CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandada: Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá -IDU- y otro Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Distinto al rompimiento de la ecuación financiera del negocio jurídico / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO – Inexistencia. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
La parte actora solicitó declarar que las entidades demandadas incumplieron su obligación de pago conforme a lo establecido en las cláusulas 20.2.8 y 20.2.1.2 del contrato. I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde al fallo adoptado el 29 de agosto de 20171, que resolvió la demanda presentada el 21 de junio de 20132 por las sociedades Procopal S.A., Bocacolina S.A. y Gaico Ingenieros Constructores S.A., integrantes de la Unión Temporal Américas 1 (la unión temporal, el contratista o los demandantes), en contra del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá (IDU) y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. (Transmilenio S.A.), cuyas pretensiones y principales fundamentos de hecho y de derecho, se exponen a continuación. Fundamentos de la demanda y lo pretendido 2.
La Unión Temporal celebró con el IDU y con Transmilenio S.A. el contrato de obra 220 el 25 de abril de 2002 (el Contrato), con un plazo total de seis (6) años y cinco (5) meses divididos así: tres (3) meses de preconstrucción, catorce (14) meses 1 Cuaderno principal, folios 503 a 513. 2 Cuaderno 2, folios 27 a 64. Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 2 de construcción y cinco (5) años de mantenimiento.
Las obras de construcción y redes fueron acordadas bajo un precio global. 3. El acta de recibo de obras de construcción e inicio de la etapa de mantenimiento fue firmada el 30 de diciembre de 2003 (Acta 53), por lo que, de conformidad con la cláusula 20.2.1.2 del contrato, el remanente del valor global para las obras de construcción y redes debía pagarse dentro de los sesenta (60) días siguientes, esto es, en febrero de 2004; a pesar de lo anterior, el indicado remanente fue pagado en el segundo semestre del año 2007.
Afirmó que se le exigieron requisitos no previstos en el contrato, particularmente “la aprobación de los planos record” y aprobaciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios. 4. Bajo la cláusula 20.2.8 del Contrato se acordó que el contratista sería compensado por las variaciones del índice de costos de la construcción pesada (ICCP), entre la fecha de presentación de la propuesta, y la fecha de cada acta mensual de obra ejecutada; a pesar de lo anterior, algunas actas del año 20043 fueron pagadas sin la actualización correspondiente. 5.
Mediante acta 113 del 8 de junio de 2011 las partes liquidaron por mutuo acuerdo el contrato, donde el contratista dejó consignada de manera expresa la siguiente reserva sobre sus reclamaciones económicas a la entidad: “Reclamaciones económicas. Nota 1: La Unión Temporal contratista, y sus integrantes individualmente considerados, hacen expresa reserva de su derecho a reclamar judicialmente contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos y valores según se detalla y soporta en la solicitud de reconocimiento económico realizada por el Contratista al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU mediante comunicación de la UNIÓN TEMPORAL AMÉRICAS TRAMO 1 No. 290-0007-010 radicada en el IDU con el No. 20105260565602 el 15 de diciembre de 2010: 1.
Por el menor valor de ajustes reconocidos por el IDU por valor de $595.508.834 m/cte. 2. Por el costo financiero generado por la demora en la facturación de las ultimas actas de obra presentadas por razones no imputables al contratista, por valor total de $4.497.349.093 m/cte. El valor total de los valores reclamados, cuyo pago la Unión Temporal contratista y sus integrantes individualmente considerados hace expresa reserva de su derecho a reclamar judicialmente, asciende a la suma de $5.092.857.927 pesos m/cte., más la actualización monetaria y los intereses que se causen hasta su pago efectivo”. 3 Conforme a la demanda: “Acta de reajuste No. 65 correspondiente al Acta para cobro de parte de los saldos de obras complementarias y redes No. 18 de julio 14 de 2004, Acta No. 69 de Obra No. 19 de noviembre 23 de 2004, Acta de Ajuste No. 70 correspondiente al acta de obra No. 19”.
Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 3 6. Con fundamento en lo anterior, solicitó4 declarar que las entidades demandadas incumplieron las cláusulas 20.2.8 y 20.2.1.2, por cuanto: (i) no se pagaron debidamente actualizadas o corregidas monetariamente algunas actas de obra del año 2004, y (i) no se pagó, dentro de la oportunidad contractualmente pactada, el remanente del valor global para las obras de construcción y redes; subsidiariamente solicitó declarar que tales circunstancias conllevaron un desequilibrio económico del contrato. 7.
Como pretensiones consecuenciales solicitó condenar a las demandadas al pago de: (i) las sumas correspondientes a la actualización dejada de realizar sobre las actas de obra junto con los intereses moratorios causados5, y (ii) la actualización monetaria y los intereses moratorios por la demora en el pago del remanente del valor global para las obras de construcción y redes. 4 “PRIMERA. - Indemnización por mora en el pago del remanente del valor global para obras de construcción y en el pago del saldo de obras complementarias y redes. 1.1.
Que se declare que el IDU y/o TRANSMILENIO incumplieron la cláusula 20.2.1.2 del Contrato No. 220 de 2002 al no pagar dentro de la oportunidad contractualmente prevista el remanente del valor global para obras de construcción y el saldo de obras complementarias y redes. Subsidiaria de la 1.1. En forma subsidiaria a la anterior pretensión, solicito que se declare que la demora que existió en el pago del remanente del valor global para obras de construcción y en el pago del saldo de obras complementarias y redes, obedeció a causas no imputables al contratista que rompieron el equilibrio económico del Contrato No. 220 de 2002 y que, por tanto, se obligue al IDU y/o TRANSMILENIO al pago de todas las sumas que compensen a la UTA 1 la mengua económica sufrida y se restablezca el equilibrio existente al momento de la celebración del contrato. 1.2.
Que como consecuencia de la prosperidad de una cualquiera de las anteriores pretensiones, se condene al IDU y/o TRANSMILENIO a pagar a la UTA 1 la actualización monetaria y los intereses moratorios causados por la demora en el pago del remanente del valor global para obras de construcción y en el pago del saldo de obras complementarias y redes, liquidados de conformidad con lo previsto en el Contrato No. 220 de 2002 y la ley, y según la cuantificación pericial que resulte en el proceso.
SEGUNDA. - Indemnización por el pago desactualizado o no corregido monetariamente de las actas mensuales de obra ejecutada y del saldo del remanente del valor global para obras de construcción 2.1. Que se declare que el IDU y/o TRANSMILENIO incumplieron la cláusula 20.2.8 del Contrato No. 220 de 2002 y la ley, al no pagar debidamente actualizadas o corregidas monetariamente las actas de obra ejecutada y el saldo del remanente del valor global para obras de construcción. Subsidiaria de la 2.1.
En forma subsidiaria a la anterior pretensión, solicito que se declare que el pago no actualizado o corregido monetariamente de las actas de obra ejecutada y del saldo del remanente del valor global para obras de construcción, rompió el equilibrio económico del Contrato No. 220 de 2002 por causas no imputables al contratista y que, por tanto, se obligue al IDU y/o TRANSMILENIO al pago de todas las sumas que compensen a la UTA 1 la mengua económica sufrida y se restablezca el equilibrio existente al momento de la celebración del contrato. 2.2.
Que como consecuencia de la prosperidad de una cualquiera de las anteriores pretensiones, se condene al IDU y/o TRANSMILENIO a pagar a la UTA 1 las sumas correspondientes a la actualización o corrección monetaria dejada de realizar sobre las actas de obra ejecutada y el saldo del remanente del valor global para obras de construcción, así como los intereses moratorios causados, liquidados de conformidad con lo previsto en el Contrato No. 220 de 2002 y la ley, y según la cuantificación pericial que resulte en el proceso.
TERCERA. Que se ordene a la parte demandada que el pago de las sumas a que se refieren los anteriores numerales 1.2. y 2.2. se realice debidamente actualizado hasta la fecha en que efectivamente se efectúe y con aplicación de la tasa de interés moratorio establecida en el Contrato No. 220 de 2002. Subsidiaria de la 3. Subsidiariamente a la anterior pretensión, solicito que se ordene a la parte demandada que el pago de todas las sumas a que se refieren los anteriores numerales 1.2., y 2.2. se realice debidamente actualizado hasta la fecha en que efectivamente se efectúe y con aplicación de la tasa de interés comercial establecida en la ley.
Segunda Subsidiaria de la 3. En forma subsidiaria a las dos anteriores pretensiones, solicito que se ordene a la parte demandada que el pago de todas las sumas a que se refieren los anteriores numerales 1.2. y 2.2. se realice debidamente actualizado hasta la fecha en que efectivamente se efectúe y con aplicación de la tasa de interés que indique el Señor Magistrado.
CUARTA. Que se condene al IDU y/o TRANSMILENIO al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine el Señor Magistrado. QUINTA. Que para el caso en que el IDU y/o TRANSMILENIO no dieren cumplimiento inmediato a la sentencia que ponga fin al proceso que se inicia, se les condene al pago de los intereses sobre el monto de la condena líquida, señalados en el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 5 Se indicó en la demanda que “No obstante lo pactado en la anterior estipulación contractual [cláusula 20.2.8] y a pesar de las solicitudes realizadas por el contratista, el IDU y/o TRANSMILENIO no autorizaron que las últimas actas presentadas por la UTA 1 por la ejecución del global para obras de construcción y por la ejecución de obras para redes fueran pagadas debidamente actualizadas al mes anterior a su presentación”.
Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 4 Contestación de la demanda 8. Transmilenio S.A.6 se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que solo hasta la suscripción del Acta 94 de septiembre de 2007 se verificó la ejecución de la totalidad de las obras de construcción y redes, y por ende, el cumplimiento de la condición para proceder con el pago del remanente del valor global por ese concepto; en consecuencia, el pago de ese remanente, realizado en noviembre de 2007, fue oportuno. Indicó que sus obligaciones bajo el contrato se limitaron a realizar los pagos autorizados por el IDU, tal como en efecto lo hizo, de manera que no puede imputársele un incumplimiento contractual o alguna responsabilidad frente a los hechos aducidos en la demanda; con base en esto último, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 9.
El IDU7 propuso las excepciones denominadas como, inexistencia de: (i) la ruptura del equilibrio económico del contrato; (ii) la presunta mora en el pago del valor global; (iii) la obligación de pago por corrección monetaria, e (iv) indisciplina o irresponsabilidad contractual. Afirmó que el pago del remanente no solo dependía de la culminación o terminación de la etapa de construcción, cuya acta se suscribió el 30 de diciembre de 2003 (Acta 53), sino también de la firma del acta de recibo de las obras de construcción y redes a satisfacción, lo cual solo ocurrió con la suscripción del acta de “Pago Saldo Remanente del Valor Global para Obras de Construcción” del 18 de septiembre de 2007 (Acta 94).
Explicó que las actualizaciones no eran procedentes, y por tanto, la interventoría no aprobó las actualizaciones de las actas de obra del año 2004 aducidas por el demandante, toda vez que el plazo máximo para la etapa de construcción era diciembre de 2003 y las obras a que refieren las actas se ejecutaron incumpliendo el cronograma. Alegatos en primera instancia 10.
Surtido el debate probatorio8, en proveído del 29 de febrero de 20169, el a quo corrió el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto, quien guardó silencio, mientras que las partes presentaron sus alegatos reiterando lo afirmado en la demanda y su contestación10. Los fundamentos de la sentencia de primera instancia 11.
El Tribunal a quo determinó11 que tanto el IDU como Transmilenio S.A. estaban legitimadas en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda, explicando para estos efectos, que: 6 Cuaderno 2, folios 99 a 135. 7 Cuaderno 2, folios 139 a 167. 8 En la audiencia inicial se decretaron las documentales aportadas por las partes, incluyendo el contrato, sus modificatorios, los antecedentes administrativos, correspondencia cruzada, actas de obra y los pagos efectuados.
También se decretaron los testimonios y el dictamen pericial solicitado por la parte actora (Cuaderno 2, folios 217 a 220). La audiencia de pruebas se realizó el 26 de agosto de 2014, el 25 de mayo de 2015, el 1 y 29 de febrero de 2016 (Cuaderno 2, folios 259 a 265; 335 a 337; 401 a 403 y 432 a 434). 9 Cuaderno 2, folio 434. 10 Cuaderno 2, folios 435 a 493. 11 Folio 224 a 236 del cuaderno del Consejo de Estado.
Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 5 12. (i) Tanto el IDU como Transmilenio S.A. adquirieron obligaciones respecto del pago bajo el negocio jurídico objeto de controversia, que es precisamente aquella prestación que se alega como incumplida por parte de los demandantes. 13.
(ii) No puede hablarse de un desequilibrio económico del contrato por el no pago pactado, pues tal pretensión no es constitutiva de una ruptura de la ecuación financiera del negocio jurídico, sino de un posible incumplimiento contractual. 14. (iii) De conformidad con el contrato y su otrosí 9, el pago del remanente del valor global para obras de construcción y de redes a favor del contratista estaba condicionado no solo a la terminación de la etapa de construcción, sino también a la suscripción del acta de recibo de las obras por parte del IDU y la interventoría. 15.
(iv) El plazo para el pago del concepto indicado no venció en febrero de 2004, cuando se suscribió el Acta 53 de “Terminación del Plazo de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Mantenimiento”, pues para ese momento existían obras pendientes por terminar; además, la entrega y aprobación de los planos récord era un requisito para el recibo de las obras y una obligación a su cargo, contrario a lo afirmado por los demandantes. 16.
(v) La obligación de pagar el remanente del valor global para obras de construcción y redes solo surgió con la suscripción -el 18 de septiembre de 2007- del Acta 94 de “Pago Saldo Remanente del Valor Global para Obras de Construcción”, cuando las obras se recibieron a satisfacción; en consecuencia, como estos valores fueron pagados el 2 de noviembre de 2007, dentro de los 60 días pactados para ello, no hay lugar a la prosperidad de las pretensiones relacionadas con la indemnización por mora sobre suma alguna relacionada con el remanente del valor global para obras de construcción y redes. 17.
(vi) En lo que refiere a la actualización de las actas de obra ejecutada por variaciones del ICCP12, señaló que en la medida que los pagos se realizaron dentro de los plazos previstos, no se cuenta con elementos de juicio para concluir que los valores reclamados debieron ser actualizados como medida de compensación por la pérdida de poder adquisitivo del dinero.
II. EL RECURSO DE APELACIÓN 18. El apoderado de la parte demandante solicitó que se revoque13 la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. Aseguró que la obligación de pago del remanente de las obras de construcción y redes surgió desde la suscripción del Acta 53 y no desde el Acta 94. Aunque el Acta 53 se denominó de “Terminación del Plazo de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Mantenimiento”, tal documento corresponde al “Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes” a que hace referencia la cláusula 20.2.1.2 del contrato, por lo que desde su suscripción surgió para las demandadas la obligación 12 Índice de costos de la construcción pesada. 13 Cuaderno principal, folios 517 a 537.
Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 6 de pago. Explicó que ello está acreditado, pero fue desconocido por el a quo, en tanto y en cuanto: 19. (i) El “Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes” correspondía a aquella mediante la cual se ponía fin a la etapa de construcción y se iniciaba la de mantenimiento, lo cual, sin discusión, se produjo con el Acta 53. 20.
(ii) En la medida que se suscribió el Acta 53, determinando la finalización de la etapa de construcción y el inicio de la fase de mantenimiento, es porque se estaban recibiendo las obras construidas. 21. (iii) Con posterioridad al Acta 53, no existe ninguna otra suscrita por las partes que se denomine “Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes”, como tampoco otra donde conste el recibo de obras de construcción, lo que confirma que el Acta No. 53 de “Terminación del Plazo de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Mantenimiento” efectivamente corresponde a la referida Acta de Recibo. 22.
(iv) El Acta 94 no determina el momento a partir del cual debía pagarse el señalado remanente, pues no se denomina “Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes”, tampoco fue aquella a través de la cual se puso fin a la etapa de construcción y se dio inicio a la de mantenimiento, y mucho menos, contiene el recibo de obra alguna, como sí lo hizo el Acta 53; además, el Acta 94 no fue suscrita por el IDU. 23.
(v) Luego de que los demandantes solicitaran la intervención del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para obtener el decreto y práctica de pruebas anticipadas14 a fin de demostrar que todas las obras de construcción estaban concluidas desde el 30 de diciembre de 2003, en octubre de 2006, los demandantes y el IDU presentaron, y el Tribunal aceptó, una solicitud de desistimiento con fundamento en que “ya ha sido elaborada la correspondiente Acta de Recibo”.
En consecuencia, si en octubre de 2006 el IDU reconoció que ya se había suscrito el acta de entrega de las obras, mal podría concluirse que esto ocurrió el 18 de septiembre de 2007 con el Acta 94. 24. Agregó que, a diferencia de lo indicado por el a quo, para el 30 de diciembre de 2003, esto es, antes de la suscripción del Acta 53, la totalidad de las obras de construcción y redes estaban ejecutadas, pues para esa fecha la Troncal Américas en el Tramo 1 fue puesta en servicio, aspecto que no se desvirtúa con ocasión de: (i) las obras que fueron reseñadas como pendientes en el Acta 53, por cuanto éstas tenían un valor ínfimo y obedecían en su mayoría a detalles, acabados y daños derivados del uso de las obras por parte de los usuarios, que se repararían como parte de las labores de mantenimiento; y (ii) haberse exceptuado la terminación 14 Inspección judicial y un dictamen pericial.
Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 7 dentro de la etapa de construcción de unas obras15, en la medida que su ejecución se trasladó a la etapa de mantenimiento por causas ajenas a su responsabilidad16. 25.
Finalmente, indicó que la cláusula 20.2.8 del contrato imponía a las demandadas la obligación de compensar al contratista por las variaciones del ICCP, entre la fecha de presentación de la propuesta y la fecha de cada acta mensual de obra ejecutada, salvo que existiera mora del contratista en la ejecución del cronograma de obras, sin que tal compensación estuviere sujeta a la mora en el pago de las actas por parte del contratante como equivocadamente asumió el Tribunal a quo, por lo que se incumplió la obligación de pagar correctamente las actas 65 y 70 que el perito determinó no fueron indexadas al mes anterior de su suscripción. Trámite en segunda instancia 26.
El 24 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación17, el cual fue admitido por esta Corporación el 22 de enero de 201818. El 8 de marzo de 2018 se corrió traslado19 a las partes para que alegaran de conclusión. 27. De manera oportuna, las partes presentaron sus alegatos de conclusión en los siguientes términos: 28.
(i) El IDU20 reafirmó las conclusiones del Tribunal a quo vertidas en el fallo de primera instancia, por lo que solicitó confirmarlo. 29. (ii) Transmilenio S.A.21 insistió en que: (a) solo hasta la suscripción del Acta 94 se verificó la ejecución de la totalidad de las obras, y por ende, el cumplimiento de la condición para el pago del remanente del valor global por construcción y redes; y, (b) sus obligaciones bajo el contrato se limitaron a efectuar los pagos autorizados y ordenados por el IDU, lo cual cumplió a cabalidad. 30.
(iii) Los demandantes22 reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 31. El Ministerio Público23 solicitó revocar el fallo impugnado y acceder a las pretensiones de la demanda, pues en su concepto, “los pagos se hicieron irrespetando las condiciones pactadas dentro del contrato”. 15 Correspondientes, por construcción, a la bocacalle y la Carrera 69 Costado Norte, acceso al barrio Marsella, demolición de los puentes peatonales de la Carrera 52 y 60, obras de construcción en la zona de fundación y otras menores correspondientes a redes. 16 Indicó que “si las dos obras a que se alude en el acta fueron las únicas que se exceptuaron dentro de la etapa de construcción, en razón a que no se pudieron ejecutar por causas ajenas al Contratista, es porque todas las demás ya se encontraban terminadas y recibidas para ese momento”. 17 Cuaderno principal, folio 542. 18 Cuaderno principal, folio 547. 19 Cuaderno principal, folio 551. 20 Cuaderno principal, folios 554 y 555. 21 Cuaderno principal, folios 556 a 577. 22 Cuaderno principal, folios 578 a 588. 23 Cuaderno principal, folios 589 a 598.
Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 8 32. Mediante auto del 23 de noviembre de 2023, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado avocó conocimiento de este proceso por razones de importancia jurídica y necesidad de sentar jurisprudencia. Posteriormente, en sesión celebrada el 17 de julio de 2025, decidió desescalar el asunto y devolver el expediente a la Subsección A de la Sección Tercera.
III. CONSIDERACIONES Objeto de la apelación 33. Corresponde a la Sala establecer en el caso concreto si se acreditó el incumplimiento por parte de las demandadas de las obligaciones contenidas en las cláusulas 20.2.1.2 y 20.2.8 del contrato de obra 220 el 25 de abril de 2002, relativas al pago del remanente del valor global para obras de construcción y redes, y la actualización de las actas por la variación del ICCP.
El remanente del valor global para las obras de construcción y redes 34. Conforme al expreso clausulado del contrato de obra 220 de 200224, los demandantes se obligaron “a ejecutar las labores necesarias para la adecuación de la Troncal Américas para el Sistema Transmilenio, tramo 1”, objeto contractual dividido bajo tres etapas distintas (preconstrucción, construcción y mantenimiento)25.
En especial, los actores se obligaron a “La ejecución completa” de las obras de construcción y redes requeridas para: (i) la reparación, rehabilitación, construcción y adecuación de las Calzadas de Transmilenio y de Tráfico Mixto, (ii) la construcción, reparación, rehabilitación y/o adecuación de las zonas de espacio público, y (iii) las necesarias para la reparación, rehabilitación, reubicación y renovación de redes, así como la construcción de las redes y/o accesorios de servicios públicos domiciliarios de acuerdo con las previsiones contenidas en los anexos del contrato.
Además, se acordó que el contratista debería ejecutar las obras y labores de mantenimiento, una vez terminada la etapa de construcción. 35. Respecto de la forma de pago26, se contempló que las obras de construcción y redes se haría por un precio global, el cual sería pagado a partir de actas en la medida en que las obras se fueran confeccionando, mediante la multiplicación de ítems previamente definidos por las cantidades mensualmente ejecutadas, sin que se pudiera superar el monto total acordado.
Adicionalmente, en la cláusula 20.2.1.2, se estableció que el valor remanente entre el monto total del valor global para obras de construcción y la sumatoria de los valores pagados mediante las actas mensuales de obra ejecutada, de existir, se cancelaría así: “20.2.1.2. Si, al terminar la Etapa de Construcción por haberse recibido a satisfacción la totalidad de las Obras de Construcción cabalmente terminadas y cumpliendo con todos los requisitos establecidos en este 24 Cuaderno 8, folios 67 a 190. 25 Cláusula 5. 26 Cláusula 20.
Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 9 Contrato, sus anexos y Apéndices, resultare que el valor acumulado por el subconcepto 1.1 a que se refiere el numeral 20.2.1.1 de esta misma cláusula- en términos nominales-, en todas las Actas Mensuales de Obra suscritas, fuera inferior al Valor Global para Obras de Construcción, TRANSMILENIO pagará al Contratista- dentro de los sesenta (60) Días siguientes al recibo, por parte del IDU de i) el Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes debidamente suscrita por el Contratista, el Interventor y el IDU, y ii) la totalidad de los documentos necesarios para el trámite de pago, según lo determine el IDU- la diferencia entre i) el valor nominal acumulado por el subconcepto 1.1 descrito en el numeral 20.2.1.1 de esta misma clausula y ii) el monto nominal del Valor Global para Obras de Construcción menos la suma del Pago Anticipado sobre el Valor Global para Obras de Construcción que quede por amortizar” (subrayas propias). 36.
La previsión anteriormente transcrita fue modificada mediante la cláusula primera del Otrosí 9, suscrito el 26 de septiembre de 200327, quedando en los siguientes términos: “Al terminar la Etapa de Construcción y por haberse recibido a satisfacción la totalidad de las Obras de Construcción cabalmente terminadas y cumpliendo con todos los requisitos establecidos en el Contrato, sus anexos y Apéndices, TRANSMILENIO pagará al contratista el valor restante del remanente -dentro de los sesenta (60) Días siguientes al recibo, por parte del IDU de i) el Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes debidamente suscrita por el Contratista, el Interventor y el IDU, y ii) la totalidad de los documentos necesarios para el trámite del pago, según lo determine el IDU” (subrayas propias). 37.
Aunque el demandante funda su pretensión en que el remanente del valor global para obras de construcción y redes “se cancelaría al terminar la etapa de construcción”28, la realidad es que dicho pago estaba sujeto a que se cumplieran dos condiciones: la finalización de esa etapa contractual y la terminación “a satisfacción de la totalidad de las obras”, de lo cual se dejaría constancia escrita bajo un acta suscrita por las partes -denominada Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes-; esta afirmación resulta literal y patente, en tanto y en cuanto: (i) así se pactó expresa y libremente por las partes, tanto en el texto original de la cláusula 20.2.1.2. como en su posterior modificación, explicitándose que las obras debían estar terminadas en su “totalidad” o “cabalmente”; y (ii) solo una vez terminadas a satisfacción la totalidad de las obras contratadas resultaba posible establecer la existencia -o no- de un remanente del valor global acordado, así como su monto. 38.
Los demandantes afirman que la totalidad de las obras de construcción y redes estaban ejecutadas para el 28 de diciembre 2003, y que, en consecuencia, el Acta 53, suscrita el 30 de diciembre del mismo año y denominada “Acta de Terminación del Plazo de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Mantenimiento”, corresponde al acta de recibo a satisfacción de la totalidad de las 27 Cuaderno 8, folios 246 a 248. 28 Hecho SÉPTIMO de la demanda.
Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 10 obras a que refiere la cláusula antes transcrita. Con fundamento en lo anterior, sostienen que el pago del remanente del valor global debía pagarse en febrero de 2004, a pesar de lo cual, las demandadas y la interventoría “condicionaron la realización de los pagos anteriores a la aprobación de los planos récord correspondientes por parte de las empresas de servicios públicos y al recibo por parte de aquellas de las obras para redes ejecutadas (…) condiciones que no estaban establecidas en el Contrato No. 220 de 2002”. 39.
Partiendo lo anterior, no le asiste razón al contratista demandante, ahora recurrente, por lo que la pretensión bajo estudio estaba llamada a ser negada, pues las pruebas obrantes en el expediente acreditan con suficiencia, que: 40. (i) De conformidad con las cláusulas 26 y 27 del contrato, las obras de construcción y redes estaban sujetas a una verificación previa para su entrega, para lo cual, el contratista debía hacer entrega de una “Memoria Técnica” que debía incluir, entre muchos otros elementos, “[l]os Planos récord elaborados y presentados conforme a lo establecido por las diferentes empresas de servicios públicos para este efecto y que se encuentre vigente en el momento de presentación de la memoria técnica”; así mismo, de conformidad con la cláusula 6, literal t), los demandantes estaban expresamente obligados a “Tramitar y obtener ante las respectivas empresas de servicios públicos el recibo y paz y salvo a satisfacción de las obras ejecutadas en las redes y accesorios de servicios públicos”.
Por tanto, no es cierto que al contratista se le hubiesen exigido requisitos no previstos en el contrato para proceder con el pago del remanente de las obras de construcción y redes, conclusión que, además, fue sustentada y definida por el a quo en el fallo de primera instancia, sin que en el recurso de alzada se hubiese presentado motivo de reproche alguno que permita a la Sala realizar un análisis y llegar a una conclusión diferente. 41.
(ii) La totalidad de las obras de construcción y redes contratadas no estaban finalizadas para el 28 de diciembre de 2003, como afirman los demandantes con especial énfasis para sustentar su inconformidad con el fallo recurrido, pues acorde con el material probatorio, con posterioridad a esa fecha e inclusive hasta el año 2006 se continuaban ejecutando, así como obteniendo las correspondientes aprobaciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Sobre el particular, es preciso resaltar que: (a) Mediante oficio 290-5375-03 del 26 de diciembre de 200329, esto es, dos (2) días antes de la fecha en que los demandantes afirman que la totalidad de las obras estaban terminadas, los mismos actores informaron a la interventoría del contrato que “es imposible presentar a verificación a esa Interventoría las obras” correspondientes a: terminación de los accesos al barrio Marsella; sumideros en bocacalles; cajas de gas natural; empates EAAB; placas en calzada Transmilenio; iluminación de la Diosa del Agua; y espacio público calle 13.
En esa medida, los demandantes reconocieron bajo 29 Cuaderno 4, folios 741 y 742. Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 11 dicho oficio “no poder poner a disposición de verificación de las obras de construcción y las obras para redes el próximo 29 de diciembre”.
(b) Igualmente, en el oficio 290-5381-03 del 29 de diciembre de 200330, los demandantes, aunque instaron a la Interventoría a proceder con la verificación de las obras, explicaron que la “Memoria Técnica” necesaria para la entrega seguía siendo objeto de revisiones y ajustes, y que, además, “se encuentra pendiente la terminación de los sitios de obra” informados en la comunicación citada en el punto anterior.
(c) En el Acta 5331 del 30 de diciembre de 2003, se dejó plena constancia de que las obras no estaban finalizadas, en la medida que existían algunas pendientes así como detalles de acabados; además, expresamente se indicó que algunas obras de construcción y redes se aplazarían para ser ejecutadas durante la etapa de mantenimiento, específicamente, las correspondientes a la bocacalle y la carrera 69, costado norte, acceso barrio Marsella; la demolición de los puentes peatonales de la carrera 52 y 60; construcción en la zona de fundación del puente de la carrera 52; y maniobras por ejecutar de redes de Codensa.
(d) En oficio 290-295-04 del 14 de mayo de 200432, los demandantes manifestaron a la interventoría del contrato dificultades en las obras de redes, solicitando, en consecuencia, “su valiosa colaboración para (…) lograr la terminación de los puntos anteriormente expuestos y así mismo la entrega definitiva de las obras”. (e) Con oficio IDU-115998 del 9 de julio de 200433, soportado con el correspondiente registro fotográfico, el IDU requirió del contratista proceder con la terminación de algunas obras propias de la etapa de construcción, particularmente: nivelación de pozos; señalización y demarcación; ciclorruta costado norte entre la carrera 69c y la plazoleta del puente peatonal de la carrera 69, en el barrio Marsella; iluminación en la calle 13 y Puente Aranda, costado sur; aguja conectante en la Av.
Américas calle 13; retiro de postes y subterranización de acometidas eléctricas en el Barrio Marsella; juntas box del río Fucha; e implementación del diseño paisajístico. (f) En oficio AT1-437-04 del 22 de junio de 200434, la interventoría confirmó al IDU que las obras antes indicadas continuaban pendientes, así como la entrega completa de la “Memoria Técnica”.
(g) Con el oficio 290-380-04 del 9 de agosto de 200435, los demandantes solicitaron a la interventoría colaboración “[c]on el propósito de agilizar la entrega de planos récord y también la entrega de obras a las ESP”. 30 Cuaderno 4, folio 743. 31 Cuaderno 11, folios 271 a 274. 32 Cuaderno 4, folios 766 y 767. 33 Cuaderno 4, folios 773 y 774. 34 Cuaderno 4, folios 783 a 787. 35 Cuaderno 4, folio 793.
Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 12 (h) Mediante oficio IDU-177689 del 24 de septiembre de 200436, se solicitó nuevamente al contratista culminar las obras pendientes para efectos de “poder suscribir el Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes”.
(i) A través del oficio IDU-215739 del 20 de noviembre de 200437, el IDU reiteró al contratista la necesidad de aportar “los planos en scad-gis, segmentación vial y demás memoria técnica que también hacen parte del recibo de la Etapa de Construcción”. (j) En el oficio AT1-028-05 del 21 de febrero de 200538, la interventoría informó y dejó constancia de las obras pendientes en las redes ETB conforme a visita realizada conjuntamente con el contratista, “que además aplican para las correcciones de los planos récord”.
(k) Mediante el oficio 290-047-05 del 16 de junio de 200539, los demandantes manifestaron remitir a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) los documentos necesarios para proceder con la aprobación de obras de redes. (l) Por cuanto el 13 de julio de 2005, el IDU solicitó al contratista informar “una fecha definitiva de terminación de los pendientes que en la actualidad persisten de la Etapa de Construcción y en especial de los correspondientes a las obras para redes del contrato”, mediante oficio 290-018-05 del 18 de julio del mismo año40, este último manifestó que “la definición de una fecha de recibo resulta imposible a una sola de las partes”.
(m) Con el oficio 290-125-05 del 9 de noviembre de 200541, el contratista hizo entrega a la interventoría de las actas de recibo de obras de redes correspondientes a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., la Secretaría de Tránsito de Bogotá y la Empresa de Teléfonos de Bogotá (ETB). (n) Mediante oficio IDU-004230 del 27 de enero de 200642, el IDU solicitó al contratista dar cumplimiento a los compromisos adquiridos “que a la fecha no se encuentran cumplidos a cabalidad y satisfacción para el recibo de las obras de construcción y obras para redes del contrato”.
(o) En oficio 290-015-06 del 6 de febrero de 200643, el contratista remitió al IDU “el cálculo estimado del volumen y valor de las excavaciones y rellenos realizados” para las redes EAAB. 36 Cuaderno 4, folios 805 y 806. 37 Cuaderno 4, folios 829 a 831. 38 Cuaderno 4, folios 866 a 872. 39 Cuaderno 4, folio 949. 40 Cuaderno 4, folio 969. 41 Cuaderno 4, folio 1007. 42 Cuaderno 4, folio 1060. 43 Cuaderno 4, folios 1061 A y 1062.
Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 13 (p) Con oficio 290-052-06 del 2 de mayo de 200644, el contratista remitió a la interventoría copia del acta de recorrido efectuado con la EAAB, con la cual “se concluye la entrega a la EAAB por parte de la UTA 1 de las observaciones realizadas al Sistema de Alcantarillado de Aguas Lluvias y de Aguas Negras”.
(q) En el oficio IDU-033317 del 8 de junio de 200645, el IDU remitió a la interventoría el acta de recibo de obra de redes suscrita por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y solicitó adelantar “la elaboración del Acta de Recibo de Obras de Construcción y Obras para Redes”. (r) Mediante oficio IDU-068184 del 5 de octubre de 200646, el IDU remitió a la interventoría “copia del oficio 2901-003-06-ING, con radicado IDU No. 078045 (28-09-06), por medio del cual la Unión Temporal Américas Tramo 1, adjunta Acta No. 88 de recibo de obras de construcción y obras para redes del contrato en referencia”. 42.
Además, las pruebas recaudadas dan cuenta de que la posición de los demandantes estuvo siempre fundada en su inconformidad con el alcance de su obligación respecto de las aprobaciones de las obras de redes por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, luego de lo cual, en septiembre de 2007 y aun estando en trámite algunas de ellas47, el contratista y la interventoría suscribieron el Acta 94 de “Pago Saldo Remanente del Valor Global para Obras de Construcción” y 95 de “Reajuste del Acta No 94”, en donde se acordó el cumplimiento por parte del contratista de los otrosíes: 43.
(i) N.º 9, donde, como se indicó, se modificó la cláusula 20.2.1.2 relativa al pago del remanente del valor global para obras de construcción y redes 48; adicionalmente, se estipuló que “Una vez vencido el plazo de la Etapa de Construcción el Contratista, Interventor y el IDU, suscribirán un acta de terminación de la misma, con el fin de dar inicio de la Etapa de Mantenimiento”. 44.
(ii) N.º 11, mediante el cual se prorrogó el plazo de la etapa de construcción 49 y se excluyeron de ésta, para ser ejecutadas durante la etapa de mantenimiento 50, las obras que el demandante reconoce en su escrito de apelación. 44 Cuaderno 4, folio 1081. 45 Cuaderno 4, folio 1091. 46 Cuaderno 4, folio 1101. 47 Tal como dan cuenta textualmente las constancias obrantes en las actas 94 de “Pago Saldo Remanente del Valor Global para Obras de Construcción” y 95 de “Reajuste del Acta No 94”, sin manifestación distinta de los actores. 48 Cláusula primera. 49 Cláusula tercera.
“Modificar el inciso primero del numeral 5.2 de la Cláusula 5 del Contrato, en el sentido que la Etapa de Construcción tendrá una duración estimada de quince (15) meses y diez y seis (16) Días Calendario”. 50 Cláusula cuarta. “Se exceptúa de la Etapa de Construcción las obras relacionadas en el numeral 3.6 del oficio del Interventor con radicado IDU 091755 del 24 de octubre de 2003, las cuales se ejecutarán en la Etapa de Mantenimiento”.
Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 14 45. (iii) N.º 12 en el cual, nuevamente, se amplió el plazo de la etapa de obras de construcción y redes51, y por otra parte, se reiteró que “La verificación de las Obras de Construcción, Obras para Redes y Obras Complementarías se realizará de conformidad con lo estipulado en la cláusula 27 del Contrato”52, cláusula que, como se explicó, en armonía con la cláusula 26, dispuso que las obras de construcción y redes estaban sujetas a una verificación previa para su entrega, para lo cual el contratista debía hacer entrega, entre otros, de la “Memoria Técnica”. 46.
En las actas antes indicadas, los actores también aceptaron que, una vez revisadas las obras ejecutadas y efectuados los descuentos correspondientes, el monto por concepto de remanente del valor global para obras de construcción y redes correspondía a la suma de $591’499.033, el cual, no se discute, fue pagado dentro de los sesenta (60) días siguientes. 47.
Verificado lo anterior, la Sala encuentra que los argumentos de los recurrentes tendientes a controvertir lo decidido en primera instancia respecto del presunto incumplimiento de la cláusula 20.2.1.2 del contrato, concerniente al pago del remanente del valor global para obras de construcción y redes, carecen de fundamento fáctico y jurídico, toda vez que está acreditado que las obras contratadas no estaban ejecutadas en su totalidad para el 30 de diciembre de 2003 con la finalización de la etapa de construcción como afirman los actores, pues de hecho, se acordó mediante una modificación contractual la ejecución de algunas de ellas durante la etapa de mantenimiento.
Adicionalmente, aunque se aceptara que tal determinación se dio por causas no imputables a los demandantes, como se afirma en el recurso de alzada, lo cierto es que la postergación de esas obras fue aceptada por el contratista mediante la suscripción del otrosí 11, sin salvedad o manifestación en contrario, mucho menos, relacionada con el alcance de la cláusula 20.2.1.2 del contrato, que no fue variada53 y que exigía la ejecución total de las obras contratadas para el pago del remanente. 48.
Así mismo, por cuanto la cláusula 20.2.1.2 del contrato imponía la ejecución a cabalidad y verificada de la totalidad de las obras contratadas para proceder con el pago del remanente del valor global para las obras de construcción y redes, no son de recibo los argumentos de los recurrentes fundados en que la condición pactada para el pago estaba cumplida dado que, aunque sí existían algunas pendientes, su valor no era representativo, o por cuanto estaban terminadas las aquellas que permitían la puesta en servicio de la Troncal Américas en el Tramo 1, pues ninguno de éstos argumentos desvirtúa el hecho objetivo de que las obras no estaban ejecutadas en su totalidad, condición pactada explícitamente en el negocio jurídico y necesaria para establecer la existencia y cuantía de un remanente a favor del contratista. 51 Cláusula segunda.
“Otorgar al Contratista un plazo hasta el 9 de diciembre de 2003 para la terminación de la totalidad de las Obras de Construcción, Obras para Redes y Obras Complementarias, que no están terminadas a fa fecha, por causas imputables a éste, sin perjuicio de los procedimientos de imposición de multas”. 52 Cláusula tercera. 53 Cláusula décima segunda.
“Las demás estipulaciones contenidas en el Contrato como en los demás documentos contractuales no modificados mediante el presente Otrosí continúan vigentes y surten los efectos legales que ellos fijan”. Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 15 49.
Tampoco puede afirmarse que, aunque el Acta 53 se denominó de “Terminación del Plazo de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Mantenimiento”, esta corresponde al “Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes” a que hace referencia la cláusula 20.2.1.2 del contrato, pues previamente, con la suscripción del otrosí 9 del 26 de septiembre de 2003, las partes habían acordado que una vez vencido el plazo de la etapa de construcción, suscribirían “un acta de terminación de la misma, con el fin de dar inicio de la Etapa de Mantenimiento”, que sin lugar a dudas corresponde a la citada Acta 53; ello es así porque en esa acta, precisamente, se da cuenta de la finalización de una etapa contractual y el inicio de la otra, mas no el recibo a satisfacción de la totalidad de las obras, máxime cuando en ella se dejó constancia de que las obras de construcción y redes no estaban terminadas, y dado que, en el otrosí 11 del 24 de octubre de 2003, se había convenido la ejecución de obras de construcción y redes durante la subsiguiente etapa de mantenimiento. 50.
Aunque bajo el clausulado inicial del contrato está definido que el “Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes” correspondía a aquella mediante la cual se ponía fin a la etapa de construcción y se iniciaba la de mantenimiento, como se indicó, mediante los otrosíes 9 y 11 se acordó la suscripción de un acta de finalización o terminación de una etapa e inicio de la otra, así como la ejecución de obras durante la fase de mantenimiento, por lo que el inicio de esta última y la suscripción del acta acordada, no significaba automáticamente la ejecución total de las obras contratadas. 51.
Si bien con posterioridad al Acta 53, no existe otra que se denomine “Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para Redes”, fue mediante las actas 94 y 95 que la interventoría confirmó la ejecución de la totalidad de las obras de construcción y redes, especialmente aquellas que fueron aplazadas para ser ejecutadas en la etapa de mantenimiento, y por ende, la existencia de un remanente y su cuantía, lo cual fue aceptado expresamente por los recurrentes al suscribirlas; además, aun cuando estas actas no fueron suscritas por el IDU: (i) conforme a la cláusula 30 del contrato, correspondía a la interventoría ejercer el control técnico, jurídico y administrativo del contrato, particularmente, “Verificar que las Obras de Construcción y las Obras de Redes cumplan con lo señalado en los apéndices A, B y C del Contrato”; y, (ii) no hay duda de que el IDU estuvo conforme con el contenido de las actas reseñadas, pues así lo afirmó durante el proceso, y por cuanto ordenó proceder con el pago reconocido en ellas como se ha indicado. 52.
La sola manifestación efectuada por el IDU respecto de la denominación del Acta 53, en el proceso adelantado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el año 2006 para el decreto y práctica de pruebas anticipadas, no desvirtúa el contenido expreso del acta suscrita por las partes, ni las demás pruebas recaudadas bajo el presente proceso que permiten evidenciar, como se ha expuesto, que la suscripción del Acta 53, y la sola finalización de la etapa de construcción e inicio de mantenimiento, no significó o determinó automáticamente la ejecución total de las obras contratadas y el cumplimiento de la condición prevista en el negocio jurídico para proceder con el pago del remanente.
Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 16 53. En consecuencia, se concluye que no se acreditó el incumplimiento de la cláusula 20.2.1.2 del contrato relativa al pago del remanente de las obras de construcción y redes.
La actualización de las actas de obra conforme al de presentación de la propuesta y la fecha de cada acta mensual de obra ejecutada 54. El a quo determinó la improcedencia del pago indexado de las actas de obra, con fundamento en que la entidad contratante no había incurrido en incumplimiento ni mora al proceder con su pago. 55. De acuerdo con el contrato, el IDU y Transmilenio S.A. compensarían al contratista por los cambios en el ICCP con el objetivo de mantener el equilibrio económico, ya que los valores iniciales del Valor Global para Obras de Construcción, el Valor Global Ambiental y Social, el Valor Global por Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos, y los Precios Unitarios para Obras de Construcción y para Redes, se calcularon con base en los precios de la fecha de presentación de la propuesta.
Para el cálculo de esta compensación, se consideraría la variación del ICCP entre la fecha de presentación de la propuesta y la fecha de cada acta mensual de obra, sin que la mora del acreedor tuviese incidencia alguna en la aplicación de esta estipulación. La cláusula en cuestión es del siguiente tenor: “20.2.8. Concepto 7: Compensación para restablecer el equilibrio económico del Contrato por Ajustes derivados de la variación del ICCP Puesto que el Valor Global para Obras de Construcción, el Valor Global Ambiental y Social, el Valor Global por Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos, los Precios Unitarios para Obras de Construcción y los Precios Unitarios para Redes están calculados a precios de la fecha de presentación de la Propuesta, el IDU y TRANSMILENIO compensarán al Contratista, por las variaciones del ICCP que ocurran entre esa fecha y la fecha de cada Acta Mensual de Obra, Para tal efecto se utilizará el porcentaje de variación entre el ICCP certificado para el mes calendario anterior a la fecha de presentación de la Propuesta y el ICCP certificado para el mes calendario anterior a la fecha de suscripción del Acta Mensual de Obra correspondiente.
Los valores a incluir en las Actas Mensuales de Obra que serán objeto de ajuste serán, exclusivamente: i) los correspondientes a los Precios Unitarios para Obras de Construcción y los Precios Unitarios para Redes utilizados para determinar los conceptos 1.1, 2, 3 y 4 descritos en los numerales 20.2.1.1, 20.2.2, 20.2.3 y 20.2.4 de esta misma clausula, ii) la suma remanente del Valor Global para Obras de Construcción (Vf) que sea pagada al Contratista a la terminación de la Etapa de Construcción, en el caso previsto en el numeral 20.2.1.2 de esta misma clausula, iii) El valor mensual correspondiente al Valor Global Ambiental y de Gestión Social que resulte en aplicación de lo dispuesto en el numeral 20.2.6 de esta cláusula, y iv) El valor mensual correspondiente al Valor Global por Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos que resulte en aplicación de lo dispuesto en el numeral 20.2.7 de esta cláusula.
Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 17 Sin embargo, si el Contratista durante la ejecución del Contrato llegare a incumplir con el cronograma a que se refiere la CLÁUSULA 22 del Contrato en los términos allí descritos, las Actas Mensuales de Obra que correspondan a los periodos en que el Contratista esté en mora en el cumplimiento de dicho cronograma, no incluirán los ajustes señalados en el presente numeral”. 56.
En la etapa probatoria se decretó la elaboración de un dictamen pericial por parte del contador público Luis Eduardo Carrillo, a quien se le solicitó, respecto del punto bajo examen, determinar aquellas actas que no fueron debidamente actualizadas al mes anterior a su presentación. Frente a ello, el perito concluyó que “sólo las Actas de Reajuste No. 65 y 70, no fueron pagadas actualizadas al mes anterior a su presentación por parte del IDU y TRANSMILENIO”.
Esta conclusión del dictamen no fue desconocida u objeto de aclaración y complementación por parte del demandante, sino que fue aceptada, tal como da cuenta el recurso de apelación en donde lo reprochado frente al fallo de primera instancia se circunscribió a que “el A quo debió condenar al IDU y/o TRANSMILENIO a pagar a la UTA 1 el ajuste de las Actas No. 65 del 21 de septiembre de 2004 y No. 70 del 23 de noviembre de 2004, así como los intereses que se han causado sobre dichas sumas, en lugar de exonerar a las demandadas de cumplir con la obligación contractual que les imponía el Contrato No. 220 en su cláusula 20.2.8”. 57.
Revisado el expediente, puede verificarse que el Acta 65 del 4 de agosto de 200454, corresponde al ajuste del Acta Mensual de Obra 18 del 14 de julio de 2004, mientras que el Acta 70 del 23 de noviembre de 200455 concierne al ajuste del acta mensual de obra 19 del mismo día. También puede advertirse que, aunque los meses anteriores a las actas 18 y 19 eran junio y octubre de 2004, el mes empleado para hacer el reajuste en las actas 65 y 70 fue diciembre de 2003. 58.
No obstante, si bien las actas 65 y 70 no utilizaron el mes anterior de su suscripción para efectos del reajuste de los precios de la oferta del contratista, la pruebas allegadas al expediente evidencian que no existió un incumplimiento de la cláusula 20.2.8., pues el extremo actor no tenía derecho a que estas fuesen actualizadas con precios del 2004, toda vez que el reajuste solo resultaba procedente en caso de que se hubiese cumplido el cronograma previsto para la ejecución de las obras contratadas. 59.
Bajo el otrosí 12, el contratista aceptó expresamente que el plazo definitivo para la “terminación de la totalidad de las Obras de Construcción, Obras para Redes y Obras Complementarias, que no están terminadas a fa fecha” era el 9 de diciembre de 2003, sin perjuicio de la responsabilidad que le asistía por el ya incumplido cronograma, y por ende, de la eventual imposición de las sanciones pactadas, teniendo que asumir los costos de la interventoría, de la eventual mayor permanencia y de los sobrecostos que se generaran56. 54 Cuaderno 11, folio 285 reverso. 55 Cuaderno 11, folio 290. 56 “SEGUNDA: Otorgar al Contratista un plazo hasta el 9 de diciembre de 2003 para la terminación de la totalidad de las Obras de Construcción, Obras para Redes y Obras Complementarias, que no están terminadas a fa fecha, por causas imputables a éste, sin perjuicio de los procedimientos de imposición de multas.
(…) CUARTA: El presente otrosí no genera ningún costo y por lo tanto, el Contratista asume con cargo al Valor Global para Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 18 60. Las actas 65 y 70 corresponden a la actualización de obras de construcción y redes de los meses de julio (acta 18) y noviembre de 2004 (acta 19), tal como dan cuentan los conceptos que en ellos se relacionan: Acta 18 del 14 de julio de 2004 Acta 19 del 23 de noviembre de 2004 61.
En consecuencia, las actas de reajuste 65 y 70 concernieron a la actualización de obras de construcción y redes posteriores al plazo acordado para la “terminación de la totalidad” de ellas conforme a lo pactado en el otrosí 12, que era diciembre de 2003, de manera que el mes tomado para efectos de realizar el reajuste de los precios de la propuesta fue precisamente este último, a partir del cual, el contratista incurría en mora.
La cláusula 20.2.8. establecía que si el contratista incumplía el cronograma durante la ejecución del contrato, las actas mensuales de obra correspondientes a esos periodos no incluirían los ajustes señalados en la misma disposición, por lo que resulta improcedente la pretensión de actualización de actas de obras de construcción y redes del año 2004 al mes anterior de su suscripción, cuando tales actividades debían estar finalizadas integralmente en diciembre de 2003. 62.
Si bien en el otrosí 11 se convino la ejecución de algunas obras de construcción y redes durante la subsiguiente etapa de mantenimiento, que inició en enero de 2004, lo cierto es que no hay prueba, ni el demandante afirmó, que las obras de las actas 18 y 19 correspondieran a las aludidas en esa modificación contractual, pero, además, estas últimas debían en todo caso estar finalizadas en febrero de 2004 según consta en el Acta 53, por lo que su celebración no desvirtúa la extemporaneidad de las obras de construcción y redes de julio y noviembre de ese año. Las obras de construcción aplazadas refirieron a la bocacalle y la carrera 69 costado norte, acceso barrio Marsella, así como la demolición de los puentes peatonales de la carrera 52 y 60 y construcción en la zona de fundación del puente de la carrera 52, cuyo plazo máximo de ejecución era el 7 de febrero de 2004; las de redes consistían en maniobras por ejecutar que se extenderían hasta el 29 de febrero de 2004. 63.
Además, la parte actora no discute la extemporaneidad de las obras de las actas 18 y 19 para los meses de junio y noviembre de 2004, sino que su posición Obras de Construcción los costos posibles derivados de la mayor permanencia de obra y de las labores Socio Ambientales, de Tráfico, Señalización y Desvíos, descritas en los del (sic) Contrato.
(…)
PARÁGRAFO: Del Valor Global de Obras para Construcción se descontará el valor adicional de las labores de interventoría correspondientes a Obras para Construcción, Obras para Redes y Obras Complementarias causadas con ocasión de la prórroga de la Etapa de Construcción”. Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 19 para sustentar la actualización pretendida, tal como dejó consignado en las actas de reajuste 65 y 70, consiste en que “[l]as obras objeto de ajuste y cobro fueron ejecutadas con anterioridad al 29 de diciembre de 2003, sin embargo, el proceso de verificación y revisión con la interventoría demoró el cobro de las mismas”, afirmación que no se encuentra probada en el proceso, por las siguientes razones: 64.
(i) La interventoría dejó constancia en las actas de reajuste 65 y 70, de que: (a) inmediatamente el contratista presentaba los proyectos de acta de recibo de obra, fueron revisados oportuna y diligentemente, formulando observaciones y objeciones cuando ello correspondía; (b) los recibos de obra se efectuaron una vez los tramos contemplados en las actas fueron debidamente terminados y verificados, lo que no había sucedido cuando el contratista presentó los proyectos iniciales de acta; y (c) las obras correspondían a la etapa de construcción, cuyo plazo final fue acordado para diciembre de 2003 mediante el otrosí 12, por lo que no correspondía aplicar índices de ajustes con fechas posteriores.
No obstante y pese a que al demandante le corresponde probar los fundamentos fácticos de sus pretensiones, no allegó en la demanda ni en el recurso de apelación argumentos, ni adelantó algún esfuerzo probatorio, tendiente a acreditar que las obras de las actas mensuales de obra 18 y 19 correspondían a obras ejecutadas antes del 1 de enero de 2004, y mucho menos, que la interventoría hubiese demorado injustificadamente la suscripción de esos instrumentos. 65.
(ii) Como se expuso al analizar el cargo de apelación relativo al pago del remanente de las obras de construcción y redes, está acreditado que estas últimas se adelantaron al menos hasta finales del 2006, lo que resulta coincidente con el hecho de que dos (2) años antes, en los meses de junio y noviembre de 2004, persistía su ejecución. Además, el demandante afirma que las únicas obras pendientes de ejecución para diciembre de 2003 ascendían a la suma de $204’517.589 (por construcción) y $115’931.850 (por redes), lo cual no resulta coincidente con las obras referidas en las actas 18 y 19, que ascendieron a $1.241’758.677 y $581’875.995, respectivamente. 66.
Debe indicarse también, que la finalidad de la cláusula 20.2.8., según su clara y expresa redacción, consistía en mantener el equilibrio económico del contrato por ajustes derivados de la variación del ICCP, de manera que los precios ofertados por el contratista no resultaran inferiores a los costos realmente incurridos al momento de su ejecución por el paso del tiempo.
En esa medida, la afirmación del demandante en el sentido de que las obras de las actas 18 y 19 fueron ejecutadas en diciembre de 2003 descarta un desconocimiento de esa previsión contractual y de su propósito, pues precisamente mediante las actas 65 y 70 las obras fueron actualizadas a ese mismo mes y año, evidenciando la inexistencia de algún tipo de afectación al contratista por cuenta de la variación de precios, por cuanto estos fueron actualizados al momento de la ejecución de las actividades correspondientes. 67.
En consecuencia, la Sala concluye que la parte actora tampoco acreditó el incumplimiento en el pago de las actas de reajuste 65 y 70. Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 20 68. Finalmente, bajo los mismos razonamientos anotados, la Sala concluye que la pretensión subsidiaria a las estudiadas fundada en un presunto rompimiento del equilibrio económico del contrato, resulta improcedente, pues además de apoyarse en los mismos hechos ya descartados, esto es, “la demora que existió en el pago del remanente” y el “no pagar debidamente actualizadas o corregidas monetariamente las actas de obra ejecutada”, los argumentos de la demanda refieren al proceder contrario a las obligaciones contraídas al suscribir el acuerdo de voluntades por parte de las demandadas, particularmente, el incumplimiento de la obligación de pago, mas no a circunstancias exógenas que hubiesen variado de forma sustancial la simetría prestacional originalmente pactada por circunstancias sobrevenidas, o como consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la administración, supuestos que podrían dar origen a un rompimiento del sinalagma contractual y que se contraponen al incumplimiento contractual alegado como ha expuesto esta Subsección57. 69.
Por las razones señaladas, en tanto no se acreditó el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la cláusulas 20.2.1.2 y 20.2.8 del contrato por parte de las entidades demandadas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Costas 70. De conformidad con lo consagrado en el artículo 18858 del CPACA59 y con la disposición especial del artículo 36560 del CGP, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a quien se le imponen, toda vez que, en el régimen actual, dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo61, en este caso, frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”62. 57 V.gr.
Sentencia del 12 de diciembre de 2022. Exp. 250002336000201302064 01 (59382). 58 “Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 59 Con la expedición de la Ley 2080 de 2021 se introdujo una reforma al CPACA, norma procesal que, en el inciso final de su artículo 86, contempló que los recursos interpuestos “se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos”.
Por lo anterior, como en el presente asunto el recurso de apelación se interpuso el 11 de diciembre de 2017, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021 -25 de enero de 2021-, le son aplicables “las leyes vigentes” cuando se interpuso el recurso, es decir, las disposiciones del CPACA sin las reformas introducidas por la Ley 2080 de 2021. 60 “Condena en costas.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (subrayado fuera del texto). 61 Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación de 31 de mayo de 2022, radicación 11001-03-15-000-2021-11312-00.
C.P. Rocío Araújo Oñate. 62 De acuerdo con la Corte Constitucional, “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. Sentencia C-157/13. M.P. Mauricio González Cuervo. Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 21 71.
El Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda63, establece en su artículo tercero que, en la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso-administrativos, debe tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y demás circunstancias relevantes.
En el presente caso, se observa que las entidades demandadas atendieron el proceso de manera diligente y oportuna, pues contaban con un apoderado que asumió su representación judicial, gestión que se estima suficiente para que se disponga a su favor la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP. 72.
Por su parte, el artículo 4 del Acuerdo 1887 de 2003 consagró que las tarifas máximas de agencias en derecho deben establecerse en salarios mínimos o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. En lo que a este caso interesa, el numeral 3.1.3 dispone que las agencias en derecho en segunda instancia en los procesos con cuantía, se fijarán por hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. 73.
A partir de lo expuesto, la Sala fijará las agencias en derecho de la segunda instancia que estarán a cargo de los demandantes y a favor de las entidades demandadas, teniendo en consideración el valor de las pretensiones económicas que fueron negadas y que ascendieron a la suma de $6.001’389.49664. En consecuencia, se fija por concepto de agencias en derecho, la suma de $30’006.947, correspondiente al 0.5% de las pretensiones, valor que se dividirá en partes iguales para cada una de las demandadas, y que se cancelará también por parte iguales por los demandantes.
IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de agosto de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a Procopal S.A., Bocacolina S.A. y Gaico Ingenieros Constructores S.A.; FIJAR como agencias en 63 Que fija, en su numeral 3.3.1., que las agencias de derecho podrán ser fijadas en hasta el 5% de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Este Acuerdo es aplicable a este caso pese a la derogatoria que hizo el Acuerdo 10554 de 2016, expedido con ocasión de la entrada en vigor del CGP.
El Acuerdo 10554 estableció en su artículo 7º que “se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003”. 64 Cuaderno 2, folio 44. Radicación: 250002336000-2013-01065-01 (60488) Actor: Procopal S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y otro Acción: Controversia contractual. 22 derecho a su cargo y en favor del IDU y de Transmilenio S.A., para cada una de ellas, la suma de quince millones tres mil cuatrocientos setenta y tres pesos ($15’003.473), valor que deberá ser cancelado por los primeros en partes iguales.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema SAMAI.