05001233300020190239501 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 19 y 73 a 88[2]). El señor José Joaquín Villalba Nadad, por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Medellín – secretaría de educación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 201830345312 de 21 de noviembre de 2018, por el que el accionado negó al demandante «[…] el reconocimiento de la igualdad que concurre entre los docentes y directivos docentes al servicio del Municipio de Medellín, siendo que no pueden existir diferencias salariales y prestacionales, por cuanto realizan las mismas funciones […], cumpliendo los mismos horarios y obligaciones, acreditando el mismo Escalafón Docente (Decreto — Ley 2277 de 1979), se encuentran al servicio del mismo ente territorial descentralizado, pertenece a la misma planta global de docentes y directivos docentes, cancelados todos con los dineros que ingresan al Municipio de Medellín, provenientes del Sistema General de Participaciones […]» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado (i) pagar al actor «[…] los valores, que resultan entre las diferencias de la cantidad efectivamente reconocida conforme a los salarios devengados, con el resultante de la reliquidación por concepto de los ajustes de salarios a que haya lugar teniendo de presente la prescripción trienal» (sic);

(ii) indexar los valores adeudados, (iii) sufragar intereses moratorios y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Por último, se le condene en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que el departamento de Antioquia, para el cual prestaba su servicios como profesor, «[…] fue descentralizado administrativamente en los servicios educativos estatales el día 10 de abril de 1996, por medio de la Resolución No. 6000 del 9 de diciembre de 1995, para asumir las competencias establecidas en el artículo 3 de la ley 60 de 1993» (sic); y luego, una vez el municipio de Medellín […] acreditó los requisitos para el manejo descentralizado de la educación conforme a lo establecido en el artículo 20 de la ley 715 de 2001, que modificó el contenido de la ley 60 de 1993, fue entregado el servicio de Educación por parte del Ministerio de Educación Nacional a este municipio, por medio de la Resolución Nacional No. 2823 del 9 de diciembre de 2002» (sic).

Que, con Decreto 58 de 2003, el alcalde de Medellín incorporó a la planta de personal 8752 empleos de docentes y directivos docentes y 469 de servidores administrativos, así como de otros «[…] que venían siendo financiados con recursos propios […]». Dice que, por medio de Decreto 13 de 6 de enero de 2004, se adoptó la planta global y estableció que sus gastos serían financiados con recursos del sistema general de participaciones y que «El régimen salarial y prestacional aplicable a los vinculados y a los que se llegaren a vincular a los cargos de que trata el presente Decreto, será el determinado por el orden nacional, según lo establecido en el artículo 38 de la Ley 715 de 2001» (sic); motivo por el cual, a partir de ese día, «[…] una vez se encontraban TODOS LOS DOCENTES PERTENECIENTES A LA PLANTA DE CARGOS APROBADA POR EL MEN [Ministerio de Educación Nacional], PARA SER ADMINISTRADA POR EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN y AQUELLOS QUE PROVENÍAN DE LA NACIÓN, [el accionado debía] proceder a cancelar los salarios en su misma cantidad si se encuentran al servicio del mismo ente territorial descentralizado, perteneciendo a la misma planta global de docentes y directivos docentes, cancelados todos con los dineros que ingresan al Municipio de Medellín, provenientes del Sistema General de Participaciones, pero extrañamente a los 1.643 que estaban siendo cancelados hasta ese momento con recursos propios, se les comenzó a cancelar salarios superiores siendo docentes, que a los […] que con anterioridad eran cancelados con recursos del situado fiscal (hoy SGP [sistema general de participaciones]) y que igual fueron incorporados a la misma planta de cargos que los docentes que ya pertenecían a la misma» (sic).

Que el «26»[3] de septiembre de 2018 pidió del demandado el pago de las respectivas diferencias salariales y prestacionales causadas a su favor, «[…] por las cancelaciones superiores que se reconocen a aquellos docentes que laboran al servicio del Municipio de Medellín, considerados MUNICIPALES Y/O CATORCERNALES […]» (sic), negado con oficio 201830345312 de 21 de noviembre siguiente. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto censurado los artículos 4º, 25 y 53 de la Constitución Política; 7 (letra a) del protocolo adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador); y la Ley 319 de 20 de septiembre de 1996. Aduce que la Administración omite dar aplicación al principio de «a trabajo igual, salario igual», dado que promueve un trato inequitativo entre los maestros «[…] incorporados que con anterioridad eran cancelados con recursos del situado fiscal en comparación a la que ha sido cancelada a los […] Catorcenales» (sic) con recursos propios, pues estos tienen ingresos superiores a aquellos, a pesar de que ejercen idénticas funciones y prestan sus servicios al mismo empleador, «[…] independientemente del acto que le de origen a la relación de trabajo […]», de acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 21 de junio de 2018[4]. 1.2 Contestaciones de la demanda[5]: 1.2.1 Municipio de Medellín. Por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control y se refirió a los hechos, en el sentido de que unos son ciertos, otros no, algunos parcialmente y los restantes no constituyen situaciones fácticas.

Asimismo, propuso las excepciones denominadas ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación y prescripción. Asevera que (i) con Resolución 2823 de 9 de diciembre de 2002, el Ministerio de Educación Nacional lo certificó para asumir la prestación del servicio educativo en su jurisdicción;

(ii) por Decreto municipal 13 de 6 de enero de 2004, incorporó y adoptó de manera definitiva la planta global de empleos docentes, directivos docentes y administrativos del sector educativo financiados con recursos del sistema general de participaciones, entre ellos, del personal nacional y nacionalizado que, de conformidad con la Ley 91 de 1989, «[…] al haberse vinculado con posterioridad al 1° de enero de 1990, le son aplicables las disposiciones salariales y prestacionales nacionales fijadas en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir, las vigentes para los empleados públicos del orden nacional, lo cual fue reiterado mediante el artículo 15 de la Ley 115 de 1994 […]» (sic), al paso que los territoriales serían «[…] incorporado[s] al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial» (sic); de manera que «En el caso de los educadores que estaban vinculados por el Municipio de Medellín mantuvieron las prestaciones, salarios y/o beneficios laborales en su integridad, de acuerdo a su vinculación; es así también, que aquellos salarios, prestaciones y beneficios laborales que no tiene[n], continuará[n] sin tenerlos» (sic).

Que el concejo de Medellín expidió el Acuerdo 89 de 1987, a través del cual fijó la curva docente para los empleados oficiales de régimen especial, dirigido solo a los profesores territoriales de Medellín «[…] vinculados mediante esa denominación, es decir únicamente para los “llamados docentes catorcenales financiados con recursos propios”; curva salarial que se ha incrementado anualmente conforme a los Acuerdos Municipales que se expiden para fijar el incremento salarial de los empleados públicos del Municipio […], por cuanto dicho personal luego de la certificación en materia de educación, al igual que los demás docentes y directivos docentes nacionales y nacionalizados incorporados, mantuvieron su vinculación sin solución de continuidad, conservando los derechos adquiridos que traían» (sic).

Arguye que lo anterior explica las razones por las que los pedagogos territoriales de Medellín cuentan con una remuneración disímil a la de los nacionales y territoriales y nacionalizados incorporados, que es establecida por el Gobierno nacional. Que el fallo de unificación cuya aplicación exige el demandante, no tiene analogía con la presente controversia, pues de allí no se desprende «[…] que los educadores por pertenece[r] a la misma planta global docente y directivos docentes, no pueden tener diferencias salariales y prestacionales; lo que sí se unificó expresamente fueron las controversias relacionadas con el reconocimiento de pensión gracia, en particular en lo que concierne al origen de los dineros de la entidad nominadora» (sic). 1.2.2 Nación – Ministerio de Educación Nacional.

Por medio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus súplicas y frente a los hechos precisó que algunos son ciertos y otros no le constan. De igual modo, planteó las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción. Asevera que no es la llamada a comparecer a estas diligencias, comoquiera que «[…] la Ley 60 de 1993 estableció que el servicio público de educación sería prestado en conjunto por los municipios y los departamentos, presentando los establecimientos educativos y la planta de personal un carácter de departamental, motivo por el cual el Ministerio de Educación Nacional no está obligado a reconocer la igualdad salarial que [se] reclama […]» (sic). 1.3 La providencia apelada[6].

El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), con sentencia de 4 de agosto de 2021, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] la competencia para fijar la asignación salarial y demás prestaciones sociales del personal docente, recae únicamente en el Gobierno nacional, y en virtud de ello, al momento de efectuarse el proceso de descentralización de la educación, el legislador previó expresamente que el personal incorporado a las entidades territoriales conservarían el régimen con el que venían amparados así como el derecho a la no solución de continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no se logró probar que la entidad accionada hubiese desconocido, aclarando que no pueden las entidades territoriales asumir obligaciones económicas por fuera de los recursos del Sistema General de Participaciones para dichos empleados» (sic); en tal virtud, las presuntas diferencias salariales no atañen a las calidades, asignación de funciones o forma de vinculación de los maestros, por cuanto cumplen las mismas labores y se trata de empleados de carrera, «[…] sino únicamente a raíz del desajuste institucional producto de los traslados interterritoriales».

Concluye que el acto acusado deviene legal, toda vez que no desmejora las condiciones salariales y prestacionales que el actor tenía «[…] como empleado de la Nación al momento de ser incorporado a la nueva planta de personal del Municipio de Medellín, protegiéndole de esta manera los derechos adquiridos […], tal como lo ordena el artículo 58 de la Constitución Política y la Ley 715 de 2001 […]» (sic). 1.4 El recurso de apelación[7].

Inconforme con el anterior fallo, el accionante interpuso recurso de apelación, para lo cual reitera los argumentos consignados en el escrito inicial y pide aplicar la excepción de ilegalidad, puesto que «Todos los docentes que asumió el Municipio de Medellín al momento de su certificación, desde ese entonces y actualmente desarrollan las mismas actividades laborales, cumplen el mismo horario y están sujetos a la misma legislación, es así como sin importar su vinculación nacional, nacionalizada o territorial, al momento de ser tomados en la planta de la entidad territorial debieron equipararse sus salarios, respetando los regímenes prestacionales de los que ya venían gozando» (sic).

I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante auto de 8 de septiembre de 2021[8] y admitido por esta Colegiatura a través de proveído de 20 de mayo de 2022[9], en cumplimiento del artículo 247 del CPACA[10]; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el municipio de Medellín presentó alegatos de conclusión para reiterar sus argumentos de defensa[11], mientras que los demás sujetos procesales guardaron silencio[12].

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[13], corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del accionado los reajustes de sus salarios y prestaciones sociales, comoquiera que, a pesar de que fue incorporado a la planta de personal del municipio de Medellín, esos emolumentos han sido inferiores a los devengados por los profesores que ya estaban vinculados a ese ente territorial; o si, por el contrario, no hay lugar a ello, dado que no se ha desmejorado su condición laboral frente a aquella que tenía antes de esa incorporación, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Por medio de la Ley 39 de 26 de octubre de 1903, el legislador fijó los parámetros iniciales de la «Instrucción Pública», es decir, la educación primaria y secundaria, entre otras, la primera «[…] a cargo y bajo la inmediata dirección y protección de los Gobiernos de los Departamentos» (artículo 3°), y la segunda asumida por «[…] la Nación e inspeccionada por el Poder Ejecutivo» (artículo 4°).

Luego, con la Ley 43 de 11 de diciembre de 1975 se nacionalizó la educación primaria y secundaria, para lo cual se concedió un término de 5 años (artículo 3[14]), esto es, hasta el 31 de diciembre de 1980, de lo que se colige que con antelación a dicho trámite únicamente existían dos (2) categorías de maestros oficiales, a saber: nacionales y territoriales.

Y, posterior a la referida nacionalización, se clasificaron en nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya diferenciación quedó establecida en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, así: i) Personal nacional. Son los vinculados por nombramiento del Gobierno nacional. ii) Personal nacionalizado. Los designados por entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los nombrados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. iii) Personal territorial.

Son los vinculados por nombramiento de ente territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito del artículo 10[15] de la Ley 43 de 1975. La distinción que trae la norma clasifica la vinculación oficial docente en dos grandes grupos: los nombrados (i) por el Gobierno nacional (personal nacional) y (ii) por entidades territoriales (personal nacionalizado y territorial).

A partir de lo anterior, el artículo 15 de la citada Ley 91 de 1989 reguló lo ateniente a las prestaciones económicas a favor de los profesores estatales: A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] (se subraya).

De acuerdo con lo anotado, el régimen prestacional de los pedagogos oficiales dependía del tipo de vinculación y fecha de ingreso, pues mientras que los nacionalizados que se posesionaron antes de 1990 conservaban las condiciones que tenían en el respectivo ente territorial, los nacionales y los que laboraran a partir de esa anualidad, se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional.

Posteriormente, con la promulgación de la Carta Política de 1991 que dio a la educación la connotación de derecho constitucional fundamental, se estableció que «La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley»[16], y en esta última se «[…] fijará[n] los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales.

Determinará, así mismo, el situado fiscal, esto es, el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios que se les asignen»[17]. A través de la Ley 60 de 12 de agosto de 1993[18], el Congreso de la República dio paso a la descentralización del servicio educativo, para lo cual dejó en cabeza de los entes locales su administración, mientras que la Nación sería responsable de la regulación, coordinación y asistencia: ARTÍCULO 2o.

COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los Municipios, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas municipales competentes […]: 1. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política y a las disposiciones legales sobre la materia: - Administrar los servicios educativos estatales de educación preescolar, básica primaria y secundaria y media. […] ARTÍCULO 3o.

COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS. […] A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política y las disposiciones legales sobre la materia: - Dirigir y administrar directa y conjuntamente con sus municipios la prestación de los servicios educativos estatales en los niveles de preescolar, básica primaria y secundaria y media. - Participar en la financiación y cofinaciación de los servicios educativos estatales y en las inversiones de infraestructura y dotación. - Asumir las funciones de administración, programación y distribución de los recursos del situado fiscal para la prestación de los servicios educativos estatales. […] La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.

ARTÍCULO 4 o. COMPETENCIAS DE LOS DISTRITOS. […] La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los distritos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter distrital; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente ley. […] ARTÍCULO 5o.

COMPETENCIAS DE LA NACIÓN. En relación con las materias de carácter social, corresponde a la Nación, a través de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos y autoridades de la administración central o de las entidades descentralizadas del orden nacional, conforme a las disposiciones legales sobre la materia: - Formular las políticas y objetivos de desarrollo. […] ARTÍCULO 6o.

ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. […] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […] (subraya la subsección). Conforme a la aludida Ley 60 de 1993, los departamentos y distritos certificados asumieron la prestación de la labor educativa; en materia prestacional, se contemplaron mecanismos que no afectaran (i) a los maestros nacionales o nacionalizados incorporados sin solución de continuidad a las entidades territoriales y a los nuevos, a quienes les sería aplicada la Ley 91 de 1989, (ii) mientras que quienes laboraban en los departamentos, distritos y municipios que acogieron el personal descentralizado, continuarían con las prerrogativas ya reconocidas por estos, según el caso.

Los anteriores lineamentos continuaron vigentes con la Ley 115 de 8 de febrero de 1994, «Por la cual se expide la ley general de educación», que preceptuó que «El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley», con la advertencia que «En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores».

Años después se expidió la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001[19] que, entre otras cosas, derogó la 60 de 1993 y dispuso que los municipios y distritos certificados en educación tendrían a su cargo ese servicio en los niveles de preescolar, básica y media, incluidos nombramientos, ascensos y traslados, pero «[…] sin superar en ningún caso el monto de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones asignado a la respectiva entidad territorial […]» (artículos 6° y 7°).

Además, los artículos 34[20] y 37[21] de la Ley 715 determinaron que «Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios […]», los servidores «[…] que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad» y «[…] los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta» (artículo 38).

Así las cosas, con la Ley 715 de 2001 los pedagogos nacionales, nacionalizados y territoriales[22] se incorporaron a las plantas de personal locales que los recibían (desde luego, siempre que existiera acto administrativo expreso de incorporación del respectivo maestro), lo que sugiere que adquirieron la condición de territoriales[23] con las prerrogativas que ello implicaba (como el pago de salarios y prestaciones vigentes en el respectivo departamento, distrito o municipio o el reconocimiento de la pensión gracia, claro está, previo cumplimiento de la totalidad de requisitos legales), como lo precisó la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en concepto de 14 de diciembre de 2016[24], así: Como se indicó anteriormente, de acuerdo con lo establecido los artículos 15 de la Ley 60 de 1993 y 34 de la Ley 715 de 2001, el personal adscrito a las plantas de personal del servicio educativo del orden nacional debía ser recibido o incorporado[25] en las plantas existentes o que se crearan para el efecto en las entidades territoriales (departamentos, municipios o distritos), en virtud de la descentralización de la educación. Se produce así un traslado de los servidores de la educación, los cuales dejaban de pertenecer a la planta de personal de la Nación y pasaban a incorporarse a las plantas de personal de las entidades territoriales.

Este proceso se debía hacer de forma conjunta entre la Nación y los Departamentos, Distritos o Municipios, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la ley, tal como dispuso la Ley 715 de 2001 […] (subraya la Sala). No obstante, en atención a que la normativa trascrita[26], como ya se anotó, determinó que una vez «Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos […] mantendrán su vinculación sin solución de continuidad» (se subraya), la sala mayoritaria de esta subsección, al desatar medios de control instaurados por docentes estatales con el ánimo de obtener la pensión gracia, ha dicho que «[…] si bien es cierto que el Departamento […] para asumir la administración del sector de la educación dentro del modelo de descentralización administrativa, incorporó a su planta de personal a algunos docentes, directivos docentes y administrativos, […] también lo es que esto no conllevó a que la calidad de la vinculación de estos mutara de nacional a territorial, pues […] el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional […] son personal nacional.

Además, la nominación es una sola y es diferente a la incorporación»[27] (sic; se subraya). En suma, la posición adoptada por la sala de decisión aquí integrada, se contrae a que la incorporación de los maestros nacionales y nacionalizados a los entes territoriales con ocasión de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 no comporta cambio del tipo de vinculación, pues fue sin solución de continuidad[28]; posición de la que, valga decir, se ha apartado el suscrito consejero ponente por las razones esbozadas líneas atrás[29].

En este orden de ideas, si bien el mencionado criterio de la Sala fue abordado en materia de pensión gracia, en la que el tipo de vinculación del profesor (nacional, nacionalizada o territorial) deviene relevante para definir el derecho reclamado, lo cierto es que también resulta aplicable en el sub lite, comoquiera que supone que la incorporación de los docentes «[…] no conllevó […] que la calidad de la vinculación de estos cambiara de nacional a territorial, en la medida en que el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno, como ocurre en el caso concreto, son personal nacional, máxime si se tiene en cuenta que la nominación es una sola y es diferente a la incorporación» (sic)[30], motivo por el cual se analizará el problema jurídico fijado de acuerdo con la referida posición. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca[31]: a) «FORMATOS» únicos para la expedición de certificado de historia laboral y de salarios elaborados el 20 de noviembre de 2018 y 18 de marzo de 2020 por la secretaría de educación de Medellín, en los que se evidencia que (i) el actor labora como maestro desde el 6 de agosto de 1993 y (ii) por medio de Decreto 13 de 6 de enero de 2004, el alcalde de Medellín lo incorporó, desde el 1º de enero de 2003, a la planta de personal de ese municipio[32]. b) Decreto 3002 de 29 de julio de 1993, por el que el gobernador de Antioquia «[…] hace […] unos nombramientos de Docentes Nacionalizados», entre ellos el accionante, en la Concentración Educativa Piedrecitas del municipio de Turbo, cuya «[…] asignación salarial será la que corresponda al grado que acredite en el Escalafón Nacional Docente, de conformidad con las normas que regulan el régimen salarial de los docentes Nacionales y Nacionalizados» (artículos 1º y 3º, en su orden). c) Resolución 2823 de 9 de diciembre de 2002, con el que el Ministerio de Educación Nacional certifica al municipio de Medellín para asumir la prestación del servicio educativo en su jurisdicción, en armonía con la Ley 715 de 2001. d) Decreto 58 de 27 de enero de 2003, mediante el cual el ente demandado adopta e incorpora a su planta global los empleos docentes, directivos docentes y administrativos financiados por el sistema general de participaciones, a quienes, para efectos salariales y prestacionales, se les aplicará lo «[…] establecido en la ley o de acuerdo con esta». e) Decreto 59 de 27 de enero de 2003, por cuyo conducto el accionado incorpora «[…] provisionalmente a la planta global de cargos financiados con recursos del Sistema General de Participaciones en el Municipio de Medellín, la planta global de personal de docentes, directos docentes, y administrativos […]»; empero, no figura el listado de los respectivos servidores, pese que se anuncia que hace parte de ese acto administrativo. f) Decreto 13 de 6 de enero de 2004, a través del cual el alcalde de Medellín dispuso «Adoptar e incorporar en forma definitiva la planta global de cargos docentes, Directivos Docentes y Administrativos de las instituciones y centros educativos oficiales, aprobada por el Ministerio de Educación Nacional, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones […]», y prevé que «El régimen salarial y prestacional aplicable a los cargos determinados y adoptados […], será el establecido por el orden nacional, de conformidad con la Ley y financiados por la Nación con recursos del Sistema General de Participaciones». g) Oficio 201830345312 de 21 de noviembre de 2018, por el que el accionado niega el reajuste reclamado por el demandante (entre otros docentes [199]) el 26 de septiembre del mismo año, al estimar que (i) conforme al Acuerdo 89 de 1987 del concejo de Medellín, los docentes y directivos docentes continuarían vinculados sin solución de continuidad, y «[…] aquellos beneficios laborales que no tienen, continuarán sin tenerlos» (artículo 38 de la Ley 715 de 2001);

(ii) la sentencia de unificación que invoca no «[…] menciona, ni si quiera se interpretaría en cualquier contexto, que los educadores por pertenecer a la misma planta global de docente[s] y directivos docentes, y cancelados todos los dineros que ingresan al Municipio […] provenientes del Sistema General de Participaciones, no podría existir diferencias salariales y prestacionales […]», cuanto más si trata exclusivamente sobre la pensión gracia; y (iii) no es dable acceder a lo deprecado, «[…] en razón [a] que cada [profesor] se diferencia por el tipo de vinculación y aplicación normativa en materia salarial y prestacional, por el concepto que fueron incorporados sin solución de continuidad» (sic) [ff. 33 a 42].

De las pruebas antes enunciadas se desprende que (i) el actor fue nombrado por el gobernador de Antioquia como maestro nacionalizado[33] desde el 6 de agosto de 1993, (ii) en virtud de la incorporación de la planta de ese departamento al municipio de Medellín, presta sus servicios en condición de profesor en este último ente territorial, cuyos salarios y prestaciones son los que tenía antes de esa situación administrativa; y (iii) el 26 de septiembre de 2018 el accionante deprecó del demandado el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales causadas a su favor, en atención a los cálculos disímiles realizados por esos conceptos entre los pedagogos adscritos originalmente a la secretaría de educación de ese municipio y los incorporados (de los que él hace parte); lo que le fue negado con oficio 201830345312 de 21 de noviembre siguiente, con el argumento de que no se desconoce el derecho a la igualdad entre dichos docentes, dado que difieren del tipo de vinculación y la normativa que regula aquellos aspectos, que no puede ser modificada en atención a que la incorporación ocurrió sin solución de continuidad.

En el asunto sub judice, el demandante cuestiona la decisión de primera instancia, al considerar que no se efectuó una lectura acertada de las normas aplicables, lo que impone decretar la excepción de ilegalidad, pues «[…] entre los docentes del Municipio de Medellín existe […] diferencia salarial, lo cual desencadena a su vez diferencias prestacionales […]» (sic).

Al respecto, la Sala observa, en primer lugar, que el actor omitió aportar pruebas que den cuenta de que, en efecto, su asignación básica y demás emolumentos son inferiores a los que devengan otros maestros en sus mismas condiciones (funciones asignadas, escalafón, tipo de vinculación o hacer parte de los trámites de incorporación), y que, por ende, son suficientes y sustanciales para inferir que el derecho constitucional fundamental a la igualdad que estima quebrantado, se ha visto afectado desde que fue integrado a la planta de personal del municipio de Medellín, por lo que no resulta acertado reprochar a la Administración por una situación que, se reitera, no fue acreditada por el interesado, carga que debía asumir en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), de acuerdo con el cual «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen»[34].

Sin perjuicio de lo anterior, resulta necesario precisar que, como lo dijo el demandado en el acto enjuiciado, la regulación salarial y prestacional de los docentes y directivos docentes incorporados a los municipios certificados por el Ministerio de Educación Nacional cuyos haberes eran financiados con recursos del sistema general de participaciones, no estaba supeditada a la asignada a quienes ya laboraban para esos municipios, puesto que las Leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y 715 de 2001 preceptuaron que su traslado al ente territorial se daba sin solución de continuidad y con respaldo en los presupuestos contenidos en la Ley 91 de 1989, criterio que se acompasa con el fijado por la sala mayoritaria de esta subsección, como se vio en el acápite previo.

Por tanto, no es viable pretender que docentes y directivos docentes amparados por normas que regulan aspectos salariales y prestacionales para los servidores públicos del orden nacional y nacionalizado, reclamen haberes concedidos a empleados territoriales de los que, como en este caso, se desconoce su origen[35] y alcance, y cuyo pago es conservado como garantía del «[…] respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales […]», de que trata la letra a del artículo 2 de la Ley 4ª de 1992. Agrégase a lo expuesto que la proveniencia de los recursos de financiación de los educadores incorporados (propios o del sistema general de participaciones) no tiene incidencia en el tema que ahora nos ocupa, dado que, como ya se dijo, en la medida en que esa incorporación no mutó el tipo de vinculación (nacionalizada a territorial, en el sub lite), tampoco hay lugar a acceder a las respectivas prerrogativas salariales y prestacionales exigidas.

Acerca de este aspecto, esta Corporación, en sentencia de 16 de octubre de 2008[36], dijo: En otros términos, la incorporación conlleva la correspondiente homologación de cargos, consistente en reajustar la estructura orgánica y funcional por parte del departamento, tomando en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado –que podían diferir -, sino de manera primordial su clasificación, la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar su remuneración en la planta de personal territorial.

En cuanto al tratamiento salarial y prestacional de los empleados incorporados en el proceso de descentralización, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, señaló que en dicho proceso el personal podrá ser incorporado bajo el supuesto de la no desmejora, esto es, que no se le disminuyan los beneficios salariales y prestacionales con los que contaba antes de pasar a cargo del ente territorial.

Textualmente el Concepto señaló lo siguiente: “Es evidente, pues, que de la homologación y consiguiente incorporación, se hiciera preciso nivelar salarios en los eventos en que no procediera la incorporación horizontal, siempre bajo el supuesto de la no desmejora, en modo alguno, de las condiciones laboral, salarial y prestacional.”(Subraya la Sala).

En el presente asunto, no se discute que la incorporación haya desmejorado salarialmente a la actora de manera individual, pues le conservó el régimen que traía de la Nación […] Lo anterior cobra mayor sentido, cuando se tiene en cuenta que la propia Constitución Política en su artículo 356 dispuso que “no se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas”; circunstancia que ayuda a entender por qué en las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, el Legislador no determinó que la entidad territorial a la cual se le entregue el personal de la Nación deba asumir mayores costos que no se puedan sufragar con el otrora Situado Fiscal [subraya la subsección].

Posteriormente, en providencia de 19 de agosto de 2010[37], el Consejo de Estado precisó que «[…] la circunstancia de que no se puedan equiparar o nivelar las asignaciones mensuales de todos los docentes “no vulnera el principio de igualdad, puesto que se aprecia que las competencias que rigen la materia son razonables y proporcionadas, en tanto no es equiparable el presupuesto Nacional con la situación económica de los entes territoriales, especialmente la de aquellos municipios que no cuentan con grandes presupuestos”[38]».

Conforme a lo anotado en precedencia, se tiene que no existen fundamentos jurídicos o fácticos para concluir que el demandado se ha sustraído de manera injustificada de sufragar los salarios y prestaciones a los que le asiste derecho al actor, lo que por sustracción de materia descarta la posibilidad de decretar la excepción de ilegalidad[39] deprecada por el recurrente, habida cuenta de que, como ya se explicó, no puede pregonarse que la Administración haya incurrido en un vicio que afecte la validez y eficacia del acto censurado, al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara.

Por otra parte, dado que el accionante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[40], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al actor.

Por último, en razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de este [41]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia proferida el 4 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor José Joaquín Villalba Nadad contra el municipio de Medellín – secretaría de educación, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º. Revócase la condena en costas impuesta al demandante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º.

Reconócese personería al abogado Carlos Alberto Vélez Alegría, con cédula de ciudadanía 76.328.346 y tarjeta profesional 151.741 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, en los términos del poder conferido. 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Vinculado en tal condición por el a quo, con auto de 9 de diciembre de 2020, al concluir que es «[…] la entidad responsable de los recursos con los cuales se efectúa el pago de salarios y prestaciones sociales del demandante como docente nacional» (ver índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai). [2] Escrito de subsanación. [3] Las pruebas aportadas por el actor demuestran que dicha petición fue formulada el 28 de los mismos mes y año (ver índice 2 del expediente digital contenido en Samai). [4] Fallo de unificación CE-SUJ-SII-11-2018 (SUJ-11-S2) de 21 de junio de 2018, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente: 25000-23-42- 000-2013-04683-01 (3805-2014). [5] Reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai (índice 2). [6] Ibidem. [7] Idem. [8] Ib. [9] Índice 6 ibidem. [10] Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. [11] Índice 11 del expediente digital contenido en la plataforma Samai. [12] Índice 13 ibidem. [13] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [14] «A partir del 1o. de enero y hasta el 31 de diciembre de 1976, la Nación pagará el veinte por ciento (20%) de los gastos de funcionamiento (personal) de la educación a que se refiere el artículo primero, conforme a los presupuestos respectivos del año de 1975; y así sucesivamente en cada vigencia subsiguiente, aumentará en un veinte por ciento (20%) su aporte a dichos gastos, hasta llegar a absorber el ciento por ciento (100%) de los mismos en 1980 (de 1976 a 1980)». [15] «En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional». [16] Inciso 6º del artículo 67. [17] Texto original. [18] «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». [19] «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros». [20] «INCORPORACIÓN A LAS PLANTAS». [21] «ORGANIZACIÓN DE PLANTAS». [22] Esto es, de los departamentos a los municipios certificados por el Ministerio de Educación Nacional. [23] Como lo preceptuaban los artículos 3º y 4º de la Ley 60 de 1993. [24] Radicación 11001-03-06-000-2016-00109-00 (2301), C. P. Álvaro Namén Vargas. [25] La Ley 60 de 1993 utiliza el verbo recibir, en tanto que la Ley 715 de 2001 utiliza el verbo incorporar. [26] Artículos 6º de la Ley 60 de 1993 y 34 de la Ley 715 de 2001. [27] Ver, por ejemplo, fallos de (i) 25 de agosto, expediente 76001-23-33- 000-2015-01378-01 (2785-2018), C. P. César Palomino Cortés; y (ii) 1° de septiembre de 2022, expediente 68001-23-33-000-2019-00272-01 (2401-2022), con salvamento del consejero ponente de la presente providencia, entre otros. [28] Sentencia de 25 de agosto de 2022, expediente 76001-23-33-000-2015- 01378-01 (2785-2018), C. P. César Palomino Cortés: «De modo que, como la accionante […], al ser incorporada a la planta del municipio de Cali sin solución de continuidad, mantuvo su calidad de docente con vinculación nacional […]». [29] Acerca de este tema, ver sentencias de 19 (expedientes 66001-23-33-000- 2016-00248-01 [4036-2017], 15001-23-33-000-2019-00241-01 [3000-2021] y 25000-23-42-000-2018-02541-01 [3361-2020]) y 26 de enero de 2023 (expedientes 76001-23-33-000-2018-00988-01 [1309-2022], 25000-23-42-000- 2018-02784-01 [3350-2021], 63001-23-33-000-2018-00255-01 [1605-2020] y 15001-23-33-000-2019-00075-01 [1069-2021]), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [30] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, fallo de 25 de agosto de 2022, expediente 76001-23- 33-000-2015-01378-01 (2785-2018), C. P. César Palomino Cortés. [31] Las pruebas adosadas a las presentes diligencias se encuentran incorporadas en el expediente digital contenido en Samai. [32] Ver también folio 22. [33] Aunque en los «FORMATOS» únicos para la expedición de certificado de historia laboral y de salarios figura que el vínculo es nacional, lo cierto es que en el acto de nombramiento se consigna expresamente que fue nombrado como maestro nacionalizado. [34] Acerca de este tema, consultar sentencia C-86 de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, Corte Constitucional. [35] Por ejemplo, que hayan sido creadas por autoridades locales, sin prestar mientes a las atribuciones que el constituyente delegó en el legislador y el Gobierno nacional en materia de prestaciones sociales de los servidores estatales del orden territorial. [36] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 85001-23- 31-000-2003-01256-01 (128-07), tema: nivelación salarial y prestacional con relación a los empleados departamentales. [37] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subseccion A, expediente 08001-23-31-000-1997-11398-01 (9194-05), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, tema: reconocimiento y pago de diferencias salariales y prestacionales. [38] Sentencia de 1º de julio de 2009, expediente 2284-2005, actor: Pedro María Lobo Domínguez. […]. [39] Figura que, de acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sentencias C-37 de 2000 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa) y de 12 de julio de 2018 (sección primera, expediente 11001-03-24-000- 2010-00001-00, C. P. Oswaldo Giraldo López), en su orden, «[…] se circunscribe a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior.

Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandante o el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio». [40] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). [41] Obrante en el índice 24 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai.