REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2022-00590-01 (70.026) Demandante: PRODUCTOS DE SEGURIDAD SA Demandado: AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA COMPRA EFICIENTE Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - CPACA Asunto: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NEGÓ UNA MEDIDA CAUTELAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto proferido el 31 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A mediante el cual negó el decreto de una medida cautelar.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda La sociedad Productos de Seguridad SA en reorganización - PRODESEG SA, el 19 de enero de 20221 presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente con el fin de que i) se declare la nulidad de la Resolución no. 158 del 11 de junio de 2021 por medio de la cual la entidad demandada decidió un procedimiento administrativo sancionatorio de carácter contractual en su contra, declaró el incumplimiento de sus obligaciones contractuales y le impuso el pago de una cláusula penal y, ii) se condene a la demandada a devolver el valor de la multa impuesta a la demandante y a pagar los perjuicios causados como consecuencia de dicha sanción. 1 La demanda en principio fue presentada ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá – reparto (archivo pdf. 01 del expediente digital).

Expediente: 25000-23-36-000-2022-00590-01 (70.026) Actor: Productos de Seguridad SA Apelación auto 2 2. La petición de medida cautelar La parte demandante solicitó el decretó de una medida cautelar de carácter suspensivo, en los siguientes términos (índice 17 SAMAI): “Suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo Resolución No. 158 del 11 de junio de 2021, “Por la cual se decide el procedimiento administrativo sancionatorio ACS-SNEG-004-2021 adelantado a partir del presunto incumplimiento realizado por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., derivado del Acuerdo Marco de Precios No. CCE- 579-AMP-2017” emitido por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente.” (fl. 3 índice 17 SAMAI).

Para el efecto, señaló que la Resolución no. 158 de 11 de junio de 2021 i) vulneró el artículo 29 de Constitución Política, porque desde el inicio del trámite sancionatorio desconoció el artículo 26 del Acuerdo Marco de Precios no. CCE-579- AMP-2017 debido a que no envió la notificación desde el correo electrónico dispuesto para ello y, ii) contrarió el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, por cuanto no aplicó el principio de proporcionalidad entre la falta y la sanción impuesta (inhabilidad para contratar con el Estado por tres años), pues, le impuso la sanción más severa en materia de la contratación estatal, sin considerar lo estipulado en la cláusula 19 del acuerdo antes citado sobre las sanciones a aplicar en caso de incumplimiento contractual.

De igual manera, adujo que con la medida cautelar solicitada pretendía evitar el perjuicio del lucro cesante futuro debido a que la inhabilidad impuesta le afecta en los siguientes aspectos i) patrimonial, porque el hecho de no percibir recursos perjudica su crecimiento financiero y comercial; ii) laboral, por cuanto afecta el derecho al trabajo de sus empleados ya que los contratos suscritos y en ejecución podrían terminar y, iii) el buen nombre, debido a la incertidumbre que la sanción ha generado en sus clientes frente al cumplimiento en los contratos suscritos. 2.1 Traslado de la medida cautelar Por auto de 7 de marzo de 20232 se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar (índice 19 SAMAI3), oportunidad en la que la Agencia Nacional de Contratación 2 Por auto de la misma fecha el tribunal admitió la demanda, índice 17 SAMAI – Gestión en otros despachos. 3 Gestión en otros despachos.

Expediente: 25000-23-36-000-2022-00590-01 (70.026) Actor: Productos de Seguridad SA Apelación auto 3 Pública – Colombia Compra Eficiente (índice 26 SAMAI4) se opuso a su decreto por estimar que la parte actora no acreditó los requisitos exigidos por el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la suspensión de los efectos de un acto administrativo, con sustento en los siguientes argumentos: a) No se vulneró el derecho al debido proceso por falta de notificación de las citaciones a la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en los términos de la cláusula 26 del Acuerdo Marco de Precios no. CCE579- AMP-2017, debido a que la citación a la audiencia se efectuó con una antelación de quince (15) días, como se corrobora con la asistencia de su apoderado y la de su representante legal a la audiencia realizada el 31 de mayo de 2021, oportunidad en la que presentaron sus descargos y “no efectuaron absolutamente ningún reparo con relación el trámite de citación a la audiencia, como tampoco invocaron vulneración alguna de su derecho al debido proceso” (fl. 4 26 SAMAI5). b) Tampoco se infringió el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 por el hecho de haberle impuesto la sanción que alega como desproporcionada, por cuanto, i) se respetó el principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción previsto en la cláusula 20 del Acuerdo Marco de Precios CCE-579-AMP-2017, en virtud del cual la penalidad en caso de incumplimiento corresponde al 10% del valor total de las órdenes de compra, justo como se resolvió en este caso y, ii) la inhabilidad sobreviniente derivó de la consecuencia jurídica establecida en el literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 (inhabilidad por incumplimiento reiterado), ya que la demandante fue sancionada dos (2) veces para la vigencia 2021 mediante acto administrativo de declaratoria de incumplimiento e imposición del pago de la cláusula penal. 3.

La providencia objeto de recurso El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A mediante auto de 31 de marzo de 2023 (índice 28 SAMAI6) negó el decreto de la medida cautelar solicitada por estimar que no cumple con los presupuestos exigidos por el artículo 231 del CPACA, con sustento en el siguiente razonamiento: 4 Gestión en otros despachos. 5 Gestión en otros despachos. 6 Gestión en otras Corporaciones.

La decisión fue notificada por estado el 11 de abril de 2023 (índice 31 SAMAI). Expediente: 25000-23-36-000-2022-00590-01 (70.026) Actor: Productos de Seguridad SA Apelación auto 4 1) De la sola confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores, per se, no se advierte que el mismo resulte contrario a derecho. 2) Los cargos alegados relativos a i) la violación del debido proceso, por indebida notificación; ii) la fuerza mayor que justifique la no entrega de la orden de compra no. 58092 de 2020 en los términos del Acuerdo Marco de Precios no. CCE-579- AMP-2017; iii) la facultad de la entidad demandada para imponer la cláusula penal pecuniaria en lugar de la multa prevista en la cláusula 19 del referido acuerdo y, v) si el lucro cesante futuro alegado es causa directa y exclusiva del acto administrativo cuestionado, implica un análisis de fondo de la controversia porque requiere el estudio integral del caso y la revisión de los medios probatorios solicitados por los extremos procesales. 4.

El recurso de reposición y en subsidio de apelación Inconforme con la decisión anterior, el 14 de abril de 2023 la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación (índice 32 SAMAI del tribunal), con base en la siguiente argumentación: 1) La petición de la medida cautelar “cumple con los requisitos exigidos en la norma (…) toda vez que a la sociedad accionante se le están causando graves perjuicios económicos, los cuales han sido sustentados y soportados en las pruebas aportadas” (fl. 2 índice 32 SAMAI7) que evidencian que de no accederse a su decreto el perjuicio resultaría irremediable, por cuanto, i) la falta de protección de la administración pública a la industria colombiana incrementa la inestabilidad empresarial; ii) afecta los contratos laborales que genera dicha sociedad, debido a que la inhabilidad sobreviniente del acto administrativo acusado disminuye sus posibilidades de contratación de mano de obra y, iii) afecta el erario por el hecho de generarse un incremento en los montos de los cuales debe disponer el Estado para solventar las indemnizaciones derivadas de sus actuaciones erradas. 2) De no concederse la medida cautelar deprecada, i) los efectos de la sentencia serían nugatorios, por cuanto continuaría causándosele los perjuicios que hasta el momento el acto administrativo demandado le ha ocasionado, y conllevaría su detrimento económico y desprestigio empresarial y marcario y, ii) afecta su derecho 7 Gestión en otros despachos.

Expediente: 25000-23-36-000-2022-00590-01 (70.026) Actor: Productos de Seguridad SA Apelación auto 5 de acceso a la administración de justicia y el derecho que tienen las personas jurídicas y naturales a ser reparadas por los daños antijurídicos sufridos con el ejercicio indebido de la función pública. 5. Decisión del recurso de reposición y concesión del recurso de apelación El 10 de mayo de 2023 (índice 38 SAMAI8), el a quo no repuso la decisión impugnada y concedió el recurso subsidiario de apelación, con base en las siguientes consideraciones: i) negó la medida cautelar solicitada porque de la mera confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores, per se, no se advertía que el mismo resultare contrario a derecho y, ii) debido a que el recurso de reposición centró sus consideraciones en afirmar, únicamente, que se encontraban demostrados los perjuicios alegados, le permitía concluir que el argumento central de la decisión adoptada por esa Corporación no fue cuestionado, razón por la cual no había lugar a reponer la decisión adoptada el 31 de marzo de 2023.

II. CONSIDERACIONES La Sala9 confirmará el auto recurrido, por las razones que se exponen a continuación: 1. Las medidas cautelares en los procesos declarativos 1) En relación con las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contenciosa administrativa el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 dispone lo siguiente: "Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo (…).” (se resalta). 8 Gestión en otros despachos. 9 La Sala adoptará la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 y 150 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 20 y 26 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente.

Expediente: 25000-23-36-000-2022-00590-01 (70.026) Actor: Productos de Seguridad SA Apelación auto 6 Es claro entonces que en los procesos que conoce esta jurisdicción se encuentra la posibilidad de solicitar la práctica de medidas cautelares las cuales si son decretadas no implican prejuzgamiento; al respecto, el ordenamiento jurídico contempla medidas de cautela de carácter suspensivas, preventivas, conservativas o anticipativas, la cuales deberán tener una relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda como lo prevé el artículo 230 del CPACA, norma que sobre su contenido y alcance dispone lo siguiente: “Artículo 230.

Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…). 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.” (se resalta). 2) A su turno, el artículo 231 ibidem fijó los requisitos para el decreto de las medidas cautelares en los siguientes términos: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” (se resalta). Expediente: 25000-23-36-000-2022-00590-01 (70.026) Actor: Productos de Seguridad SA Apelación auto 7 De conformidad con la norma citada, cuando se pretende, específicamente, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, es requisito sine qua non de la solicitud de la medida señalar las disposiciones violadas por el acto acusado para que del análisis de este y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud de cautela pueda inferirse razonablemente la existencia de dicha violación normativa; y para los otros tipos de medidas cautelares (anticipativas, conservativas y preventivas), se requiere acreditar los requisitos adicionales establecidos en los cuatro (4) numerales de la norma, estos son: apariencia de buen derecho, perjuicio de la mora y ponderación de intereses, además, cuando se pide el restablecimiento del derecho e indemnización de perjuicios deberá probarse sumariamente la existencia de ellos. 2.

El caso concreto La Sala confirmará el auto objeto del recurso de apelación, por cuanto los argumentos de impugnación no versan sobre el cumplimiento del requisito para el decreto de la medida cautelar de suspensión de los efectos de un acto administrativo, por lo siguiente: 1) La decisión impugnada negó la medida cautelar solicitada por estimar que no cumple con los presupuestos exigidos por el artículo 231 del CPACA, por cuanto de la mera confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores, per se, no se advierte que el mismo resulte contrario a derecho. 2) En el recurso de apelación la parte actora centra su impugnación en que “cumple con los requisitos exigidos en la norma” por el hecho de que “se le están causando graves perjuicios económicos, los cuales [se encuentran] sustentados y soportados en las pruebas aportadas” (fl. 2 índice 32 SAMAI10) y que evidencian que de no accederse a su decreto el perjuicio resultaría irremediable.

Al respecto debe precisarse que, si bien el artículo 231 del CPACA también exige el cumplimiento de los requisitos enlistados en los numerales 1 a 4, lo cierto que tales requerimientos son exigibles para otro tipo de medidas cautelares diferentes a la de suspensión de los efectos de actos administrativos, como las anticipativas, 10 Gestión en otros despachos.

Expediente: 25000-23-36-000-2022-00590-01 (70.026) Actor: Productos de Seguridad SA Apelación auto 8 conservativas o preventivas, las cuales exigen para su procedencia la presentación de documentos, información y justificación de que de no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios, pues, el referido artículo 231 expresamente los exige para “[e]n los demás casos”, para la procedencia de las medidas cautelares. 4) En ese orden, observa la Sala que los argumentos del recurrente tendientes a justificar la procedencia de la medida cautelar deprecada con base en que las pruebas aportadas sustentan y soportan los perjuicios causados a la sociedad demandante por el acto administrativo demandado no cumplen con el requisito exigido por el referido artículo 231 del CPACA para la procedencia del decreto de suspensión provisional de los efectos de la resolución que se pretende nulitar y, tampoco controvierte las razones que llevaron al tribunal a negar la medida cautelar deprecada, por cuanto, el requisito exigido en la norma consiste en demostrar que, de la confrontación del acto y las normas jurídicas invocadas y las pruebas surge y se evidencia una violación del ordenamiento jurídico, aspecto sobre el cual la parte actora no expuso ningún argumento de impugnación en su recurso de apelación. 5) En conclusión, en el presente caso no se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 231 del CPACA para la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, pues, en el recurso de apelación ni siquiera se señala o enuncia cuáles son las normas que considera violadas por el acto administrativo acusado y tampoco expone las razones jurídicas que sustentan su solicitud de cautela desde un punto de vista de violación normativa, para que de una confrontación entre las normas invocadas como violadas y las pruebas allegadas con la solicitud se infiera razonablemente la existencia de tal violación. 6) Por lo expuesto, la Sala confirmará el auto proferido el 31 de marzo de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio del cual negó la medida cautelar solicitada de suspensión de los efectos de los actos acusados.

R E S U E L V E: 1º) Confírmase la decisión adoptada el 31 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A. Expediente: 25000-23-36-000-2022-00590-01 (70.026) Actor: Productos de Seguridad SA Apelación auto 9 2º) Ejecutoriado este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.