CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD RELATIVA Número único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00081-00 Actora: CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S. Asunto: Resuelve recurso ordinario de súplica TESIS: CONFIRMA AUTO RECURRIDO.

EL JUEZ DEBE ABSTENERSE DE DECRETAR PRUEBAS SOLICITADAS POR LAS PARTES QUE PUDIERON OBTENERSE A TRAVÉS DEL DERECHO DE PETICIÓN. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por la sociedad CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S., contra el auto de 28 de agosto de 2023, proferido por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, mediante el cual, entre otras determinaciones, denegó el decreto de unas pruebas documentales “para oficiar”.

Numero único de radicación 11001-03-24-000-2020-00081-00 Actora: CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- ANTECEDENTES La sociedad CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S., promovió demanda ante esta Corporación, a través de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad relativa previsto en el artículo 172 de la Decisión 486 de 20001, de la Comisión de la Comunidad Andina, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones núms. 83277 de 13 de diciembre de 2017, “Por la cual se decide una solicitud de registro”; y 28711 de 18 de julio de 2019, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO2.

La actora en la demanda solicitó como medio de prueba, entre otros, oficiar a la SIC para que remitiera los siguientes documentos: “[…] 7.2.1. Que se libre oficio a la Secretaría General de la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que se remita al presente proceso copia auténtica del certificado de registro # 307405 correspondientes a la marca comercial CAFÉ MARISCAL (M) clase 30 de propiedad de la sociedad CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S., CAFÉ & CO S.A.S. 7.2.2.

Que se libre oficio a la Secretaría General de la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que se 1 “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”. 2 En adelante SIC. Numero único de radicación 11001-03-24-000-2020-00081-00 Actora: CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 remita al presente proceso copia auténtica del certificado de registro # 52910 correspondientes a la marca comercial MARISCAL (Nominativa) clase 30 de propiedad de la sociedad CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S., CAFÉ & CO S.A.S. 7.2.3.

Que se libre oficio a la Secretaría General de la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que se remita al presente proceso copia auténtica de la Resolución núm. 54104 del 11 de octubre de 2019 mediante la cual se concedió el registro de la marca comercial CAFÉ MARISCAL (M) clase 30, pendiente de que se le asigne número de certificado de registro, de propiedad de la sociedad CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S., CAFÉ & CO S.A.S. […]”.

II.- FUNDAMENTOS DEL AUTO SUPLICADO Mediante auto de 28 de agosto de 2023, el Consejero conductor del proceso, en aplicación de lo previsto en el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 29 de enero de 20213, prescindió de la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del CPACA, habida cuenta que se trata de un asunto de puro derecho y que no había prueba alguna que practicar y las solicitadas serían denegadas.

En consecuencia, fijó el litigio, en los siguientes términos: “[ ] Previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa que atañe al demandante y teniendo en cuenta 3 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción.” Numero único de radicación 11001-03-24-000-2020-00081-00 Actora: CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 lo previsto en el artículo 187 del CPACA, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, así como las excepciones propuestas y las que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 del mismo Código, se deberá decidir lo siguiente: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y la contestación, consiste en determinar si las resoluciones números 83277 de 13 de diciembre de 2017 y 28711 de 18 de julio de 2019, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio declaró infundada la oposición presentada por la sociedad CAFÉ Y COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S., y concedió el registro de la marca (mixta) “MARISAL” para distinguir productos en la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, en favor de la sociedad JERONIMO MARTINS COLOMBIA S.A.S., y resolvió un recurso de apelación en el sentido de confirma esta decisión, respectivamente, infringen una, varias o todas las siguientes disposiciones: el artículo 136, el literal a) de la Decisión 486 de 2000 y el artículo 61 de la Constitución Política.

Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, la Sala deberá decidir si son nulas las resoluciones números 83277 de 13 de diciembre de 2017 y 28711 de 18 de julio de 2019. Por último, de ser cierto lo anterior, deberá resolverse además si, conforme a la pretensión de la parte actora, hay lugar a ordenarle a la Dirección de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio cancelar el certificado de registro número 623523 correspondiente a la marca (mixta) “MARISAL” concedida para distinguir los productos de la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, cuyo titular es la sociedad JERONIMO MARTINS COLOMBIA S.A.S. [ ]”.

Adicionalmente, en cuanto a las pruebas solicitadas por las partes, tuvo como tales las documentales aportadas. En relación con los requerimientos que la parte actora solicitó Numero único de radicación 11001-03-24-000-2020-00081-00 Actora: CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 efectuar a la SIC para que remitiera copia auténtica de los certificados de registro núms. 307405 y 52910, correspondientes a las marcas “CAFÉ MARISCA” (mixta) y “MARISCAL” (nominativa), respectivamente; y de la Resolución núm. 54104 de 11 de octubre de 2019, por la cual se concedió el registro de la marca “CAFÉ MARISCA”, para distinguir productos de la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, el ponente señaló que no había lugar a su decreto conforme con lo previsto en el inciso 2º del artículo 173 del Código General del Proceso - CGP4, que establece que dicha documentación pudo ser obtenida directamente por la interesada, a través de derecho de petición. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE SÚPLICA La apoderada de la parte actora solicitó revocar el numeral 4 del proveído recurrido, por cuanto considera que lo pretendido con la prueba solicitada no es que se libren oficios a la entidad demandada, sino que se ordene a la Secretaría de la Corporación “que descargue dichos documentos, como efectivamente ha ocurrido en otros procesos”; no obstante no relacionó ningún antecedente. 4 En adelante CGP.

Numero único de radicación 11001-03-24-000-2020-00081-00 Actora: CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Agregó que si bien pudo allegar los documentos requeridos con el escrito de la demanda, éstos carecerían de certeza al no ser obtenidos por la misma Corporación “a través de sus funcionarios”.

IV. TRASLADO DEL RECURSO Durante el término del traslado del recurso de súplica interpuesto, la parte demandada no se pronunció, conforme se advierte en el informe obrante en el índice núm. 31 del expediente digital. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 246 del CPACA, el recurso ordinario de súplica procede en segunda y única instancia contra los autos enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 ibidem, cuando sean dictados en el curso de la única instancia o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios.

En consecuencia, en la medida que el auto que niegue el decreto o práctica de pruebas es susceptible del recurso de apelación, según lo Numero único de radicación 11001-03-24-000-2020-00081-00 Actora: CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 prevé el artículo 243, numeral 7, ibidem, también lo es del recurso de súplica en esta instancia. Caso concreto En el presente asunto, mediante la providencia recurrida, el Despacho sustanciador denegó a la actora el decreto y práctica de las siguientes pruebas documentales:.- Oficiar a la SIC para que remita copia auténtica de los certificados de registro núms. 307405 y 52910, correspondientes a las marcas “CAFÉ MARISCA” (mixta) y “MARISCAL” (nominativa), respectivamente; y de la Resolución núm. 54104 de 11 de octubre de 2019, por la cual se concedió el registro de la marca “CAFÉ MARISCA”, por cuanto la misma pudo ser obtenida a través del derecho de petición, de conformidad con lo establecido inciso 2º del artículo 173 del CGP.

Contra dicha denegatoria la parte actora interpuso recurso de súplica para lo cual sostuvo que lo pretendido es que el Ponente ordene a la Numero único de radicación 11001-03-24-000-2020-00081-00 Actora: CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Secretaría de la Corporación ingresar a la página web de la entidad demandada y descargar dichos documentos.

Corolario a lo anterior, corresponde a la Sala determinar si estuvo bien denegado el decreto y práctica de la prueba documental solicitada por la parte actora, consistente en oficiar a la SIC para que remitiera los certificados de registros núms. 307405 y 52910 de las marcas “CAFÉ MARISCA” (mixta) y “MARISCAL” (nominativa), y de la Resolución núm. 54104 de 11 de octubre de 2019.

Para resolver la controversia, la Sala observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 211 del CPACA en los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción, en lo que no esté expresamente regulado en dicha norma, se aplicarán en materia probatoria las disposiciones del CGP. Por su parte, el inciso 2º del artículo 173 del CGP, norma aplicable en virtud de lo establecido en el inciso 2º del literal d) del numeral 1 del artículo 182A del CPACA5, adicionado por el artículo 42 de la Ley 5 “[…] Artículo 182ª.

Adicionado por el artículo 42, Ley 2080 de 2021. Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: Numero único de radicación 11001-03-24-000-2020-00081-00 Actora: CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2080, prevé que el juez debe abstenerse de ordenar la práctica de pruebas que la parte interesada hubiese podido conseguir, directamente o a través de derecho de petición, excepto si éste no hubiese sido resuelto, así: “[…]

ARTÍCULO 173. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado.

El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente […]”. Sobre este particular, la Sección Quinta de la Corporación, en proveído de 21 de abril de 20226, precisó que el artículo 173 del CGP, es aplicable a los asuntos contencioso administrativos por expresa 1.

Antes de la audiencia inicial: […] d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles. El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia […].

(Negrilla fuera de texto). 6 - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 21 de abril de 2022, CP Rocío Araújo Oñate, número único de radicación 15001-23-33-000-2021-00700-01. Numero único de radicación 11001-03-24-000-2020-00081-00 Actora: CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 remisión normativa del CPACA, adicionado por la Ley 2080.

De la providencia en cita se destaca: “[…] Con ese propósito, el actor allegó copia simple de la petición presentada el 11 de octubre de 2021 ante esa autoridad electoral, en cumplimiento del artículo 173 del Código General del Proceso –aplicable en los trámites contencioso–administrativos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011– que consagra que las solicitudes probatorias de tipo documental serán atendidas por los jueces, siempre y cuando se acredite que la parte que los depreca empleó previamente el derecho de petición […]”.

(Negrilla fuera de texto). De igual forma el numeral 10 del artículo 78 de la misma norma establece como deber de las partes y sus apoderados, el de “Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir.” Las referidas disposiciones tienden a la materialización de los principios de economía procesal y eficiencia en la administración de justicia, dado que imponen a las partes la gestión previa del recaudo de los medios de convicción con los que pretenden demostrar sus posiciones jurídicas al interior del proceso.

Numero único de radicación 11001-03-24-000-2020-00081-00 Actora: CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 La anterior tesis fue acogida por la Sección en providencia de 14 de diciembre de 20227, en la que resolvió un recurso de súplica contra un auto que denegó el decreto de unas pruebas documentales por considerar que de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 173 del CGP, el juez debe abstenerse de decretar las pruebas solicitadas por las partes que pudieron obtener a través del derecho de petición. Precisado lo anterior, en el presente caso la Sala encuentra que le asistió razón al Magistrado sustanciador al no haber accedido a dicha prueba, debido a que la actora NO acreditó la solicitud previa de las certificaciones y de la resolución enunciadas ante la SIC, como lo ordenan los artículos 78, numeral 10, y 173, inicio 2º, del CGP.

Ahora, es cierto que la Sección venía decretando dichas pruebas; sin embargo, con la entrada en vigencia del CGP se estableció el requisito aludido en los artículos antes transcritos, los que resultan aplicables a los procesos contencioso-administrativos, como ya se 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 14 de diciembre de 2022, C.P. Nubia Margoth Peña garzón, número único de radicación 11001-03-24-000-2018-00197- 00.

Numero único de radicación 11001-03-24-000-2020-00081-00 Actora: CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 indicó, por virtud expresa del artículo 211 del CPACA y del inciso 2º del literal d) del numeral 1 del artículo 182A del CPACA8, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080.

Cabe señalar que este criterio también ha sido adoptado de manera reiterada en la Corporación9, aunado al hecho de que recientemente la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 78, numeral 10, y 173, inicio 2º, del CGP, a través de la sentencia C-099 de 202210, al considerar que la carga procesal contenida en los mismos no era desproporcionada ni violatoria de la Constitución. Cabe precisar que en el recurso de súplica la apoderada de la parte 8 “[…] Artículo 182ª.

Adicionado por el artículo 42, Ley 2080 de 2021. Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial: […] d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles. El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando apliación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia […].

(Negrilla fuera de texto). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección: i) Primera, auto de 9 de julio de 2021, CP Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001-03-24-000-2019-00524-00; ii) Tercera, Subsección “B”, auto de 8 de junio de 2021, CP Alberto Montaña Plata, número único de radicación, 11001-03-26-000-2014-00194-00, y “C”, autos de 18 de abril de 2022, CP Jaime Enrique Rodríguez Navas, números únicos de radicación 25000-23-36-000-2020-00051-01 y 11001-03-26- 000-2014-00137-00; iii) Cuarta, auto de 6 de noviembre de 2018, CP Stella Jeannette Carvajal Basto, número único de radicación 52001-23-33-000-2017-00402-01; iv) Quinta, autos de 18 de marzo de 2021, CP Carlos Enrique Moreno Rubio, número único de radicación 27001-23-31-000-2019-00062-01 y 13 de junio de 2022, CP Rocío Araújo Oñate, número único de radicación 11001-03-28-000-2022- 00011-00. 10 Comunicado de prensa núm. 8 de 16 y 17 de marzo de 2022, http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-099_2022.html, vínculo accedido el 20 de octubre de 2023.

Numero único de radicación 11001-03-24-000-2020-00081-00 Actora: CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 actora señaló que lo pretendido con la prueba no es librar oficio a la entidad demandada sino que el Ponente “se limite a ordenar por secretaría que descargue dichos documentos, como efectivamente ha ocurrido en otros procesos”, argumento que para la Sala no resulta de recibo toda vez que dichos documentos deben ser allegados por el interesado en la prueba, en este caso la actora, lo que descarta cualquier modificación de lo solicitado en el escrito introductorio.

En virtud de lo anterior, la Sala confirmará el auto de 28 de agosto de 2023 en lo que concierne a las pruebas que le fueron denegadas a la parte actora y así se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto suplicado, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído. Numero único de radicación 11001-03-24-000-2020-00081-00 Actora: CAFÉ & COMPAÑÍA S.A.S. CAFÉ & CO S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de noviembre de 2023. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.