1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Temas: Tutela contra providencia judicial.
Sanción moratoria de docentes afiliados al Fomag derivada de la consignación tardía de las cesantías anuales. Solicitud de aplicación del principio de favorabilidad laboral. Incumplimiento del requisito de procedibilidad. Falta de relevancia constitucional. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Adriana Espitia González, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al principio de la perpetuatio jurisdictionis y a la seguridad jurídica. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 13 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15001-33-33-008-2022- 00100-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se atienda la siguiente multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el reconocimiento de la sanción moratoria ha edificado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado.
CORTE CONSTITUCIONAL No. RADICADO EXPEDIENTE FECHA DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE MAGISTRADOS 1 Exp. T- 6.736.200 17 de octubre de 2018 Dra. GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 098/2018 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2 Exp. T- 5904426 y otros 25 de julio de 2019 Dr. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 332/2019 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3 Exp.
T- 7.182.312 y otros 6 de febrero de 2020 Dr. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 041/2020 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.
Los hechos El apoderado de la accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) La señora Adriana Espitia González labora como docente en el departamento de Boyacá después de 1990, por lo que, atendiendo a la fecha de vinculación, tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías bajo el régimen anualizado, con pago de interés cada año. ii) El 15 de febrero del año 2021, el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) no le consignó las cesantías correspondientes a los servicios prestados en el año 2020. iii) El 28 de julio de 2021, la señora Adriana Espitia González solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al haber transcurrido cinco meses sin que fuera realizada su consignación efectiva de cesantías, así como la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. iv) El 21 de agosto de 2021, a través del Oficio BOY2021EE026521, la Secretaría de Educación de Boyacá negó el pedimento, por lo que la señora Adriana Espitia 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co González debió demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la referida decisión. v) El 12 de diciembre de 2022, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja negó las súplicas de la demanda, al considerar que la sanción por mora solo opera para aquellos docentes que no son afiliados al Fomag. vi) Contra la anterior decisión, la señora Adriana Espitia González interpuso recurso de apelación, argumentando que no solo la ley sino la abundante jurisprudencia tanto en sede constitucional como en sede de lo contencioso administrativo han despejado la duda sobre la aplicación pacífica de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales. vii) El 14 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la sentencia de primera instancia. 1.1.3.
Los fundamentos jurídicos El apoderado de la accionante refirió como argumentos de tutela, los siguientes: i) El presente asunto tiene relevancia constitucional, toda vez que se configura una violación directa de la Constitución ante la no aplicación del principio de favorabilidad. De acuerdo con la Sentencia SU-098 de 2018, en virtud del principio de igualdad e in dubio pro operario, no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener también el carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria.
Además, el problema jurídico dentro del caso es de índole constitucional, por cuanto la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva. ii) Los argumentos de la sentencia del Tribunal señalan: a) que no existe norma jurídica que contemple la sanción moratoria a favor de los docentes; b) que no existe un precedente consolidado que obligue a acatarlo; y c) que acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del Fomag, en lo que respecta a la administración de los recursos —principio presupuestal de unidad de caja—, por desconocer el propósito del legislador. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Obsérvese que los dos primeros argumentos ya fueron superados por la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las 22 sentencias expedidas en sus Subsecciones, en las que quedó claro que la Ley 50 de 1990 sí se aplica a los docentes, por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos Nacionales 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003. iv) El Consejo de Estado acogió una interpretación favorable, en el sentido de indicar que sí le resulta aplicable la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en aplicación de lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018.
Ahora, que la autoridad accionada manifieste que la referida sentencia estudia otra situación fáctica y jurídica, no resulta cierto, toda vez que la Ley 50 de 1990 castiga la falta de consignación de las cesantías en el fondo donde esté afiliado el trabajador, no la falta de afiliación a un fondo, es por esto que a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones que al resto de empleados públicos del país. v) Causa extrañeza que el Tribunal profiera una decisión afectando derechos fundamentales, pues, con justificación objetiva, la Sección Segunda del Consejo de Estado en los años 2021, 2022 y 2023 ha decidido unificar en sus dos Salas de Decisión la jurisprudencia en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, lo que significa que el patrono, en este caso el MEN, solo debe trasladar antes del 15 de febrero de 2021, del trabajo del docente en el año 2020, sus cesantías al Fomag.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado ha determinado —en diferente jurisprudencia— que se deben aplicar los criterios vigentes para la ocurrencia de los hechos, por lo que, en el caso, se deben respetar las leyes y los precedentes existentes al momento de causar el derecho correspondiente. vi) Ahora bien, la obligación del traslado de los recursos a las cesantías que tenía tanto el Gobierno Nacional como las entidades territoriales, las Cajas Nacional y Departamentales y el Fondo Nacional del Ahorro a los docentes que se encontraban vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 al Fomag —ya fuesen nacionalizados, territoriales o nacionales—, no está en discusión, toda vez que esta fue la intención y la orden impartida desde la creación de la Ley 91 de 1989, esto es, el Fomag debía 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recibir esos recursos; sin embargo, en el caso se señaló que existe unidad de caja entre los recursos del Ministerio de Educación y el Fomag, lo que no es cierto, puesto que los recursos ya fueron consignados efectivamente a la entidad.
Si bien es cierto, en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se estableció la unidad de caja de los recursos del Fomag para el pago de las prestaciones sociales por parte del Fondo, no significa que se predique este principio de los recursos de Ministerio de Educación Nacional y el Fomag. vii) El Tribunal concluyó que la jurisprudencia del Consejo de Estado no era aplicable al caso, puesto que los asuntos allí analizados trataban de docentes no afiliados al Fomag, mientras que, en el sub judice, el docente sí lo estaba, argumento que no es cierto, comoquiera que los supuestos fácticos sobre los cuales se profirieron las sentencias del Consejo de Estado se efectuaron sobre la base de aplicación de la consignación para docentes afiliados al Fomag. viii) Con todo, expresar tal situación es tanto como permitir que las entidades territoriales vincularan docentes sin autorización de la Nación-Ministerio de Educación Nacional y luego culpar a esta entidad de la no cancelación de las cesantías, cuando fue esto lo que expresamente se prohibió desde la expedición del artículo 6 de la Ley 60 de 1993.
No puede vincularse ningún docente al magisterio por fuera de las plantas de personal que fueron aprobadas desde 1993, momento en que se descentralizó la educación en el sector educativo, sin que previamente estuviera autorizado por la Nación, en tanto precisamente existía una vinculación automática al Fomag para que fueran trasladadas las cesantías anualizadas, decretadas de manera anual por la Ley 91 de 1989, a todos los docentes, como es el caso de la accionante, vinculada después del 1 de enero de 1990. ix) Cuando en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció que: « los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley», la intención directa era que se tratara igual a los maestros que ya eran nacionales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, que se les consignara las cesantías y 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que estos recursos se separaran de los recursos de la Nación–MEN como patrono. Así mismo, como los afiliados al FNA recibían intereses de las cesantías, de conformidad con el artículo 33 del Decreto Ley 3118 de 1968, se debía utilizar igual normativa al caso de los vinculados después de 1990. x) Por tanto, a los docentes le son aplicables los Decretos Nacionales 3118 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978 y 1045 de 1978, y las demás que se expidieran en el futuro —pues así lo determinó la Ley 91 de 1989—, como es el caso de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que son expresas en señalar la obligación del patrono con la consignación de las cesantías a los docentes oficiales en el Fomag a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad. 1.2.
Actuación procesal 1.2.1. El 21 de junio de 2023, el consejero Rafael Francisco Suárez Vargas admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo Boyacá, en calidad de demandados, así como a la Nación- Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero con interés en las resultas del proceso; comisionó al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja para que notificara del trámite constitucional, como terceros interesados, a todas las personas que intervinieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33- 008-2022-00100-01, exceptuando a la señora Adriana Leticia Espitia González y a la Nación-Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debiendo enviar con destino al expediente las copias de las constancias de notificación derivadas de la comisión. De igual forma, requirió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Tunja para que enviara copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho arriba mencionado; reconoció personería jurídica para actuar dentro del proceso al abogado, señor Yobany Alberto López Quintero, de acuerdo con el poder especial otorgado por la parte actora, según la documentación contenida en el expediente digitalizado; y ordenó remitir copia de la solicitud de tutela a los demandados y a los terceros interesados para que, dentro del término de los tres días siguientes a la 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co notificación de la providencia, procedieran a ejercer su derecho de defensa, si a bien lo tenían, y a rendir el respectivo informe. 1.2.2.
El 23 de junio de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído a la señora Adriana Leticia Espitia González, al Tribunal Administrativo de Boyacá, al Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, a la Nación-Ministerio de Educación y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.3. El 23 de junio de 2023, el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja remitió el enlace para consulta del expediente requerido y constancia de notificación del auto admisorio de la demanda de tutela al departamento de Boyacá, en cumplimiento de la comisión ordenada. 1.3.
Contestación de la demanda 1.3.1. El Ministerio de Educación Nacional. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Advirtió que es al extremo activo de la acción de tutela a quien le corresponde probar la existencia de una eventual transgresión de derechos. 1.3.2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó declarar improcedente la acción de tutela y desvincular a la entidad del trámite de tutela, al no estar legitimados en la causa por pasiva. Señaló, lo siguiente: i) La acción de tutela resulta improcedente toda vez que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a la normativa establecida sin que pueda aducirse que desconocieron los precedentes judiciales mencionados con la demanda.
Ello, por cuanto las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demanda que resultó desfavorable para la accionante, ya que, en su caso, no se cuestiona una afiliación inoportuna al Fomag que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías, sino en el 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reclamó de la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de docentes, comoquiera que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado. ii) Es de advertir que por disposición del artículo 2 del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías.
Esta modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990, no así para el Fomag, que se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja y, por tanto, se itera, las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales. 1.3.3.
La Gobernación de Boyacá. Por intermedio de apoderada, el departamento de Boyacá solicitó desestimar las pretensiones de tutela, en atención a lo siguiente: i) El Consejo de Estado no ha proferido sentencia de unificación que dirima el fondo de lo solicitado en la acción de tutela, es decir si los docentes oficiales tienen derecho al pago de la sanción moratoria por la presunta consignación extemporánea de las cesantías de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago inoportuno de los intereses sobre las cesantías, de conformidad con la Ley 52 de 1975. ii) En todo caso, es de advertir que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fomag, en razón a que a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago de cesantías que no contempla tal sanción, máxime cuando el trámite tal como está establecido en la norma especial se cumplió en su integridad, puesto que la liquidación para el año 2021 se realizó dentro de los 20 primeros días hábiles del mes de enero y se remitió al fondo en medio electrónico el 4 de febrero de 2021 y en medio físico el día 5 siguiente y así mismo, los recursos se empezaron a aprovisionar desde el mes de enero de 2021. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Por otro lado, es preciso señalar respecto de la Sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional, que en esta se resolvió una acción de tutela de un docente nombrado en provisionalidad que nunca fue afiliado al Fomag, y que solicitó al ente territorial el reconocimiento y pago de sus cesantías conforme a la Ley 50 de 1990.
En sede judicial ordinaria se accedió parcialmente a las pretensiones, por lo que los juzgadores consideraron que dicha norma era inaplicable al docente demandante. Así, teniendo en cuenta lo expuesto por la Corte, es procedente manifestar que el caso de la señora Adriana Leticia Espitia González carece de fundamentos facticos y de hecho que pueda asemejarse a lo expuesto en Sentencia SU-098 de 2018 y, por lo tanto, sus pretensiones están encaminadas a no prosperar. 1.3.4.
El Tribunal Administrativo de Boyacá dejó transcurrir el término de traslado en silencio. 1.4. Otras actuaciones El apoderado de la accionante presentó los siguientes reparos con respecto de las contestaciones presentadas en la acción de tutela, reiterando en su generalidad lo expuesto en el libelo, así: i) No es de recibo el argumento propuesto por el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S. A. cuando indica que el presente asunto recae sobre derechos de carácter económico accesorio y no se trata de mínimos laborales, por cuanto es claro que el centro del caso se circunscribe a la obligatoriedad que recae en cabeza del Ministerio de Educación Nacional y la entidad territorial a la cual se encuentre adscrito el docente de garantizar el pago en tiempo y forma del auxilio de cesantías y, en consecuencia, que esté a disposición del trabajador cuando lo necesite, lo que desemboca evidentemente en el derecho fundamental a la seguridad social. ii) Es claro que en el caso debe respetarse la autonomía e independencia judicial, sin embargo, existe la necesidad de pronunciamiento en sede de tutela ante la voluminosa y reiterativa posición jurisprudencial de las altas cortes.
En la Sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional abordó el concepto y la finalidad del auxilio 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de cesantías, definiéndolo como una prestación social de conformidad con los artículos 42 y 48 de la Constitución Nacional, reiterando el carácter de irrenunciable, y también señaló que dicha prestación tiene como fin que el trabajador pueda cubrir sus necesidades, en caso de que se encuentre cesante, o para el acceso a vivienda y educación (cesantías parciales), considerándolo así como la prestación social más importante no solo para el trabajador, sino también para su núcleo familiar. iii) Teniendo los docentes el carácter de servidores públicos no puede soslayarse la aplicación de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, aduciendo un presunto régimen especial, ya que aunque existe ausencia de normatividad respecto de esta tipología de sanción moratoria, es plausible, como bien se indicó en la Sentencia SU-098 de 2018, la aplicación del régimen general a los servidores públicos en un tema que fue omitido en la Ley 91 de 1989, esto es, la sanción moratoria por no pago del auxilio de cesantías, de acuerdo con la Ley 50 de 1990. iv) Corolario de lo anterior, se denota así la vulneración al principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado o pensionado cuando existiere duda respecto de la aplicación de normas o interpretaciones jurídicas; esta garantía constitucional se debe tener como un límite a la autonomía judicial cuando se esté interpretando una norma laboral, ya que, si bien pudieren existir normas que regulen y dispongan soluciones respecto de una misma disposición, el juez siempre debe propender por la más favorable al derecho del trabajador, según cada cuestión en particular.
La inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se evidencia como vulneración al principio constitucional de favorabilidad, en tanto, no se utiliza la normativa que extiende lo dispuesto al auxilio de cesantías de los servidores públicos, a los docentes oficiales, quienes, por demás, tienen ese carácter. v) Así las cosas, se tiene que el pronunciamiento del Tribunal no se encuentra en línea con los principios de igualdad y de favorabilidad, ni tampoco con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respecto de la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales afiliados al Fomag. 2.
Consideraciones 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», en concordancia con los artículos 86 Constitucional y 25 del Acuerdo 080 de 2019, según el cual «[l]as tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2.
Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir la sentencia del 13 abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n°. 5, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15001-33-33-008- 2022-00100-01.
En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la accionante. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,2 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen 1 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.
Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.
Hechos probados Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15001-33-33- 008-2022-00100-01, la Sala establece lo siguiente: 15 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El 6 de abril de 2022, la señora Adriana Leticia Espitia González, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la que solicitó lo siguiente: 1.
Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como BOY2021EE026521 de fecha 21 de agosto de 2021, expedido por MARCO ANTONIO FONSECA SÁNCHEZ, Profesional Universitario - Secretaría de Educación de Boyacá, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 2.
Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la entidad territorial de DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
Condenas 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la entidad territorial de DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la entidad territorial de DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. ii) El 12 de diciembre de 2022, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja negó las pretensiones de la demanda. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El 13 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n°.5, confirmó la sentencia de primera instancia. 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto En el sub judice, la señora Adriana Leticia Espitia González solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social y, junto con ellos, los principios de favorabilidad en materia laboral, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n°. 5, con la adopción de la sentencia del 13 de abril de 2023, al desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la que se determinó que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puede aplicárseles la Ley 50 de 1990, en virtud de una interpretación constitucional favorable a los derechos del trabajador y, por ello, recibir la sanción moratoria definida en el artículo 99 ejusdem, derivada de la consignación tardía de las cesantías anuales.
Pues bien, para poder emitir un pronunciamiento de fondo, es necesario determinar si el disenso expuesto constituye «genuinamente un asunto de relevancia constitucional que afecta derechos fundamentales»5, ya que al juez de tutela no le es posible estudiar «cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones»6.
Sobre el particular, se advierte que la exigencia precitada persigue las siguientes finalidades: i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional7 y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad8; ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales9 y, finalmente, iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces10.
Por tanto, solo la evidencia prima facie de una afectación o vulneración de facetas constitucionales de los derechos fundamentales permite superar el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales11. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, la Sala resalta que la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-573 de 2019, al resolver un asunto con similares supuestos fácticos y jurídicos, concluyó que no se encontraba satisfecho el requisito de relevancia constitucional, con fundamento en lo siguiente: «[…] 51.
Teniendo en cuenta lo dicho, y en consideración a la especial carga interpretativa que debe asumir el juez de tutela cuando valora la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de Altas Cortes, para la Sala es claro que en esta oportunidad el asunto sub examine carece de relevancia constitucional. Los accionantes consideran que, con las sentencias proferidas en el marco de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto les fue negada la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.
En esa medida, adujeron que las providencias impugnadas incurrieron en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, dado que la accionada no interpretó las normas legales “con un enfoque constitucional” y desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional y Consejo de Estado, según los cuales tenían derecho al pago de la penalidad reclamada. 52.
Sin embargo, las supuestas irregularidades advertidas por los actores no cumplen con esta exigencia jurisprudencial, debido a que la controversia planteada: (i) versa sobre un asunto meramente legal, con una connotación patrimonial privada, (ii) que no tiene relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental, y (iii) busca reabrir el debate concluido por el juez ordinario, por cuanto no se advierte prima facie una actuación arbitraria o ilegítima de la autoridad judicial […] 55.
De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional. La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”.
Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador. En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela […]».
Así las cosas, al analizar el caso en concreto, se tiene que, en primer lugar, la parte accionante pretende que en esta sede se fije la posición frente a la aplicación de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, prevista en la Ley 50 de 1990, a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, para ello, hace una exposición extensa de los antecedentes normativos y jurisprudenciales del régimen de cesantías de los 18 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co docentes; sin embargo, ese no es el propósito de la solicitud de amparo constitucional, pues al juez de tutela no le corresponde entrar a dilucidar asuntos de mera legalidad, con una connotación de contenido patrimonial.
En segundo lugar, si bien los reparos de la parte actora apuntan a la protección de garantías constitucionales, lo cual en otras oportunidades para la Sala ha sido suficiente para entender superado ese presupuesto, en el presente caso no lo es, porque lejos de revestir la importancia constitucional exigida, lo que denotan es la utilización del mecanismo de amparo como una instancia adicional para reabrir el debate del asunto.
Ciertamente, la redacción de la acción de tutela demuestra que el propósito de la accionante es que se estudie nuevamente la controversia puesta a consideración de los jueces de instancia, en cuanto a si era posible o no acudir al artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para reconocerle, en su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la penalidad definida en esa norma por la presunta tardanza en la consignación de sus cesantías anuales.
Lo anterior, al encontrarse en desacuerdo con la interpretación del Tribunal y considerar que era forzoso que aquel acogiera ciertos pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que, en su juicio, definen situaciones similares a la suya. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la acción de tutela contra providencia judicial fue instituida como un mecanismo extraordinario de protección de derechos fundamentales que puedan verse afectados a partir de las decisiones adoptadas en el marco de un proceso judicial, por lo que, dada su naturaleza, la procedencia y estudio debe ceñirse a una serie de límites constitucionales que tienen por objeto impedir que sea utilizada como una tercera instancia, pues ello sería invadir la esfera propia del juez natural de la causa.
En tercer lugar, la Sala avizora que sobre los desacuerdos de la parte actora sometidos a estudio del Tribunal accionado ya se profirió una decisión, sin que corresponda al juez de tutela analizar el fondo del asunto, en abierto desconocimiento de los principios de autonomía e interpretación judicial. 19 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03171-00 Demandante: Adriana Espitia González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esos términos, conforme al criterio adoptado por la Corte Constitucional, la Subsección considera que el presente asunto no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, puesto que versa sobre una cuestión meramente legal y la accionante pretende reabrir la controversia resuelta por el juez natural de la causa. 3.
Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se encuentra configurada la relevancia constitucional del asunto y, en tal sentido, rechazará la acción de tutela por resultar improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Adriana Espitia González, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.
Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior sentencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Aclaración de voto Aclaración de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM