11001031500020240009000 — Consejo de Estado

Falta de agotamiento de los recursos extraordinarios. Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala la demanda presentada por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag contra la sentencia del 29 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76111-33-33-003-2022-00256-01.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 11 de enero de 2024 la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag-, actuando a través de su apoderada judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia del 29 de septiembre de 2023, mediante la cual se confirmó parcialmente la providencia del 30 de marzo de 2023 dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, en el marco del proceso de nulidad y Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00090-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 restablecimiento del derecho con radicado 76111-33-33-003-2022-00256-01, instaurado por el señor Alexander Helí Rivera Ramírez.

Con base en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, reclamó lo siguiente: Se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 29 de septiembre de 2023 notificada al FOMAG el 23 de octubre de 2023 donde se confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia del Juzgado Cuarto Administrativo de Cartago, respecto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76147-33-33- 004-2022-00061-y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: El señor Alexander Helí Rivera Ramírez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con el propósito de obtener la nulidad del acto presunto negativo a la petición presentada el 1 de octubre de 2021 en la que pidió: (i) el reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías docentes, contados desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que se acredite el pago de los valores en la cuenta del docente, por aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y (ii) la solicitud de una indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020 antes del 31 de enero de 2021 pese a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga mediante sentencia calendada el 30 de marzo de 2023, ordenó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), reconocer y pagar a la demandante el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acreditara el depósito al Fondo, la cual se debería liquidar con base en la asignación básica devengada por la demandante durante el año 2021, época en que se causó la mora.

Fundamentos de la vulneración La parte tutelante argumentó que la decisión proferida por el juez colegiado incurre en defecto sustantivo, por los motivos que se sintetizan a continuación: Adujo que el 11 de octubre de 2023, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-032-CE-S2-2023, en la que resolvió que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a que dicho régimen es incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en el régimen especial de los docentes consagrado en la Ley 91 de 1989, y estableció que dicha sanción sólo es aplicable al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG.

Esgrimió que dicha corporación advirtió que las consideraciones expuestas en la providencia referenciada constituían precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos que se estuvieran tramitando en vía administrativa y en vía judicial. Explicó que posteriormente, en sentencia del 29 de septiembre de 2023, notificada el 23 de octubre de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió la sentencia de segunda instancia dentro del proceso, ordenando pagar al demandante la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, pese a estar afiliada al FOMAG.

Concluyó que la notificación de la decisión de segunda instancia se generó con posterioridad a la sentencia de unificación, lo que significa que ésta constituye un 1 PRIMERO. MODIFICASE el numeral tercero de la sentencia adiada 30 de marzo de 2023, por la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, acorde con lo explicado en la parte motiva de esta providencia. El cual quedará así: “TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto generado con la petición que hizo el demandante el 1 de octubre de 2021, y con ese silencio se entiende negado el reconocimiento de la sanción moratoria por la demora injustificada en el pago de sus cesantías anualizadas consignadas al señor ALEXANDER HELÍ RIVERA RAMÍREZ, por parte de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.”

SEGUNDO. REVOCASE el numeral quinto de la sentencia adiada 30 de marzo de 2023, por la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

TERCERO. CONFIRMASE en lo demás la sentencia fustigada Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00090-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 precedente obligatorio para este caso, en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 1.4.1. Auto admisorio Mediante auto del 18 de enero de 2024, el magistrado ponente dispuso, entre otras, admitir la demanda y notificar a la parte actora, así como a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca como autoridades judiciales accionadas. Igualmente, vinculó al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga [juez de primera instancia del proceso ordinario], al señor Alexander Helí Rivera Ramírez [demandante en el proceso ordinario] y al municipio de Guadalajara de Buga [demandado en el proceso ordinario]. 1.5.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga Hizo un recuento de las actuaciones procesales surtidas al interior del proceso ordinario e indicó que no vulneró derecho fundamental alguno, como quiera que, en el ejercicio de la autonomía judicial, falló acorde con el precedente vertical vigente en su momento, toda vez que sentencia de primera instancia fue proferida y notificada antes de la expedición de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2- 2023 de fecha 11 de octubre de 2023.

Por último, remitió el link del expediente virtual del aplicativo Samai. 1.5.2. Municipio de Guadalajara de Buga Pidió su desvinculación del presente tramite constitucional por falta de legitimación por pasiva, toda vez que, de acuerdo a las pretensiones de la tutela, no se evidenciaba vulneración por acción u omisión por parte de dicha entidad. 1.5.3.

Alexander Helí Rivera Ramírez Manifestó que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 29 de septiembre de 2023, es decir, con anterioridad a la sentencia de unificación SUJ-032-CES2-2023 de fecha 11 de octubre de 2023. Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00090-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Adujo que, si bien es cierto, la notificación de la sentencia de segunda instancia se realizó de manera posterior a la expedición de la sentencia de unificación referida, también lo es que el trámite de notificación de una sentencia es un aspecto secretarial y las consecuencias de que se haya realizado en fecha posterior no pueden afectar al demandante.

Reiteró que la tardanza por parte de la secretaría de un despacho judicial y sus posibles consecuencias no deben perjudicar al ciudadano, quien en últimas está accediendo de buena fe ante la administración de justicia. Además, indicó que la tutela deviene improcedente pues trata sobre una cuestión meramente económica, saber el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Los demás sujetos pese a haber sido debidamente notificados, no rindieron informe frente al asunto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2.2. Solicitud de desvinculación Se tiene que el municipio de Guadalajara de Buga solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional pues, a su juicio, carece de legitimación en la causa por pasiva. No obstante, dicha peticion será negada ya que su vinculacion al proceso se hizo en calidad de tercero, en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite, dado que hizo parte del proceso ordinario que se discute en esta oportunidad.

Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00090-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? De ser positiva la respuesta, la Sala analizará lo siguiente: ¿El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca vulneró los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con ocasión de la sentencia del 29 de septiembre de 2023, que confirmó parcialmente la decisión de primera instancia que dispuso reconocer y pagar la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra el Fomag, por incurrir en defecto sustantivo? Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) caso concreto. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3 y declaró su procedencia.4 Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que contenga relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 4 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00090-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se debe manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.1. Examen de los requisitos de procedencia adjetiva – agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios La acción de tutela es un mecanismo de amparo autónomo, residual y subsidiario, que procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial.

La Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad conlleva el deber de agotar todos los medios de defensa –ordinarios y extraordinarios– que tenga a su alcance para reclamar la protección de sus derechos antes de acudir a este mecanismo constitucional.5 Este deber tiene dos excepciones que hacen procedente la acción de tutela aunque el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, éstas son: (i) cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o (ii) cuando, en correspondencia con la situación fáctica bajo análisis, se pueda establecer que los recursos judiciales no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Esta exigencia de agotar los medios de defensa disponibles se hace más estricta cuando se utiliza la acción de tutela para atacar providencias judiciales, así lo ha precisado la Corte Constitucional: «la solicitud de amparo constitucional contra las decisiones de los jueces solo procede cuando se hubieren agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios o, excepcionalmente, cuando la protección resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable”.

Y más adelante, enfatizó que “[e]n la medida en que el amparo es un recurso subsidiario, es necesario que se agoten, antes de interponerlo, la totalidad de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa».6 Dicha corporación, de manera reiterada ha aclarado que los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios constituyen, por regla general, las vías legítimas de defensa y reconocimiento de los derechos fundamentales.7 5 Corte Constitucional, sentencia SU-026 de 2021. 6 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-263 de 2015.

Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00090-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En el caso bajo examen, la providencia cuestionada confirmó parcialmente la sentencia dictada en primera instancia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, y, dispuso modificar la orden dictada por el a quo, en el sentido de ordenar al Fomag, reconocer y pagar al señor Rivera Ramirez: «el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo, la cual se deberá liquidar con base en la asignación básica devengada por el demandante durante el año 2021, época en que se causó la mora».

La entidad actora aseguró que se incurrió en un defecto sustantivo, al desconocer el precedente establecido por esta corporación en la sentencia de unificación SUJ-032- CE-S2-2023 de fecha 11 de octubre de 2023, en la cual se resolvió: Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal (…). Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.

La entidad aduce que la notificación de la decisión atacada se generó con posterioridad a la expedición de la referida sentencia de unificación, y por tal motivo, constituía un precedente vinculante para el tribunal. Sobre el particular, la Sala considera indispensable evaluar la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en el proceso que dio origen a la decisión presuntamente vulneradora de los derechos de la actora.

Dicho mecanismo de defensa, consagrado en el artículo 256 del CPACA, tiene el objetivo de: «asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales».

El artículo 257 ídem, establece que este recurso procede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos, tanto Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00090-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 para los procesos que se rigen por el Decreto 01 de 1984 como para aquellos que se tramitan por la Ley 1437 de 2011.

Frente a la cuantía, la norma dispone que en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional procederá el recurso extraordinario sin consideración a aquella. La normatividad no establece ningún requisito de imposible cumplimiento en el presente caso, dado que la sentencia acusada con la acción de tutela resolvió un asunto de naturaleza laboral y fue dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Adicionalmente, el propósito del recurso es el mismo que persigue la accionante a través de la petición de amparo, esto es, la aplicación de las reglas de derechos establecidas en las sentencias de unificación para casos analógicos, en virtud del principio de igualdad. Partiendo de este análisis, resulta claro que la parte accionante cuenta con el recurso judicial extraordinario en mención para controvertir las providencias judiciales dictadas en el proceso ordinario, por lo que el juez constitucional no puede desplazar las funciones del juez natural del proceso, lo que torna improcedente el mecanismo de amparo.

De otra parte, tampoco se expusieron en el escrito de tutela las circunstancias que hicieran inminente la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o los motivos por los cuales la herramienta procesal no resulta idónea o eficaz en el presente caso. Lo anterior, teniendo en consideración que el derecho fundamental al debido proceso, garantía invocada por la accionante, es susceptible de ser protegido de manera integral a través del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En síntesis, la accionante pretende obviar una herramienta propia del proceso judicial, diseñada por el legislador para garantizar los derechos de las partes y la aplicación del precedente jurisprudencial y trasladar una discusión que tiene un escenario propio legal al ámbito constitucional. 2.6.

Conclusión La acción de tutela no cumple el presupuesto de subsidiariedad al no haberse empleado previamente el medio de defensa extraordinario que resultaba procedente para enjuiciar la providencia atacada. Conforme a lo señalado, la petición estudiada no supera el examen de procedencia general. Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00090-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación elevada por el municipio de Guadalajara de Buga.

SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela instaurada por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (E1) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.