Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / actos de determinación de contribución / defectos sustantivo, procedimental y desconocimiento del precedente judicial ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por ECOPETROL contra la sentencia del 22 de octubre de 2021 mediante la cual la Sección Tercera, Subsección C declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES La Empresa Colombiana de Petróleos, en adelante ECOPETROL, interpuso acción de tutela contra la Sección Cuarta de esta corporación, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, con fundamento en los siguientes: 1. Hechos 1.1. Presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra 25 actos de determinación de contribución proferidos Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 2 por la DIAN respecto de contratos de obra pública suscritos en el año 2008, así como contra los respectivos actos que resolvieron los recursos de reconsideración. 1.2.

De la demanda conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que mediante providencia del 5 de abril de 2018 anuló 24 de los actos cuestionados, al considerar que aunque según el artículo 6.º de la Ley 1106 de 2006, los contratos de obra pública suscritos por una entidad pública están sujetos al pago de una contribución, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 estableció una excepción únicamente referida a aquellos que versan sobre actividades de exploración y explotación de petróleo, como era el caso de los allí analizados. 1.3.

Encontrándose el expediente surtiendo el recurso de apelación formulado por las partes, ECOPETROL solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado, al considerar que en virtud de la nueva postura asumida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, los derechos de contradicción y defensa de los contratistas se verían afectados, razón suficiente para vincularlos a dicho proceso. 1.4.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 4 de marzo de 2021, rechazó la nulidad planteada por la parte demandante, toda vez que eran los directamente afectados quienes debían alegarla. Asimismo, revocó el fallo apelado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto estableció que ninguno de los contratos determinados por la DIAN con el tributo de obra pública pretendió la exploración o explotación de hidrocarburos; por el contrario, estos recaían sobre actividades de construcción, reparación y mantenimiento Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 3 de bienes inmuebles.

Además, en virtud de la postura decantada en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, no era posible aplicar el criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble. 2. Fundamentos de la acción ECOPETROL sostiene que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en los siguientes defectos: Sustantivo: porque, en su entender, aplicó indebidamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y desconoció la propia interpretación que en reiteradas oportunidades había realizado.

Lo anterior, teniendo en cuenta que no analizó el objeto de cada contrato y simplemente se limitó a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bienes inmuebles, desconociendo que los mismos tenían por objeto el desarrollo, la producción, la determinación de reservas y la comercialización de hidrocarburos, que se regulan por un régimen especial y no deben gravarse con la contribución por suscripción de contratos de obra pública.

En ese orden de ideas, desconoció que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 estableció una exclusión respecto de los contratos que versan sobre exploración y explotación de petróleo. Adicional a lo anterior, sostuvo que la Sala confundió el concepto de caducidad con el de prescripción e incurrió en un error al afirmar que la DIAN es la encargada de fiscalizar y determinar el tributo y que, como consecuencia de ello, las normas procesales que se deben aplicar Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 4 en el proceso de cobro tributario son las que se encuentran en el Estatuto Tributario Colombiano. Desconocimiento del precedente jurisprudencial: por cuanto desconoció una línea jurisprudencial que favorecía las pretensiones de ECOPETROL y se limitó a dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020.

Al respecto, citó in extenso, apartes de las siguientes providencias: - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejero Ponente Milton Chaves García, en sentencia de 31 de mayo de 2018, radicación No. 2014-00616-01 (22388). - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejera Ponente Stella Jannette Carvajal Basto, en sentencia de 3 de mayo de 2018, radicación No. 2015-01316 01 (23378). - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejera Ponente Stella Jannette Carvajal Basto, en sentencia de 24 de mayo de 2018, radicación No. 2015-00771 01 (23362), además de reiterar lo indicado en la sentencia de 22 de febrero de 2018, expediente No. 22536.

Asimismo, señaló que las magistradas Stella Jannette Carvajal Basto y Gloria Isabel Cáceres Martínez, en las sentencias del 22 de febrero de 2018 (radicación No. 2014-00994-01 N.I.22536), del 19 de abril de 2018 (radicación No. 2013-00626-01) del 23 de noviembre de 2016 (radicación No. 2014-00015-00), precisaron que los contratos suscritos por ECOPETROL corresponden a actividades relacionadas con la Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 5 exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública.

Procedimental: toda vez que se limitó a dar aplicación a las reglas contenidas en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, identificada con el radicado 2014-00721-01, pero no realizó un análisis minucioso de cada uno de los contratos debatidos en las resoluciones de determinación para poder establecer si se trataban o no de contratos de obras públicas. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicita: «TUTELAR; los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. DECLARAR, que el auto interlocutorio del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN #. 5, integrada por los Magistrados EDGAR ALEXI VASQUEZ CONTRERAS, JEAN PAUL VASQUEZ GOMEZ y LUIS MIGUEL VILLALOBOS ALVAREZ, en el auto #. 089 – 2021 de fecha 12 de marzo del 2021, notificado el día 7 de mayo del 2021, violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

ORDENA R, la revisión del auto interlocutorio proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN #. 5, integrada por los Magistrados EDGAR ALEXI VASQUEZ CONTRERAS, JEAN PAUL VASQUEZ GOMEZ y LUIS MIGUEL VILLALOBOS ALVAREZ, el día doce (12) de marzo de 2021, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la Justicia. DECRETAR, AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN #. 5, integrada por los Magistrados EDGAR ALEXI VASQUEZ CONTRERAS, JEAN PAUL VASQUEZ GOMEZ y LUIS MIGUEL VILLALOBOS ALVAREZ.

Que me reconozca el derecho por la errónea contabilización del término legal de la caducidad, tal como lo estipulan los artículos 76, 87, núm. 2 Artículo 136 del CPACA, por violarme las garantías constitucionales y legales». 4. Intervenciones Mediante proveído del 14 de septiembre de 2021, la Sección Tercera, Subsección C de esta corporación admitió la acción de tutela y ordenó Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 6 notificar a la Sección Cuarta del Consejo de Estado como accionado y a la DIAN y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B como terceros interesados en las resultas del proceso. 4.1.

La DIAN se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, aduciendo que la providencia del 4 de marzo de 2021 contiene fundamentos jurídicos suficientes que no vulneran derecho fundamental alguno. 4.2. No se rindieron más informes. 5. La providencia impugnada la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, mediante sentencia del 22 de octubre de 2021 declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, al considerar que los argumentos expuestos por ECOPETROL carecen de relevancia constitucional, puesto que lejos de exponer las circunstancias en que la sentencia del 4 de marzo de 2021 vulneró sus derechos fundamentales con la configuración de un defecto, pretende utilizar este mecanismo para plantear de nuevo el debate de orden legal que ya fue abordado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y para cuestionar una sentencia de unificación que se encuentra en firme y que no fue objeto de la pretensión de la tutela. 6.

Impugnación ECOPETROL recurrió el fallo de primera instancia, aduciendo que en este la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado no abordó ninguno de los argumentos de fondo que sustentan su inconformidad frente a la sentencia del 4 de marzo de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 7 Asimismo, insistió en los argumentos señalados en el escrito inicial relacionados con que la Sección Cuarta del Consejo de Estado desconoció el criterio jurisprudencial fijado de manera reiterada por la misma Sala y se remitió a la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, sin que dicha providencia fuera aplicable al asunto bajo examen, en tanto los contratos fueron suscritos con anterioridad a su expedición. En ese sentido, precisó que aplicar de manera intempestiva un cambio jurisprudencial afecta de manera grave e injustificada la competitividad de ECOPETROL frente a otras empresas del sector, toda vez que: • Anula el efecto que busca el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 (ya indicado) que, entre otras cosas, es garantizar que las empresas estatales que compiten en mercados privados de explotación de hidrocarburos lo puedan hacer en igualdad de condiciones para propender por su eficiencia financiera. • Trae como consecuencia una carga fiscal para Ecopetrol que no debería soportar, pues no es el sujeto pasivo de la contribución y lo pone en la situación de recobrar a los contratistas las sumas que tendría que pagar a la DIAN.

Sin embargo, dado que son contratos celebrados hace muchos años, estos ya están liquidados, no existe entonces relación contractual para realizar el cobro y, en muchos casos las empresas contratistas ya no existen, ocasionando a la empresa un esfuerzo financiero que no le correspondería si se hubiera mantenido la línea jurisprudencial vigente durante el desarrollo de las discusiones propias del proceso.

Además, insistió en que la Sección Cuarta de esta corporación no analizó adecuadamente el objeto de cada uno de los contratos Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 8 determinados por la DIAN, de los cuales se desprende claramente su relación con actividades de producción o exploración de hidrocarburos.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer: • ¿La presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si: • ¿La Sección Cuarta del Consejo de Estado al proferir la providencia del 4 de marzo de 2021 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda instaurada contra los actos de determinación de contribución sobre contratos de obra pública, incurrió en los defectos procedimental, sustantivo y desconocimiento del precedente? Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados se analizarán i) los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el marco teórico de los defectos procedimental, sustantivo y desconocimiento del precedente, para llegar al iii) caso concreto.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 9 2. La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. 1 Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328- 01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 10 Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1.

En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 11 2.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2.

Así mismo, se observa que las providencias objeto de tutela carecen de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Se advierte, igualmente, que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de notificación de la decisión cuestionada (12 de marzo de 2021) hasta la radicación de la acción de tutela (10 de septiembre de 2021). 2.1.4.

Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de los defectos procedimental, sustantivo y de desconocimiento del precedente en que presuntamente incurrió la autoridad judicial cuestionada. 2.2. Del defecto procedimental En aspectos generales, el defecto procedimental se origina cuando el juez o la autoridad que ejerce funciones jurisdiccionales actúa completamente al margen del procedimiento judicial establecido3.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que este defecto puede configurarse bajo dos modalidades: (i) defecto procedimental absoluto, y (ii) defecto procedimental por exceso ritual manifiesto4. 3 Corte Constitucional. Sentencias C-590 de 2005 y T-367 de 2018. 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-770 de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 12 En lo que refiere al defecto procedimental absoluto, ha dicho la Corte Constitucional que este se materializa cuando el o los administrador(es) de justicia: «[…] “se aparta[n] por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe[n] a un trámite completamente ajeno al pertinente –desvía[n] el cauce del asunto-, o ii) omite[n] etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso” 5 o porque iii) “pasa[n] por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”6 […]».

En cuanto al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, este ocurre cuando la autoridad judicial utiliza o concibe los procedimientos como obstáculo para la eficiencia del derecho sustancial, de tal manera que sus actuaciones generan una denegación de la justicia7. Este defecto procedimental puede llegar afectar la prevalencia del derecho sustancial y el derecho a acceder a la administración de justicia cuando: i) se inaplican normas procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales de cada caso en concreto, ii) se exige cumplir requisitos formales de manera irracional, a pesar de que pueda tratarse de cargas imposibles de cumplir, siempre y cuando dicha circunstancia sea comprobada, iii) se incurre en un exceso de severidad procedimental en la apreciación de las pruebas, iv) o se omite el decreto oficioso de pruebas cuando a ello hay lugar8. 5 Corte Constitucional, Sentencias T-327 de 2011, T-352 de 2012, T-398 de 2017 y T-367 de 2018. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-053 de 2012., 8 Corte Constitucional, Sentencias, T-1306 de 2001, T-1323 de 2002, T-950 de 2003, T-973 de 2004, T-289 de 2005 y T-053 de 2012.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 13 Según la jurisprudencia constitucional, la configuración tanto para el defecto procedimental absoluto como el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en todos sus supuestos fácticos, también requieren: i) que trate de un error procedimental grave y trascendente que influya de manera cierta y directa con el fondo de la decisión; ii) que dicha deficiencia no pueda imputarse directa ni indirectamente a la persona que alega la vulneración al debido proceso; iii) que no se pueda corregir la irregularidad por ninguna otra vía; iv) que se haya alegado la irregularidad dentro del proceso, a no ser que ello hubiere sido imposible por la situación fáctica del caso; y v) que a consecuencia de todo lo anterior se vulneren derechos fundamentales9. 2.3.

Defecto sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional10, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales11, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder 9 Corte Constitucional, Sentencias, C-590 de 2005, T-214 y T-053 de 2012, T-160 de 2013 y SU-770 de 2014. 10 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 11 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 14 concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”12. 2.4. Del desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma13.

En ese sentido, el precedente judicial14 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho15. En ese orden, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido16.

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver 12 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 13 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 14 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 15 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 16 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 15 el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”17.

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”18.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales19, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protegen el carácter dinámico del derecho y los 17 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 18 Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 19 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 16 principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial20. 3. Caso concreto En el presente asunto, ECOPETROL cuestiona la providencia del 4 de marzo de 2021 mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sede de apelación, negó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra 25 actos de determinación de contribución respecto de contratos de obra pública.

Al efecto, manifiesta, en síntesis, que dicha Sala de Sección quebrantó sus derechos fundamentales, toda vez que desconoció que dichos contratos, por tener por objeto, actividades relacionadas con la exploración y explotación de hidrocarburos no podían ser gravados, conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Además, sostiene que a dicho asunto no podía ser aplicado el criterio jurisprudencial fijado en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de febrero de 2020, toda vez que dichos contratos fueron suscritos mucho antes de su expedición, por lo que el cambio intempestivo de jurisprudencia desconoce los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica.

Ahora bien, la Sala advierte que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia que se cuestiona, consideró lo siguiente: «En los términos de la apelación interpuesta por la demandada y la demandante, la Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales la DIAN determinó a la actora el valor de la contribución de obra pública por los contratos suscritos por ECOPETROL en el año 2008, como se advierte en los antecedentes de esta providencia. Para lo anterior, definirá si los contratos cuestionados en los actos demandados están sujetos a la contribución de obra 20 Sentencia T-109 de 2019.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 17 pública, por la realización del hecho generador. Si lo están, la Sala estudia los cargos de la demanda que no fueron abordados por el Tribunal. Para ello, la Sala aplica las subreglas establecidas en la sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación21.

Se anota que, mediante providencia de 20 de octubre de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, negó la solicitud de aclaración presentada por ECOPETROL S.A.22. Así mismo, reitera las consideraciones expuestas por esta Sala, en las sentencias de 26 de noviembre de 202023 y de 3 de diciembre de 202024, que versaron sobre las mismas partes y similares supuestos fácticos y jurídicos.

En consecuencia, se revoca la sentencia apelada y se niegan las pretensiones de la demanda, según el siguiente análisis: Sea lo primero precisar que en la referida sentencia de unificación, en lo atinente al hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública cuando se celebren contratos de obra con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como es el caso de ECOPETROL, se señaló: “Así, la ley estableció el tributo sobre todos los contratos de obra celebrados con entidades de derecho público, sin tomar el régimen contractual como referente del hecho generador.

En efecto, el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 no sujetó el hecho gravado a un determinado régimen contractual ni a la Ley 80 de 1993. Por lo anterior, no es el régimen contractual de la entidad de derecho público, el elemento o factor relevante para la causación de la contribución de obra pública. Lo es, que una de las partes sea una entidad de derecho público y que el objeto del contrato sea una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

(…) Ahora, dentro de esas entidades de derecho público, se encuentran las sociedades de economía mixta en las que el Estado tiene participación superior al 50%, como lo es el caso de la entidad demandante, ECOPETROL S.A. De otro lado, el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para cierto tipo de contratos, tales como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos contratos –los de obra- se encuentren gravados con el tributo.

Todo, porque en ejercicio de su actividad contractual puede celebrar diferentes tipos de contratos, sin que cada uno de ellos pierdan su identidad, pues uno es el objeto social o actividad principal de la entidad, y otra, se repite, su actividad contractual. En el caso analizado, es importante mencionar el contenido normativo del artículo 76 de la Ley 80 de 1993: (…) 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 25 de febrero de 2020, expediente 25000-23-37-000-2014-00721-01 (22473) (IJ), Consejero Ponente William Hernández Gómez. 22 El ponente de esta providencia salvó el voto en la sentencia de unificación ya referida.

No obstante, por razones prácticas acoge en esta oportunidad el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 23 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 26 de noviembre de 2020, expediente 2014-00184- 01 (22937), Consejero Ponente Julio Roberto Piza Rodríguez. 24 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 3 de diciembre de 2020, expedientes 2015- 01319-01 (23051) y- 2014-01204-01 (22472) 22472, Consejero Ponente Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 18 Ahora bien, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 se refiere a un tipo de contrato diferente al que es objeto del gravamen. Por tanto, en el supuesto contemplado en el citado artículo 76 no se configura el hecho generador. En conclusión, para efectos del tributo analizado, debe entenderse que, en términos generales, el contrato de obra pública es el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso en concreto, corresponderá al juez definir si se configura el contrato de obra pública, atendiendo aspectos tales como, el objeto, las cláusulas contractuales, y las reglas de interpretación de los contratos. […] En efecto, de acuerdo con las regulaciones contenidas en el Código de Petróleos, de Minas y en algunas disposiciones de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, se encuentra que el contrato de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables tiene por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.

El citado contrato no tiene el propósito de realizar actividades materiales para construir, reparar o mejorar ciertos bienes –como los contratos de obra pública-, sino que su finalidad es la de determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial.

De modo que, se trata de tipologías contractuales distintas y plenamente identificables por sus características propias, que permiten establecer que el contrato referido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 no es el mismo contrato de obra pública gravado con la contribución y, por esa razón, no se subsume dentro del ámbito del hecho generador dispuesto en la ley.

Algo semejante puede decirse respecto de las actividades que están delimitadas por la producción, venta, etc. de los recursos respectivos.”» (negrillas pertenecen al texto original). Con base en los anteriores lineamientos jurisprudenciales, la Sala concluyó: «ECOPETROL sostiene que aun cuando es una entidad pública no celebra contratos de obra de la Ley 80 de 1993, sino de exploración y explotación de recursos naturales en el sector de hidrocarburos y contratos relacionados con dichas actividades, que corresponden al ejercicio de su actividad.

Que, en consecuencia, le resulta aplicable el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Los contratos que dieron lugar a la determinación de la contribución de obra pública son los siguientes: […] En el presente asunto, se advierte que ninguno de los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. tiene por objeto la búsqueda, exploración, explotación o producción de hidrocarburos.

Es decir, no corresponden al tipo de contrato establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Por el contrario, el objeto contractual de cada uno de ellos corresponde a actividades propias de un contrato de obra pública, dado que presentan características típicas de aquella Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 19 tipología contractual, esto es, actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre bienes inmuebles.

Así mismo, es necesario resaltar que en el fallo de unificación de 25 de febrero de 2020 se precisó que no es posible aplicar un criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble, pues “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública (…).

Tampoco – la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural.” En consecuencia, respecto de los contratos analizados se configura el hecho generador de la contribución de obra pública, pues, se reitera, los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. en el año 2008, corresponden a contratos de obra. […] La demandante adujo que se configuró la “prescripción de la acción” para proferir el acto de determinación de la contribución de obra pública, porque, de conformidad con los artículos 643, 715, 716, 717, 817 del Estatuto Tributario, los actos previos deben ser notificados dentro los cinco (5) años contados a partir de la suscripción de cada contrato. […] En los referidos fallos, respecto a la prescripción de la facultad para determinar el tributo, se señaló: “Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción que resultan aplicables para las actuaciones que carecen de regulación específica; a lo cual cabe añadir que el dies a quo de tales plazos de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria correspondiente nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante” Como está probado que los 24 contratos restantes dieron lugar a la liquidación de la contribución de obra pública por parte de la DIAN fueron suscritos entre el 8 de mayo de 2008 y el 1 de diciembre de 2008, que los pagos a los que ellos daban lugar ocurrieron entre el 27 de junio de 2008 (folio 42, cuaderno de antecedentes No.16) y el 19 de diciembre de 2008 (folio 37, cuaderno de antecedentes No. 2), que los actos de determinación oficial acusados fueron notificados a la actora entre el 18 de junio de 2013 (folio 139, cuaderno de antecedentes No.16) y el 21 de noviembre de 2013 (folio 50, cuaderno de antecedentes No. 2), encuentra la Sala que se notificaron dentro de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 2536 del Código Civil.

Así, se encuentra acreditado que las resoluciones de determinación de la contribución se expidieron dentro de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 2536 del Código Civil. En consecuencia, no prospera el cargo.» (negrillas y cursivas pertenecen al texto original). Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 20 Con fundamento en lo anterior, esta Sala de Subsección encuentra que en la decisión cuestionada, la Sección Cuarta del Consejo de Estado no incurrió en desconocimiento del precedente ni en una indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, pues, contrario sensu, aplicó, como era debido, los criterios establecidos en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37- 000-2014-00721-01, y explicó que pese a que algunas entidades de derecho público, como ECOPETROL S.A., tienen un régimen especial para ciertos tipos de contratos, como los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, ello no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos se encuentren gravados con el tributo.

Así pues, con base en los lineamientos fijados de manera mayoritaria por esta corporación, analizó cada uno de los contratos y concluyó que estos se concretaron en la realización de obras de mantenimiento y adecuaciones generales en instalaciones y sedes de Ecopetrol, razón por la cual, ninguno tenía por objeto la asignación de un área, para determinar la existencia, ubicación, reservas de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.

Ahora, en lo que tiene que ver con la prescripción, la parte accionante señaló que la facultad para determinar el tributo por parte de la DIAN, se encuentra contemplada en el artículo 717 del Estatuto Tributario, a través del cual se establece que la DIAN cuenta con 5 años para determinar el tributo mediante una liquidación de determinación, para los casos en los que el agente retenedor no haya consignado.

No obstante, el fallo reprochado fue claro en señalar que ante la falta de regulación especial del plazo para liquidar la contribución de obra Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 21 pública, son aplicables los artículos 2536 del Código Civil que establece un tiempo de 10 años como prescripción ordinaria y el 121 de la Ley 418 de 1997, el cual prevé que la obligación nace con la realización del pago al contratista, razón por la cual analizar de fondo la afirmación realizada por la parte accionante sería desconocer las competencias del juez natural.

Así las cosas, resulta claro que la sentencia cuestionada no incurrió en los defectos alegados, por cuanto al resolver en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sección Cuarta profirió su decisión con fundamento en las normas y jurisprudencia aplicable y cumplió con la carga de motivación suficiente, estudiando los actos administrativos reprochados y analizando de manera minuciosa el objeto de cada contrato.

En ese orden de ideas, la Sala observa que ECOPETROL, sustentándose en la existencia de un defecto sustantivo y procedimental, pretende convertir la presente acción de tutela en una tercera instancia que no está llamada a prosperar, en respeto de los principios de autonomía e independencia judicial. Por tanto, se modificará la sentencia de primera instancia del 22 de octubre de 2021 que declaró improcedente la acción para, en su lugar, negar el amparo constitucional deprecado por ECOPETROL.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2021-06151-01 Accionante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS 22 FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia del 22 de octubre de 2021 mediante la cual la Sección Tercera, Subsección C declaró improcedente la presente acción de tutela.

En su lugar, SEGUNDO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por ECOPETROL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

CUARTO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Con aclaración de voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente