73001233300020150065701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., 7 de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00657-01 Nº interno: 0337-2021 Demandante: CESAR AUGUSTO SANCHEZ PRIETO Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Referencia: CONTRATO REALIDAD Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Cesar Augusto Sánchez Prieto en contra del Municipio de Ibagué (Tolima).

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Cesar Augusto Sánchez Prieto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Ibagué, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo de la Resolución No. 030457 del 2 de junio de 2015, por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales.

Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre las partes, en el periodo del 8 de junio de 2010 y el 23 de diciembre de 2012, disfrazada mediante contratos de prestación de servicios, y que la terminación de la relación terminó por decisión unilateral del municipio. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al demandado, a pagar, las prestaciones y demás emolumentos, consistentes en: vacaciones, indemnizaciones por vacaciones no disfrutadas, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, compensatorios, dotaciones, cotizaciones al sistema general de seguridad social, sanción por la no consignación de cesantías, indemnización de seguridad social y parafiscales, sumas que deberán reconocerse debidamente indexadas.

Que las sumas reconocidas deberán ser indexadas desde el momento en que se debió cancelar y se dé cumplimiento de la sentencia conforme lo previsto en los artículos a87, 192 y 195 del CPACA. Se condene en costas y agencias en derecho. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (fl. 38 – 61), en síntesis, son los siguientes: El demandante laboró en la Unidad de Atención y Orientación a la Población Desplazada UAO de la Secretaria de Bienestar Social de la Alcaldía de Ibagué, desde el 8 de junio de 2010 hasta el 23 de diciembre de 2012.

La modalidad de vinculación adoptada por el municipio de Ibagué fue mediante contrato de prestación de servicios, ejecutando el objeto del contrato de forma personal, percibiendo una contraprestación y cumpliendo un horario de lunes a viernes de 7:00 am a 4pm. La razón al tipo de vinculación empleado por la agencia demandada, debió cotizar de manera independiente al Sistema General de Seguridad Social.

Además, no se le canceló emolumento alguno por concepto de horas extras, dominicales y festivos, auxilio de transporte, cesantías e intereses a las cesantías, prima de servicios, dotaciones, vacaciones proporcionales y demás prestaciones legales correspondiente a un empleado público. El 20 de mayo de 2015, se radicó ante la Alcaldía de Ibagué la reclamación administrativa del reconocimiento de una relación laboral con el consecuente pago de las contraprestaciones que cause tal declaración, la cual fue denegada a través del Oficio No 030457 de 2 de junio de la misma anualidad. 1.3.

Normas violadas y Conceptos de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 6, 25, 29 y 53, de la Constitución Política.12 y 13 Código Sustantivo del Trabajo, 32 de la Ley 80 de 1993; 2 y 7 del Decreto 2400 de 1968; 6 y 7 del decreto 1950 de 1973; 8 y 11 del Decreto 1848 de 1996, 43, 51 y 17 de la Ley 6 de a945, del Decreto 1160 de 1947; 11 del Decreto 3135 de 1968; 43, 44, 45, 48 y 51 del decreto 1848 de 1969; 1, 4, 5, 8, 9; 10, 12, 17 y 20 del decreto 1848 de 1969; 58 y 59 del decreto 1042 de 1978, 12 de la Ley 4 de 1992; 1 de la Ley 244 de 1995 y el Decreto 1661 de 1991.

Indicó que, la entidad accionada viola las normas antes relacionadas por cuanto con la negativa de reconocer y pagar lo que mi mandante tiene derecho como remuneración de su trabajo dentro de un contrato realidad, no permite obtener el sustento diario completo y realizarse a sí misma como persona, pues si bien es cierto que mientras el demandante trabajó como funcionario de la UAO recibió su pago, también es cierto que las acreencias laborales no canceladas hacen parte de su salario que la ayuda a realizarse como persona en compañía de sus seres queridos con quienes tiene obligaciones y el no pago completo de los beneficios ganados con su esfuerzo laboral conculca los derechos de todo su núcleo familiar. 2.

Contestación de la demanda El municipio de Ibagué por intermedio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de apoyo tanto de hecho como de derecho. (fl. 62 – 102) Sostuvo que, al tratarse de un contrato de prestación de servicios, le era obligatorio cumplir con los aportes a seguridad social, ya que la Ley 100 de 1993, establece su obligatoriedad, puesto que todos los contratistas deben cumplir con las normas de orden público, y los contratos de prestación de servicios están regulados por la legislación civil, no laboral.

Además, en dichos contratos no opera la solución de continuidad, toda vez que la figura es exclusiva de una relación laboral. Propuso como excepciones inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de vicio en los actos administrativos que se acusan y genérica. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima a través de la sentencia del 9 de septiembre de 2020 (fl. 146 – 152), negó las prestaciones de la demanda y condenó en costas.

Estudio los elementos de la relación laboral, concluyendo que solo se probaron dos de estos, es decir, la prestación personal del servicio y remuneración, en cuanto a la subordinación manifestó el a quo que no se demostró fehacientemente la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, no se aportó prueba alguna que las funciones desarrolladas por el actor, no eran funciones propias de la entidad y tampoco al momento de la ejecución de los contratos carecía de autonomía o discrecionalidad. 4.

Fundamento del recurso de apelación 4.1. Parte demandante Manifestó la parte actora, su inconformidad solicitando que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda la totalidad de las pretensiones, en razón que el Tribunal no realizó la valoración total correspondiente de las pruebas aportadas, especialmente respecto de la subordinación pues no se encuentra acreditado, aun cuando el testigo rindió su declaración, cumplía horario, funciones, recibía órdenes de superiores.

De igual forma, apoyó los anteriores argumentos en jurisprudencia de la Corte Constitucional, Consejo de Estado. Señaló que, las funciones que desempeñó el actor hacen parte de la misión de la entidad, como lo es, la prestación del servicio público; por lo tanto, no fueron funciones ocasionales o transitorias, el prestar servicio a la población desplazada.

Aduce que la entidad realiza mala práctica en lo concerniente al vincular trabajadores bajo la modalidad de contratos de prestaciones de servicios para cumplir actividades permanentes y propias de la administración, evitando el pago de las prestaciones sociales y aportes parafiscales que vulneran derechos fundamentales de los trabajadores.

Por último, el a quo no expuso las razones por las cuales consideró se debía condenar en costas, refiriéndose a la temeridad, mala fe o gastos procesales; por lo cual considera que no hay lugar a condenar en costas. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 21 de octubre de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 5.1.

Parte demandante El apoderado judicial de la actora, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación, trae a colación la SU del 9 de septiembre de 2021 del Consejo de Estado, en donde se refiere a los indicios que se deben tener en cuenta para determinar la subordinación, los cuales son: “1. El lugar de trabajo, que debe matizarse por las nuevas circunstancias laborales de la pandemia, pero que para el caso que se estudia no tiene razón, porque simplemente en la época de la contratación no existía el mal y quedó acreditado que el trabajo fue realizado por el accionante en las instalaciones de la Alcaldía Municipal de Ibagué. 2.

El horario de labores, que para nuestro caso fue establecido e impuesto al trabajador, pues este debía realizar atención al público. 3. La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que fue realizada por la jefe directa del trabajador en todos los momentos de sus contratos, recibía órdenes del tiempo y cantidad de trabajo que debía realizar y al igual que trabajadores de planta, debía pedir permiso para ausentarse, so pena de recibir algún tipo de sanción si no lo hacía, además no le era de su autonomía alejarse de su lugar de trabajo y esos permisos se materializaron y fueron observados por el testigo que acreditó el hecho las veces que se percató de los permisos que pidió mi representado a su jefa directa quien tenía una actividad de vigilancia y control sobre su trabajo, que no era una coordinación, pues en una coordinación de trabajo no es viable pedir permisos. 4.

Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, sobre este particular considero que están debidamente probados y acreditados los elementos de la relación laboral, basta con mirar la documentación aportada y escuchar detenidamente el testimonio de la parte accionante para verificar que así fue; por su parte las tareas realizadas por el demandante, son del resorte único y exclusivo de la Secretaría de Bienestar Social de la Alcaldía de Ibagué y son actividades o servicios públicos que realizan trabajadores de planta de la administración municipal”. 5.2.

Parte demandada La apoderada del municipio, ratifica los argumentos de la defensa, en cuanto la parte demandante pretende se declare la existencia de una relación laboral administrativa y en consecuencia, se paguen las prestaciones y demás emolumentos a que haya lugar, como consecuencia de la suscripción de los contratos de prestación de servicios entre el señor César Augusto Sánchez Prieto y el Municipio de Ibagué, solicitud que deberá ser negada, atendiendo a los argumentos esbozados y a lo probado dentro del presente trámite procesal.

Manifestó que, se puede confirmar que no se aportó material probatorio suficiente que lograra desvirtuar la naturaleza de la relación contractual que surgió entre las partes, el testimonio rendido por el único testigo no fue suficiente para demostrar que el demandante en la ejecución de los contratos aludidos no era autónomo, y que, por el contrario, se encontraba en situación de subordinación. Se hace importante recalcar que en los contratos de prestación de servicios es necesaria la coordinación de labores porque de otra manera, no podrían desarrollarse las labores objeto del contrato y de allí, que se haga inevitable la presencia del contratista en la entidad y el direccionamiento del encargado del área.

A la parte demandante le correspondía probar los hechos de la demanda, situación que pero no le fue posible alcanzar a demostrar que, en su caso, se configuraron los requisitos señalados en la normatividad en relación al contrato realidad. Por consiguiente, solicitó sean despachadas desfavorablemente las pretensiones de la demanda respecto del Municipio de Ibagué. Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del estado, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si el señor Cesar Augusto Sánchez Prieto le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Ibagué la existencia de la relación laboral, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la sentencia del 9 de septiembre de 2020, que negó las pretensiones de la demanda. 2.3.- Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.

La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actora.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.2.- Hechos probados El señor Cesar Augusto Sánchez Prieto laboró al servicio del municipio de Ibagué, desde el 8 de junio de 2010 hasta el 23 de diciembre de 2012, de acuerdo a los contratos de prestación de servicios presentes en los folios: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: ( ) el CONTRATISTA se obliga para con EL MUNICIPIO a lo siguiente: "1.

Programar la información de familias desplazadas recepcionadas por el municipio de Ibagué para determinar el impacto generado por el fenómeno y articular acciones pertinentes para brindar atención de urgencia a través del convenio municipio - cooperación internacional. 2. Apoyar la articulación de la cooperación nacional e internacional que se gestiona desde la unidad de atención y orientación UAO para la población en situación de desplazamiento. 3.

Ejecutar y fortalecer el programa de operación prolongada de socorro y recuperación OPSR del plan mundial de alimento de las naciones unidas ONU, para la atención integral a la población desplazada víctima del conflicto armado. 4. Alimentar la base de datos de las estadísticas y documentación del programa de operación prolongada de socorro y recuperación OPCR del plan mundial de alimentos de las naciones unidas ONU. 5.

Elaborar informes que se deben presentar a los entes de control y demás entidades (planes de acción, informes presupuesta/es, planes indicativos). 6. Elaborar informes periódicamente sobre las estadísticas de recepción de población desplazada para ser brindados oportunamente a la cooperación internacional ACNUR, C/CR), ministerio público (procuraduría provincial y regional, defensoría del pueblo y personería municipal y otras entidades) para la evaluación del seguimiento del municipio. 7.

Participar en los comités y grupos de trabajo entre la cooperación internacional, ministerio público y otras entidades. 8. Gestionar convenios entre municipio - cooperación internacional para la ayuda de urgencia de las familias desplazadas víctimas del conflicto armado. 9. Coordinar las ayudas de urgencia para las personas en situación de desplazamiento que asó lo ameriten. 10.

Presentar informes mensuales al Interventor ( ) (SIC)." -Informes de actividad correspondientes a los contratos suscritos en el 2010 y 2011. Planilla de aportes (fl 75- 77) -Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 0637 del 08 de junio de 2010, con su acta de inicio. -Adicional No. 001 al Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 17 de enero de 2011, con su respectiva acta de justificación para adición a un contrato. -Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 0065 del 17 de enero de 2011, con su acta de inicio. -Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 0090 del 23 de febrero de 2012. -Memorando 090 del 23 de febrero de 2012 de la Oficina Jurídica del Municipio de Ibagué, en relación con el registro presupuestal siendo beneficiario el demandante. -Fotocopia simple de derecho de petición presentado a la Alcaldía de Ibagué el 20 de mayo de 2015. -Oficio No. 030457 del 02 de junio de 2015, proferido por la Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Ibagué (acto administrativo acusado) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor Néstor Cruz Martínez, quien dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el demandante (Audiencia de pruebas del 11 de julio de 2016 fl. 133 - CD): Indicó el testigo que trabajo con el señor César Augusto Sánchez Prieto, durante el periodo que se conocieron, él era consultor para un proceso de Naciones Unidas, entonces durante los dos (2) años que fue parte de ese proceso conoció al demandante, adelantando labores frente en lo que se denomina la UAO del municipio de Ibagué. Entre los años 2010 y 2012 compartieron espacios en ese sitio laboral, él era funcionario de la Alcaldía, adelantaba funciones en lo que era la atención al ciudadano y adicionalmente entregaba cita de turnos para lo que es la población víctima y desplazamiento forzado, adelantaba tareas de la construcción de lo que era el Plan Integral Único del Municipio y se veían en el horario normal que se cumple en las instalaciones de la UAO de 7 de la mañana a 5 de la tarde de lunes a viernes.

A la pregunta cuándo usted conoció al actor en el año 2010 su trabajo con qué entidad exactamente lo ejecutaba y qué hacía usted para esa entidad, respondió que trabajaba vinculado como contratista para el Alto Comisionado de las Naciones Unidas, las funciones principales eran hacer todo el tema de asesoría técnica en la construcción de lo que se denominaba el Plan Integral Único de Atención a la Población Víctima de Desplazamiento Forzado, como la coordinación de ese proceso está en cabeza de los entes territoriales, entonces la ubicación fue en la UAO, dado que la UAO es el centro de atención a las víctimas, ahí estaba la gerencia o la coordinación, no solo de la política de atención a víctimas del municipio, sino de la construcción de ese plano. Manifestó que duro en ese cargo dos (2) años, desde el mes de mayo del año 2010 con vigencia hasta el 31 de diciembre como funcionario de ACNUR, y a partir del 2011 hasta finalizando el 2012 como funcionario de la Gobernación del Tolima.

Explica la vinculación antes mencionada, pues lamentablemente con el ACNUR terminan las vigencias normales de las prestaciones que se contratan, entonces se facilitó hacer un traspaso a la Gobernación del Departamento, continuando con la labor de asistencia técnica al municipio y a otros municipios del departamento de la misma construcción de ese plan, por eso siguió trabajando con asiento en lo que es la denominada UAO.

Llevando el trabajo a cabo en el mismo edificio, en la misma oficina, en el Cam de la Pola. Qué relación tenía su trabajo con el trabajo que desarrollaba el señor César Augusto Sánchez, el trabajo es la atención integral a víctimas la UAO es el Centro de Atención a las Víctimas, en ese centro de atención estaban además de la Alcaldía del municipio, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo que era la Unidad de Víctimas, el ACNUR, Cruz Roja, todas esas entidades son conocedoras de cada una de las actividades y todos confluimos al objetivo que es la atención integral a víctimas, en ese espacio que se le denomina Unidad de Atención y Orientación - UAO.

Indicó que la vinculación que tenían los dos, era jefe de él, él era jefe suyo, era de coordinación, y consistía esa coordinación o ese trabajo, El señor César pues tenía su jefe directo que era la coordinadora de la UAO y la función era prestar asistencia técnica y dar los lineamientos para la atención a esas víctimas que se acercaban a la UAO.

En el trabajo el trato con el señor César Augusto Sánchez era de mera cordialidad, la orientación, las líneas temáticas, él recibía a la gente, le asignaba unos turnos, estaba pendiente creo que también de las entregas de las atenciones humanitarias de la organización de ese material que llegaba para la atención de entregas, también coordinaba una parte en ese competente de PIUT como el tema de asistencia de orientación, entonces esos eran los aportes que realizaba con él. Adujo que estaba en la misma oficina con el señor demandante y que los jefes del señor Sánchez Prieto, tenía entendido que la jefa inmediata era la coordinadora de la UAO, él pues obviamente le rendía informes, su trabajo, etcétera, a esa persona.

Y me enteraba del vínculo entre ellos por la permanencia que teníamos en el mismo espacio de trabajo. Respecto del horario de trabajo que cumplía el señor Sánchez porque igual nos encontrábamos en ese mismo espacio y se cumplía ese horario, principalmente por el tema de atención teníamos que estar ahí pendientes en ese horario de trabajo y cumplir con las funciones asignadas, dentro de la jornada.

Tiene conocimiento sí en algún momento él podía enviar a otra persona para que lo reemplazará, no, señor, en realidad en la UAO en ese momento se encontraba sólo dos personas asignadas a una función específica, que era la de asignación de los turnos de las declaraciones y eso lo hacía única y exclusivamente César, la otra persona se encargaba como de enlistar a esas personas y revisar sí se le entregaba una ficha para el mercado de ese viernes, es decir, que el día que no estaba no se hacia la función, ni se delegaba.

Señaló que tiene conocimiento que quien le remuneraba el trabajo al señor César era el Municipio, porque si él trabajaba con la Alcaldía, así lo conocía yo de facto, con su jefe que en ese caso era la coordinadora, él presentaba sus informes dirigidos a la Alcaldía municipal para el tema del pago. Si en el sitio trabajan varías instituciones porqué sabe que él trabajaba con la Alcaldía municipal, pues se encontraba debidamente carnetízado y pues al mismo tiempo la relación que se fue construyendo entre compañeros y de los lineamientos técnicos, ellos eran los encabezados de construir esa política pública, él estaba encargado de unos componentes que era, asignación de tumos, eso lo hace única y exclusivamente la Alcaldía del municipio, la otra eran las líneas temáticas, la organización de la participación de las víctimas, eso está encabeza del municipio y él tenía esas funciones asignadas y la coordinadora en ese momento le decía Cesar vea esto es lo que hay que hacer para el día de hoy, estas son las funciones, él tenía carnet, escarapela, manejaba unos equipos que eran del Municipio, estaba en unos espacios que eran del Municipio.

En caso de necesita un permiso o hacer alguna diligencia personal se podía ir o tenía que pedirle permiso a alguien, manifestó que la relación directa era con la coordinadora, si se tenía que ausentar de su oficina, es más, para cuando tenía que dirigirse de lo que es UAO a la Alcaldía Municipal, debía informarle a la coordinadora que se iba dirigir a la Secretaría de Apoyo a la Gestión que es quien coordina ese espacio.

Los permisos eran verbales, es más, hasta en los espacios cuando tenía que dirigirse al Palacio Municipal "Doctora me tengo que retirar, voy a ir hasta la alcaldía, voy a llevar estos papeles, voy hacer esta diligencia" siempre era dirigido a ella y sí presencie varias solicitudes de permiso. Se de las funciones del señor Sánchez Pues uno las va conociendo por lo que le decía estaba una compenetración que había, en el escenario de trabajo, además de que fuera un espacio pequeño pues uno conocía de las funciones que él tenía y entonces ya sabemos que hay un componente de atención humanitaria, entonces en cabeza de quien está, Cesar. 2.3.

Solución al caso concreto En relación con el recurso presentado por las partes, se ha de manifestar que, de los argumentos presentados en el fallo de instancia, la parte actora no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, que negó la relación laboral y prestaciones y respecto de la condena en costas. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio del señor Cesar Augusto Sánchez Prieto, prestó sus servicios al programa para desplazados del municipio de Ibagué – Tolima, en el Programa familias en Acción en situación de desplazamiento y vulnerable, de conformidad con el objeto de los contratos, desde el 8 de junio de 2010 hasta el 23 de diciembre de 2012 con sus interrupciones.

Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de prestación de servicios allegados, se observa que el demandante percibió unos honorarios mensuales de $2.447.000 pactados con el municipio en contraprestación por los servicios prestados. Respecto de la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, utilizando las instalaciones e implementos de la entidad, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.

De los medios de prueba allegados al proceso, precisa la Sala que, el testigo afirmó que la labor ejercida por el actor se encontrara coordinada, hizo referencia a las órdenes recibidas por la Coordinadora que era la jefe inmediato, quien era la que autorizaba los permisos, entre sus funciones estaba recibir a la gente, le asignaba unos turnos, estaba pendiente también de las entregas de las atenciones humanitarias de la organización de ese material que llegaba para la atención de entregas, también coordinaba una parte en ese competente de PIUT como el tema de asistencia de orientación, cumplir con un horario de 7:00 a 4pm, entregaba informes; por lo anterior se refirió a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios el demandante, los cuales aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda.

Así las cosas, se tiene que la Unidad de Atención y Orientación a Víctimas, UAO, es un programa adscrito a la Secretaría de Bienestar Social que tiene como objetivo fortalecer las estrategias para la atención a personas que se hayan visto afectadas a razón del conflicto armado en Colombia. Donde la Administración Municipal, con la intención de brindar las condiciones para atender a las víctimas, despliega todo un plan de acción en cumplimiento de esta política pública para esta población. De acuerdo a lo manifestado en la página de la entidad, el servicio se presta en el CAM del barrio la Pola, el mismo cuenta con un horario de atención de lunes a jueves desde 7:00 de la mañana a 4:00 de la tarde y los días viernes de 7:00 de la mañana a 3:00 de la tarde y brindan diferentes servicios para quienes hayan sido declarados como víctimas, cuando las personas han sido incluidas en el registro único de víctimas prestamos todo lo relacionado con asesoría y orientación en temas como salud, la exención a la prestación de servicio militar, cedulación, renovación de documento, acompañamiento jurídico y ayuda psicosocial.

Igualmente, se ofrecen oportunidades de formación en áreas productivas y no productivas a organizaciones y personas interesadas en capacitarse en diferentes áreas, todo ello en articulación con el SENA, con el objetivo de otorgar la orientación ocupacional y la capacitación en el nivel técnico y tecnológico. Ahora bien, coincidiendo en lo manifestado en la demanda, lo declarado por el testimonio y corroborado en la página de la entidad, donde señala que “despliega todo un plan de acción en cumplimiento de esta política pública para esta población”; por lo tanto, no es de recibo lo manifestado por el a quo, al sostener que no fue desvirtuada el elemento subordinación, no siendo posible probar que la función desarrollada por el actor, no se encuentra entre las funciones propias de la entidad y que las actividades realizadas no eran continuas.

Así las cosas, la entidad trató de ocultar un verdadero contrato de trabajo, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la Ley. Lo anterior, permite concluir que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la parte actora, son suficientes para modificar la decisión adoptada por el Tribunal, motivo por el cual se revocará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.

Conforme con lo anterior, se debe estudiar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Ibagué, entre el 8 de junio de 2010 hasta el 23 de diciembre de 2012, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas, conforme lo realizó en la sentencia objeto de apelación. De acuerdo a los contratos allegados se percibe que existió una interrupción considerable en la prestación del servicio y que si hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, en el periodo 8 de junio de 2010 al 6 de diciembre de 2011 y el 22 de febrero de 2012 (52 días), por lo que desde 6 de diciembre del 2011 hacia atrás está prescrito, no obstante lo anterior, se debe declarar parcialmente probada de oficio la excepción de prescripción respecto a las prestaciones sociales a que tenía derecho y la demandante tiene derecho a que la entidad, realice las cotizaciones a pensión, por dicho periodo, por tratarse de una prestación imprescriptible.

En consecuencia, en el periodo del 23 de febrero de 2012 al 23 de diciembre de la misma anualidad, no se presenta el fenómeno de la prescripción, pues desde el vencimiento del vínculo (23 de diciembre de 2012) hasta la petición 20 mayo de 2015, trascurrieron alrededor de 2 años 4 meses y 25 días; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del contrato de dicho periodo.

Frente al reconocimiento de las prestaciones, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral. De tal forma, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de conformidad con el valor pactado en cada contrato durante el tiempo del 8 de junio de 2010 hasta el 23 de diciembre de 2012.

En cuanto a los aportes para pensión, se precisa que la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.

Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Las demás pretensiones se negaran por las siguientes razones: Indemnización por despido sin justa causa: No procede tal reconocimiento, porque conforme lo dispone la Ley 789 de 2002 esta indemnización se deriva de la finalización injustificada del contrato de trabajo, y en el presente asunto el actor no fue vinculado a través de dicha figura.

Frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.

Respecto a los valores insolutos por concepto de dotación, de acuerdo con el contenido del artículo 1º de la Ley 70 de 1988, hay lugar a reconocer el suministro de calzado y vestido de labor, siempre que el trabajador demuestre que su asignación básica sea inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. En el presente caso, de acuerdo con los contratos del 2010 a 2012, los pagos mensuales de esos años al señor Cesar Augusto Sánchez Prieto, fueron de $2.330.000 y $2.447.000, el cual supera los 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes para esa anualidad (el salario mínimo para el 2010 fue de $515.000, Salario Mínimo 2011 $ 535,600 y 2012 $ 566,700) no cumpliendo así con el requisito establecido en la norma para su reconocimiento.

Respecto del trabajo compensatorio, puesto que no hay prueba fehaciente en relación a cuadro de turnos que haya trabajado los días domingos y festivos o superando la jornada diaria laboral. En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.

Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final Así las cosas, por las razones expuestas se revocará la sentencia que negó las súplicas de la demanda y se accederá a las peticiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 9 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Cesar Augusto Sánchez Prieto contra el Municipio de Ibagué, para el reconocimiento de una relación laboral, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar: SEGUNDO.- DECLARAR probada la excepción de prescripción del derecho en cuanto a los derechos causados antes del 6 de diciembre de 2011, conforme lo indicado en la parte motiva, pero con reconocimiento de los derechos de pensión. TERCERO.- la nulidad del Oficio 030457 del 2 de junio de 2015, proferido por la Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Ibagué – Tolima, que negó el reconocimiento de la relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada.

CUARTO. - Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Municipio de Ibagué a reconocer al demandante Cesar Augusto Sánchez Prieto las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios pactados en cada contrato, por los tiempos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 23 de febrero al 23 de diciembre de 2012.

En cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que el demandante prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante. QUINTO.- DECLARAR que el tiempo laborado por el señor Cesar Augusto Sánchez Prieto en el Municipio de Ibagué - Tolima, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde 8 de junio del 2010 al 23 de diciembre de 2012 salvo las interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.

SEXTO. - REVOCAR el numeral segundo que condenó en costas a la parte demandante. SEPTIMO.- Negar las demás pretensiones de la demanda OCTAVO.- Reconocer personería jurídica a la abogada Maribel Hernández Quintero, portadora de la tarjeta profesional No.106.991 del C.S. de la J., en su condición de apoderada judicial del Municipio de Ibagué - Tolima, de acuerdo al memorial que se encuentra en SAMA en el índice 14.

NOVENO. - Sin condena en costas en esta instancia. DECIMO.- DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. UNDECIMO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER