Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 250002342000 2013 04341 01 (747-2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES 1 Temas: Reliquidación pensión de vejez.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 10 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 2. El señor Luis Fernando Sanabria Gómez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–, demandó a COLPENSIONES, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1 En adelante COLPENSIONES 2 Folios 17 a 26.
Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.1. Pretensiones La nulidad parcial de las resoluciones 019442 del 4 de mayo de 2009, 471 de 22 de enero y 3130 de 3 de agosto de 2010 por medio de las cuales el Instituto de Seguro Social –ISS–, le reconoció una pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, modificó la fecha de efectividad de la prestación y dispuso el pago de un retroactivo.
La nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo de la demandada respecto de la solicitud radicada ante el ISS el 1 de agosto de 2012, a través de la cual solicitó el cambio de régimen y la reliquidación pensional. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada (a) reliquidar su pensión de vejez conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988;
(b) establecer la mesada pensional en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio y c) pagar las diferencias que surjan debidamente indexadas y con int ereses moratorios. 1.2. Fundamentos fácticos El señor Luis Fernando Sanabria Gómez expuso que: (i) nació el 18 de septiembre de 1946, por lo que alcanzó la edad de 60 años el 18 de septiembre de 2006;
(ii). cotizó al Seguro Social por más de 20 años, a través de empleadores públicos y privados; (iii) es beneficiario del régimen de transición; (iv) mediante las Resoluciones 019442 del 4 de mayo de 2009, 471 de 22 de enero y 3130 de 3 de agosto de 2010, el ISS le reconoció una pensión conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y un retroactivo, y supeditó la efectividad de la misma Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 al retiro del servicio;
(v) solicitó de la demandada la reliquidación de su prestación atendiendo el régimen previsto en la Ley 71 de 1988 y (vi) no obtuvo pronunciamiento alguno de fondo, lo que configuró el acto ficto enjuiciado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación El actor invocó como disposiciones vulneradas los artículos 48 y 53 de la Constitución; las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993 y el Decreto 2709 de 1994.
Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, le es aplicable el régimen establecido en la Ley 71 de 1988, dando aplicación al principio de favorabilidad, dado que esta le resulta más beneficioso en comparación con el dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3 COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto se ajustó a las normas que regulan la materia, ya que aplicó el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y acudió a los artículos 21, 31, 34 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993 para liquidar el IBL de la prestación. Indicó que se encontraba plenamente justificada la aplicación de las reglas generales de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contendidas en la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. 3 Folios 39 a 81.
Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Formuló las excepciones de: (i) ineptitud sustantiva de la demanda por inexistencia de causales de nulidad e incumplimiento del requisito de procedibilidad;
(ii) inexistencia de causa, obligación y derecho; (iii) cobro de lo no debido; (iv) prescripción; (v) buena fe y (vi) genérica.
3. AUDIENCIA INICIAL 4 El 15 de julio de 2014, se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, instancia que encontró que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) no está probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y los restantes medios exceptivos debían ser definidos en la sentencia por atacar el fondo del asunto y (iii) el litigio puede delimitarse en los siguientes términos: «(…) el DESACUERDO en el presente asunto se concreta en el decreto de la pensión del actor, por cuanto se consideró se le debió reconocer su pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1998, y no como lo hizo la entidad demandada, esto es, con sujeción en el Decreto 758 de 1990. » (mayúsculas del texto original).
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 Mediante sentencia del 10 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de las Resoluciones 019442 del 4 de mayo de 2009, 471 de 22 de enero y 3130 del 3 de agosto de 2010 y del acto ficto o presunto negativo surgido del silencio de la administración respecto de la reclamación presentada el 1 de agosto de 2012.
Como consecuencia de la anterior declaración, ordenó reliquidar la 4 Folios 101 a 105. CD a folio 106. 5 Folios 147 a 157. Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 pensión con fundamento en la Ley 71 de 1988, pues es el régimen que reclama el demandante, por lo que debe tenerse en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, comprendido entre el 20 de febrero de 2007 y el 19 de febrero de 2008 y con pago de mesadas pensionales a partir del 1 de agosto de 2009.
Así mismo, dispuso el pago de las diferencias resultantes, debidamente indexadas y declaró probada la excepción de prescripción, respecto del período comprendido entre el 20 de febrero de 2008 y el 31 de julio de 2009, teniendo en cuenta que la solicitud de reliquidación fue presentada el 1 de agosto de 2012. Advirtió que, si al momento de dar cumplimiento a la sentencia, la entidad verifica que la liquidación que nace con esta decisión resulta inferior a la reconocida a través de la Resolución 471 del 22 de enero de 2010, se debe abstener de acatarla, en aras de proteger el principio de favorabilidad y los derechos adquiridos y fundamentales del pensionado.
5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1 La parte demandante solicitó modificar la decisión del a quo6 para que se precise que la reliquidación debe ser en cuantía del 75% sobre el salario promedio devengado durante el último año de servicio (no con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios) y con inclusión de todos los factores salariales devengados, esto es, asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad, gastos de representación, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y prima semestral de acuerdo con la tesis planteada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto 6 Folios 164 y 165 Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de 2010. 5.2 COLPENSIONES solicitó revocar la decisión de primera instancia 7, porque la pensión se liquidó atendiendo el régimen de transición, lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 y el IBL del Acuerdo 049 de 1990.
Consideró que no le asiste razón al a quo, toda vez que no tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, entre ellos, las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 7 de mayo de 2013. Afirmó que no es posible atender la tesis jurisprudencia de la sentencia de 4 de agosto de 2010, por cuanto ya fue recogida por el Consejo de Estado.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante 8 insistió en que se debe precisar si el IBL pensional debe corresponder al promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 6.2. COLPENSIONES 9 reiteró los argumentos expuestos en su alzada. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según consta en el informe secretarial obrante a folio 209 y así se constata en el aplicativo SAMAI.
II. CONSIDERACIONES 7 Folios 166 a 171. 8 Folios 207 y 208. 9 Folios 197 a 206. Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 11 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, tal y como ocurre en el presente caso. 2.
Problema Jurídico De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos por las partes, le corresponde a la Sala determinar si: ➢ ¿el señor Luis Fernando Sanabria Gómez, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con aplicación de la Ley 71 de 1988 e inclusión 10«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 11«ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solament e sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo q ue, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio o si, por el contrario, y por favorabilidad, le es aplicable el régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 como lo hizo la entidad demandada? Para resolver el anterior interrogante, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) principio de favorabilidad, régimen de transición y acumulación de tiempos; criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición; la pensión por aportes.
Ley 71 de 1988. y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo 3.1 Principio de favorabilidad, régimen de transición y acumulación de tiempos El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite que, desde la entrada en vigor del actual Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (SGSSP), las personas que tenían una legítima expectativa de acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación en las condiciones fijadas por la normatividad anterior tuvieran derecho a ser cobijadas por este.
De este modo, un grupo especial de la población puede acceder a la pensión de jubilación conforme a las condiciones exigidas por el régimen legal anterior del cual eran beneficiarios y que resulta más favorable a sus intereses. En otras palabras, «el instituto jurídico denominado como “régimen de transición” es la especial protección que se estableció por la Ley 100 de 1993 para evitar que la constitución del actual S.G.S.S.P. desconociera desmedidamente las legítimas expectativas que había Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 en ciertos individuos de adquirir un derecho pensional conforme a unas determinadas condiciones»12.
Ahora bien, para acceder al beneficio descrito se requiere, para el caso concreto que, al 1 de abril de 1994 13, los interesados tuvieran más de (i) 35 años, si se trata de una mujer, (ii) 40 años, si es un hombre, o (iii) 15 años de servicios prestados o su equivalente en semanas cotizadas, con independencia del género. Por otra parte, en el régimen de transición se admite la posibilid ad de acumular cotizaciones efectuadas tanto en el sector público a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado al Instituto de Seguros Sociales (ISS), con el fin de completar el tiempo de servicio exigido y, por ende, obtener el reconocimiento del derecho pensional.
Para la Corte Constitucional «el régimen de transición se circunscribe a tres ítems, dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas cotizadas, por lo tanto, deben ser aplicadas las del sistema general de pensiones, que se encuentran en el parágrafo 1 del artículo 33, norma que permite expresamente la acumulación solicitada»14.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 12 Corte Constitucional, sentencia T -028 de 2017. 13 Fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones a nivel territorial. 14 Corte Constitucional, sentencias T - 493 de 2013 y T- 090 de 2009.
Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 El máximo tribunal constitucional, en relación con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, precisó que la administradora de pensiones (ISS o Colpensiones), con fundamento en el principio de favorabilidad, «deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas para contabilizar las semanas requeridas, atendiendo dos razones: (i) [que] la falta de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 harían nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario; y (ii)el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales»15.
Por lo anterior, es claro que la administradora de pensiones (i) no puede negar el reconocimiento pensional con el argumento de que el trabajador no cotizó de manera exclusiva al ISS; y (ii) debe de acumular los tiempos de servicio que el trabajador haya cotizado. 3.2 Criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales 16, precisó que se aplicaría con 15 Corte Constitucional, sentencias T - 714 de 2009, T- 476 de 2013, T- 596 de 2013 y SU-769 de 2014. 16 La Corte Constitucional en sentencia C -816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria -, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación comp leta del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo específicamente fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición a juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consiste en que, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional, y tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.
Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. En tal sentido, se pronunció de la siguiente manera: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
En cuanto a las subreglas establecidas en la misma se tiene: La primera, que se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. En suma, acorde con lo expuesto, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda y con los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994.
Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 3.3. La pensión por aportes. Ley 71 de 1988. De conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha de considerarse como referente normativo aplicable a quienes se encuentren amparados por el mismo, no sólo la Ley 33 de 1985, reguladora del régimen pensional general para el sector público, para quienes reclamen la pensión jubilatoria como empleados de dicho sector, sino también la Ley 71 de 1988, que consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual, concede la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público y en el privado.
Esta norma fue reglamentada en principio por el Decreto 1160 de 1989 y después por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 que en su artículo 1, determinó que la pensión a la que la mencionada Ley 71 de 1988 se refería, se denomina pensión de jubilación por aportes y a la misma tenían derecho «[…] quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público» Por otra parte en sus artículos 6 y 8 estableció el salario base para la liquidación de la pensión y el monto, en los siguientes términos: «ARTICULO 6o.
SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.
Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. […] ARTICULO 8o. MONTO DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. Monto de la pensión de jubilación por aportes.
El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.» Posteriormente el artículo 6 transcrito fue derogado por el artículo 245 del Decreto 1474 de 1997, sin embargo esa determinación fue anulada por esta Sección a través de sentencia del 15 de mayo de 201417.
En ese orden de ideas, toda vez que el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, había cobrado vigencia nuevamente a partir de dicha declaratoria de nulidad, la Corporación entendió en su momento que 17 C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 11001 -03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011). Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 la regla que debía tenerse en cuenta sobre el IBL de las personas beneficiarias de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con derecho a la pensión por aportes era la dispuesta en esa norma, posición que era concordante con el criterio judicial sostenido a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, de acuerdo con el cual, el período y el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía ser el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios.
No obstante, como se indicó en el acápite anterior, la Sala Plena de la Corporación modificó el criterio judicial que se venía sosteniendo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, postura que quedó rezagada con el nuevo criterio de unificación fijado en sentencia del 28 de agosto de 2018. Bajo tal planteamiento, esta Subsección 18, al resolver una controversia contenciosa con supuestos fácticos y jurídicos similares a la que es objeto de pronunciamiento, sostuvo que el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, con sustento en las siguientes razones: «No obstante, resulta lógico que esta postura, relacionada con el IBL de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 sea recogida, ajustada e interpretada armónicamente, en todo, a lo dispuesto en la referida sentencia de unificación del 28 de ago sto de 2018, mediante la cual la Sala Plena de la Corporación concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de éste, y que el a rtículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios 18 Sección Segunda.
Subsección “A”. C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 2 de mayo de 2019. Radicación: 250002342000201503216 01 (2240 - 17. Actor: Olga Polanco Patiño. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.
La anterior conclusión responde a la interpretación y lectura que dio la Sala Plena al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al establecer que esta disposición normativa contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.» En ese orden de ideas, el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994. 4.
Caso concreto. En el caso del señor Luis Fernando Sanabria Gómez se encuentra acreditado lo siguiente: i) Nació el 18 de septiembre de 1946 19, y cumplió los 60 años de edad el 18 de septiembre de 2006. ii) De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por COLPENSIONES 20, correspondiente al período comprendido entre el mes de enero de 1967 y julio de 2013, se establece que el demandante ha efectuado cotizaciones desde el sector público y privado, y como independiente así: 19 Según copia de la cédula de ciudadanía del señor Luis Fernando Sanabria Gómez a folio 16 20 Folio 6 Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 ii) El actor elevó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez el 3 de marzo de 2008, la cual fue atendida luego de interponer una acción de tutela. iii) Actos administrativos demandados.
Mediante la Resolución 019442 del 4 de mayo de 2009 21, COLPENSIONES reconoció al demandante una pensión mensual vitalicia de vejez (i) conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por ser beneficiario del régimen de transición; (ii) por acreditar un total de 7.923 días, desde el 29 de mayo de 1969 hasta el 19 de febrero de 2008 de forma interrumpida, es decir 1.131 semanas durante toda su vida laboral y 354 semanas durante los últimos 20 años; 21 Folios 8 y 9.
Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 (iii) a partir del 1 de junio de 2009, fecha de la inclusión en nómina, tal como lo indica la Circular 521 de 2 de diciembre de 2002 de la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional y (iv) con una tasa de remplazo equivalente a 81%, lo que arrojó una mesada por valor de $3.161.224.
Este acto no relacionó los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación de la prestación. El demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, por lo que COLPENSIONES, a través de la Resolución 471 de 22 de enero de 2010 22, modificó la decisión anterior, para precisar que la pensión del actor (i) nace a partir del retiro definitivo del servicio y genera un retroactivo de $77.693.234;
(ii) tuvo en cuenta el promedio de los salarios o rentas cotizadas por el afiliado durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, actualizados anualmente conforme al IPC, y los emolumentos sobre los cuales efectuó cotizaciones al Sistema General de Pensiones desde el 29 de febrero de 1984 hasta el 19 de febrero de 2008 y (iii) atendió un porcentaje de liquidación del 81%, lo que arrojó una mesada pensional por valor de $3.161.224 para el 1 de enero de 2009 y de $3.224.448 para 1 de enero de 2010.
Por medio de la Resolución 3130 de 3 de agosto de 2010 23, COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación interpuesto y confirmó las decisiones previamente referenciadas, por considerarlas ajustadas a los parámetros establecidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. 5. Análisis sustancial 22 Folios 10 a 12. 23 CD a folio 109 (expediente administrativo), folios 8 y 9.
Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 5.1 ¿El señor Luis Fernando Sanabria Gómez, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con aplicación de la Ley 71 de 1988 y con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios o si, por el contrario y por favorabilidad, le es aplicable el régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 como lo hizo la entidad demandada? En este caso, de acuerdo con los hechos probados, se tiene que el demandante, al ser beneficiario del régimen de transición tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión dispuesto tanto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, como en la Ley 71 de 1988.
La demandada, mediante Resolución 019442 del 4 de mayo de 2009, resolvió reconocer la pensión dando aplicación al Decreto 758 de 1990; posteriormente por medio de la Resolución 471 de 22 de enero de 2010, al resolver el recurso de reposición, no modificó el régimen y sólo ajustó la fecha a partir de la cual se reconoce el derecho, decisión que fue ratificada mediante la Resolución 3130 de 3 de agosto de 2010.
Ahora bien, con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante (i) prestó sus servicios en diferentes entidades del sector público y privado por más de 21 años [1.131 semanas]; (ii) es beneficiario del régimen de transición y (iii) es sujeto del reconocimiento pensional por parte de Colpensiones tal y como se relató ut supra; sin embargo, el demandante solicitó la reliquidación de la prestación conforme a la Ley 71 de 1988.
Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, resulta procedente en esta instancia, dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 por lo que se advierte que el IBL no es un aspecto sometido al régimen de transición y se estableció que las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se liquidarán en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con el periodo allí previsto y la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994 y no como equivocadamente lo solicitó el demandante, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Ahora bien, de acuerdo con la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento.
Al señor Luis Fernando Sanabria Gómez se le liquidó la pensión con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiera cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, debidamente actualizados. Factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 (a). Asignación básica mensual, (b). Gastos de representación, (c).
Prima técnica, cuando sea factor de salario, (d). Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, (e). Remuneración por trabajo dominical o festivo, Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 (f).
Bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. En concordancia con lo expuesto, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.» (Subraya la sala).
Edad: nació el 18 de septiembre de 1946, es decir que para el 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad. Goza del régimen de transición por tener más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para empleados del orden nacional. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 71 DE 1988 Reglamentado por el decreto 2709 de 1994, artículo 1«Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.» Tiempo de servicios: Acreditó más de 20 años de servicios públicos y privados Acreditó los requisitos de pensión de jubilación Ley 71 de 1988, esto es, más de 20 años de servicio público y privado y 60 años de edad.
Edad: Cumplió 60 años de edad el 18 de septiembre de 2006. PERÍODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La pensión de jubilación se debe liquidar con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios. «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el Consolidación del status pensional: El 18 de septiembre de 2006, por cumplimiento de la edad.
Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100: más de 10 años: 1 de abril de 1994 al 18 septiembre de 2006=12 años, 5 meses y 17 días. Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» FACTORES SALARIALES PARA INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios Los factores para computar son: Se desconoce, no fueron aportados.
Factores devengados en los últimos 10 años - Se desconoce Bajo ese entendido, resulta claro que, si bien es cierto al actor le es aplicable lo establecido en la Ley 71 de 1988, también lo es que la forma en la que la entidad demandada le liquidó la pensión de vejez le resulta más favorable, si se tiene en cuenta que el régimen del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, posibilita tener en cuenta una tasa de reemplazo superior -81%-, lo cual repercute directamente en el monto de la mesada.
En efecto, el artículo 20 (parágrafo 1º) del mencionado Decreto 758 Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 de 1990 determina que la tasa de remplazo será proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: Número de semanas Vejez 500 45 550 48 600 51 650 54 700 57 750 60 800 63 850 66 900 69 950 72 1000 75 1050 78 1100 81 1150 84 1200 87 1250 90 En el asunto sub judice, como el accionante para la época en que se expidió la resolución acusada 019442 del 4 de mayo de 2009 (i) tenía más de 60 años [62 años, 7 meses y 16 días] y (ii) reunió 1.131 semanas de cotización, por favorabilidad tiene derecho a que su pensión se mantenga con las previsiones y la tasa de reemplazo previstas en el Decreto 758 de 1990, ya que esta última es superior a la que fija el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, reglam entario de la Ley 71 de 1988, así: Artículo 8°.
Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. En ese orden de ideas, como el actor tiene derecho a que su pensión sea reliquidada conforme a las previsiones del Decreto 758 de 1990, por ser más favorables, lo cual se acompasa con el régimen consignado en la Resoluciones 019442 del 4 de mayo de 2009, 471 de 22 de enero y 3130 de 3 de agosto de 2010, la Sala Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 6.
Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En el presente caso no se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, en concordancia con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en la medida que la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sobre la forma en que debe liquidarse la pensión de jubilación para los beneficiarios del régimen de transición. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 10 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que Radicado: 250002342000 2013 04341 01 (747 -2017) Demandante: LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor LUIS FERNANDO SANABRIA GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE