/2013 12/06/2014 Interrupción de 14 días hábiles 19-7-20085-2014 07/07/2014 09/02/2015 Interrupción de 29 días hábiles 91-7-20011-2015 24/03/2015 25/04/2016 Interrupción de 5 días hábiles 91-7-20040-2016 03/05/2016 17/04/2017 Los anteriores tiempos se encuentran ratificados en la certificación de 18 de julio de 2017, suscrita por el jefe del área de sanidad Caldas de la Policía Nacional12. ii) La actora cumplió con los turnos para la prestación de los servicios a cargo de las auxiliares de enfermería de la Clínica La Toscana, asignados por las enfermeras jefes que fungían como sus superiores13. iii) De conformidad con lo pactado en los contratos de prestación de servicios, la demandante recibió una remuneración mensual por su trabajo como auxiliar de enfermería de la Clínica La Toscana14. iv) Declaración rendida por las señoras Lucía Yamiled Betancourth Velásquez, Paula Andrea Díaz López y Diana Janeth Quintero Cardona sobre los hechos objeto de controversia15.
Actuación administrativa Escrito de 11 de julio de 2017, por medio del cual la demandante solicitó de la dirección de la Policía Nacional el reconocimiento de una relación laboral por 12 Ibidem. 13 Ib. 14 Ib. 15 Ib. 12 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional su desempeño como auxiliar de enfermería y el consecuente pago de prestaciones sociales16, negado a través de oficio s-217-028594/ARSAN- JEFAT-3-1 de 18 siguiente17. 2.2.3.
Caso concreto De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que la señora Diana Carolina Santa López se vinculó con la Clínica La Toscana a cargo del departamento de Policía de Caldas de la Policía Nacional desde el 1º. de mayo de 2008 hasta el 17 de abril de 2017, como auxiliar de enfermería, con un total de diez contratos de prestación de servicios, los que fueron ejecutados de manera personal e ininterrumpida.
Lo anterior, en atención a la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202118 dictada por esta sección, que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe aplicarse en los asuntos como el de la referencia. Las aludidas vinculaciones tuvieron como objeto la prestación de «[…] servicios profesionales como [a]uxiliar de [e]nfermería con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica [L]a Toscana o en el sitio de Caldas donde se requiera, en las condiciones, área y/o servicio que determine el contratante, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida»19.
En tal sentido, se encuentra acreditado que la señora Diana Carolina Santa López prestó de manera personal el servicio como quiera que fue contratada directamente por el departamento de Policía de Caldas para que realizara labores de auxiliar de enfermería, es decir, dicha actividad fue ejecutada por ella y no por otra persona, lo que se halla demostrado con los contratos y las demás pruebas recaudadas (documentos y testimonios). 16 Ib. 17 Ib. 18 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 19 Información tomada del contrato de prestación de servicios 19-720-044-2008, similar a la que establecen los demás contratos, todo ello visible en el índice 2 del Samai, que contiene el expediente digital tramitado en primera instancia. 13 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional En lo concerniente a la contraprestación económica, según los contratos allegados, se observa que percibió unos honorarios, en contraprestación por los servicios prestados como auxiliar de enfermería, que eran pagados de manera mensual, conforme a la suma acordada en cada contrato.
Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. Respecto de la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto se probó que la labor que la señora Diana Carolina Santa López desempeñó en la Clínica La Toscana, a cargo del departamento de Policía de Caldas, era de auxiliar de enfermería, cumpliendo con el cronograma de turnos (corroborado por las testigos que trabajaron con la demandante), realizó todas las actividades relacionadas con el manejo de las historias clínicas, en cuanto a su diligenciamiento y confidencialidad; el arreglo de las unidades de hospitalización, la atención de pacientes, las acciones de enfermería de baja y mediana complejidad, entre otras funciones, todo ello de acuerdo a las instrucciones que le impartían las jefes de enfermería que actuaban como sus jefes inmediatas, lo que significa que en el desarrollo del objeto de los contratos suscritos no hubo autonomía e independencia. En efecto, del testimonio de la señora Lucía Yamiled Betancourt Velásquez se desprende que la accionante «estuvo vinculada por prestación de servicios, durante los 7 años que laboró [en la Clínica La Toscana] […] siempre estuvo en el área de urgencias, hospitalización, consulta o en la ambulancia, debían estar en el lugar que les indicaran […] debía cumplir turnos de acuerdo con un cuadro que les entregaban cada mes y que dichas jornadas debían cumplirse con independencia de que fueran de 7:00 a. m. a 7:00 p. m., los domingos o festivos, correspondía hacer los turnos que les indicaran a principio de mes»; de igual modo, que existía un control sobre el acatamiento de ese horario, que se hacía con la revisión del cumplimiento de los turnos asignados.
Por su parte, en su declaración la señora Paula Andrea Díaz López, además de ratificar el cumplimiento de horarios y la asignación de turnos, expuso que la actora «cumplía horario […] de 12 horas, pero a veces se extendían para entregar los turnos a los pacientes. En el turno alguien debía cubrirlas mientras tomaban los alimentos […] y los elementos como jeringas, glucómetros o tensiómetros eran de la clínica.
Era muy normal o rutinario que debieran quedarse más de las 12 horas de turno, porque el fin del turno tenían lugar 14 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional mientras estaban llevando pacientes a otras instituciones, y las horas de más que prestaban no les eran compensadas de ninguna manera», lo que comporta que no actuaba con independencia o libertad de horario al momento de desempeñar sus funciones.
Y en su testimonio la señora Diana Janeth Quintero Cardona indicó que el cumplimiento de horario era supervisado por las jefes de enfermería que actuaban como superiores de las auxiliares de enfermería; además, advirtió que «pese a la redacción de los contratos de prestación de servicios, en la institución les decían que tenían que cumplir con los horarios y los turnos […] y todo uniformado que laborara en el área de sanidad tenía derecho a darles órdenes, y que el uniformado de régimen interno era quien vigilaba el cumplimiento de horario».
Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al expediente. Esta Corporación, en sentencia del 21 de abril de 201620, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata.
No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada con el fin de desvirtuar la aludida presunción. De conformidad con lo expuesto, es dable deducir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral; por consiguiente, en el presente asunto la aludida presunción se encuentra demostrada.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el 20 Expediente 13001-23-31-000-2012-00233-01 (2820-14), C. P. Gabriel Valbuena Hernandez. 15 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, pues la demandante atendió funciones inherentes al cargo de auxiliar de enfermería de manera subordinada, en iguales condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la institución. En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en la presente controversia las tareas desempeñadas por la demandante como auxiliar de enfermería están referidas a las que en forma sucesiva e ininterrumpida debía adelantar la Clínica La Toscana como propias u ordinarias, por cuanto en ningún momento se demostró que ella desarrollara labores distintas a las asignadas al personal de enfermería de planta.
Así mismo, se acreditó en el plenario que la vinculación de la demandante se llevó a cabo sin solución de continuidad, por espacio de más de ocho años a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios con la misma persona e igual objeto contractual, sin autonomía e independencia. Lo anterior permite colegir que en el sub lite, se insiste, se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – departamento de Policía de Caldas evadió las obligaciones laborales respecto de la demandante, toda vez que ejerció atribuciones propias de un empleador a través de órdenes dirigidas al desempeño de funciones ínsitas de la institución, que, además, no fueron temporales o excepcionales.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201621, esta Sección estimó: quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) 21 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202122 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
En el asunto sub judice se tiene que la parte demandante formuló reclamación ante la entidad el 11 de julio de 2017 y desde el vencimiento del vínculo (17 de abril de 2017) hasta la petición trascurrieron algo más de 2 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de todos los contratos desde el 1º. de mayo de 2008 hasta el 17 de abril de 2017, por cuanto no existieron interrupciones mayores a 30 días hábiles, según la aludida regla jurisprudencial prevista en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202123.
Así las cosas, en cuanto a la existencia de la relación laboral entre las partes, se confirmará la sentencia que accedió a la nulidad del acto acusado. 2.2.4. Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. El reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica otorgar la 22 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 23 Ibidem, según la cual «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario». 17 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional condición de empleado público, pues, según lo ha señalado esta sección, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado24: Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. En la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos a la actora durante el período del 1º. de mayo de 2008 al 17 de abril de 2017 procede a título de restablecimiento del derecho, en tal sentido ha dicho la jurisprudencia de esta sección que se tendrán en cuenta las prestaciones sociales percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad que desempeñan la misma función, que para este caso se trata de un auxiliar de enfermería, como lo dispuso el a quo.
En lo referente al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante, como consecuencia de la nulidad del acto acusado, según se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación de dichas prestaciones depende de quién debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen en forma dineraria por el sistema de seguridad social integral. Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes, como son, entre otras, las primas, las bonificaciones y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se hallan a cargo del sistema integral de seguridad social son la salud, la pensión y los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. 24 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. 18 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.
Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 197825 y la Ley 995 de 200526. Por consiguiente, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la parte actora.
En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión, salud y riesgos profesionales, lo cierto es que, en criterio de esta Sala27, esos recursos del sistema integral de seguridad social tienen la naturaleza de parafiscales, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada y, por ende, las órdenes de «liquidar y pagar a favor de la demandante, los mayores valores que resulten entre los aportes en salud y pensiones que aquella hubiese debido efectuar como empleada, respecto de los que realizó en calidad de contratista – según comprobación por parte de la entidad demandada en sus archivos documentales o acreditación que de estos efectué la accionante –», y de «liquidar y reintegrar a la demandante, las sumas que como contratista haya cancelado por concepto de riesgos profesionales – en caso de que los haya efectuado, según comprobación a realizar por parte de la entidad demandada en sus archivos documentales o acreditación que de estos pagos haga la accionante –.
Para el efecto dichas sumas serán indexadas utilizando la fórmula señalada en la parte motiva», serán reformadas. 25 «Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente» 26 «Artículo 1°.
Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 27 Contenido en las sentencias de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 (expediente 23001-23-33-000-2013- 00260-01 [88-2015]) y SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 (expediente 05001-23-33-000-2013-01143- 01 [1317-2016]). 19 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional En tal sentido, la primera de las aludidas órdenes se modificará para que las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones por el tiempo laborado por la accionante, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el lapso del 1º. de mayo de 2008 al 17 de abril de 2017, sean completadas a cargo de la entidad demandada y a favor del fondo al que ella se encuentre afiliada, sin que haya lugar a devolución alguna a su favor; y la segunda de dichas órdenes será revocada, por cuanto, de acuerdo con la tercera regla establecida en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202128, se reitera, lo sufragado por la accionante al sistema general de seguridad social en salud y riesgos profesionales no le será devuelto.
Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo, en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse; y ii) valorativo, en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandada que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe, revocará la condena en costas impuesta en primera instancia y tampoco se dispondrá en esta. 28 «frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 20 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional III.
DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, con las modificaciones indicadas anteriormente, y revocará la condena en costas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- REFORMAR la providencia apelada en la viñeta segunda del inciso tercero de la parte decisoria, el cual quedará así: Ordenar a la demandada que efectúe las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones por el tiempo laborado por la accionante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el lapso del 1º. de mayo de 2008 al 17 de abril de 2017, las que deben ser completadas a cargo de aquella entidad y a favor del fondo al que la actora se encuentre afiliada, sin que haya lugar a devolución alguna a su favor, en los términos del fallo de unificación de la sección segunda de esta Corporación de 25 de agosto de 2016 (expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 [88- 2015]).
SEGUNDO. - REVOCAR el fallo impugnado en la viñeta quinta del inciso tercero de la parte resolutiva y la condena en costas impuesta a la accionada, conforme a lo indicado en la motivación. TERCERO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia del seis (6) de mayo de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda promovida por la señora Diana Carolina Santa López contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- Sin condena en costas en esta instancia. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 21 Número interno: 5297 - 2022 Demandante: Diana Carolina Santa López Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS