Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVAN DUQUE GUTIERREZ (E) Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01 (3495-2021) Demandante: NANCY CATALINA PITA ÁVILA Demandado: DISTRITO CAPITAL-SECRETARIA EDUCACIÓN Tema: Declaración de vacancia por abandono del cargo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A, decide los recursos de apelación interpuestos por la señora NANCY CATALINA PITA ÁVILA y el DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DE EDUCACIÓN contra la sentencia de 18 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1.Nancy Catalina Pita Ávila, por intermedio de apoderado judicial, pretende la nulidad de la Resolución No. 424 del 17 de marzo de 2017 expedida por la Secretaría de Educación del Distrito Capital, mediante la cual se declaró la vacancia por abandono del cargo de docente de lenguas modernas español- inglés. 2.1.2 Que a título de restablecimiento se ordene a la Alcaldía de Bogotá- Secretaría de Educación el reintegro de la demandante al cargo que venía desempeñando u otro empleo de superior Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 categoría, de funciones y requisitos afines, sin solución de continuidad y con retroactividad al 26 de junio de 2009, fecha del supuesto abandono del cargo. 2.1.3.

Que como consecuencia se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a la actora todas las sumas correspond ientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, y demás emolumentos dejados de percibir inherentes al cargo con efectividad a la fecha de abandono hasta cuando sea reincorporada al servicio incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a éste. 2.1.4 Se actualice la condena aplicando los ajustes de valor desde la fecha de abandono hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 2.1.5.

Se disponga que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad desde cuando fue desvinculada hasta cuando sea reintegrada. 2.2. Hechos. En la demanda1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 La demandante el 29 de octubre de 2004 conoció unos supuestos abusos sexuales en la institución Alonso Escobar los cuales puso en conocimiento de la Defensoría del Pueblo y demás autoridades competentes. 2.2.2 El Defensor del Pueblo mediante oficio 13502 del 22 de noviembre de 2004 remitió al Coordinador de la Unidad de la Fiscalía Delegada de delitos contra la honra y el pudor sexual la queja interpuesta por la actora.

A su vez, el día 17 de enero de 2005, la Fiscalía General de la Nación recepcionó la declaración de 1 Folios 1 al 35 del expediente electrónico. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 la señora PITA ÁVILA. 2.2.3 La accionante comenzó a recibir amenazas de personas sin identificar por las denuncias presentadas, lo que la llevó a solicitar el 20 de enero de 2005 a la Subdirección de Personal de la Secretaría de Educación su traslado. 2.2.4.

El 9 de febrero de 2005 se le concedió el traslado al Colegio Rodrigo Lara Bonilla en la jornada de la tarde. 2.2.5 La señora Nancy Catalina Pita Ávila mediante la Resolución No. 2641 del 20 de junio de 2005 fue nombrada en período de prueba como docente de Humanidades y Lengua Castellana ubicada en el Colegio León de Greiff en el horario de la noche.

Paralelamente, trabajaba en el colegio privado Andrés Escobar el cual tenía convenio con la Secretaría Distrital de Educación. 2.2.6 El 5 de julio de 2005, la demandante aprueba concurso de méritos y continúa prestando sus servicios en la Institución Rodrigo Lara Bonilla. 2.2.7 A través de Resolución 09238 del 22 de julio de 2008 se inscribe en el escalafón de docente grado 2 nivel salarial y mediante la Resolución 3569 del 12 de septiembre de 2008 se nombró como docente a la señora PITA ÁVILA. 2.2.8 La señora PITA ÁVILA continuó recibiendo amenazas contra su vida lo que la llevó a sufrir episodios de depresión teniendo que ser internada en clínicas especializadas y duró en tratamiento por 4 años hasta el 2009.

De estos hechos tuvieron conocimiento el plantel educativo y la Secretaría de Educación. 2.2.9 En el año 2009 la accionante solicita de nuevo el traslado por las amenazas que recibía y fue ubicada en el Colegio Marruecos y Molinos. 2.2.10 El día 26 de junio de 2009, la demandante inicia su período de vacaciones teniendo que regresar el 13 de julio del mismo año, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 sin embargo ante las amenazas optó por no retornar a su trabajo acudiendo de manera reiterada a la Secretaría de Educación por ayuda. 2.2.11 El 17 de septiembre de 2009 y el 11 de abril de 2011 la señora PITA ÁVILA radica nuevamente denuncias ante la Fiscalía General de la Nación. 2.2.12.

El día 28 de junio de 2011 presentó derecho de petición a la Secretaría de Educación dando a conocer su situación personal y su imposibilidad de volver al trabajo. El día 25 de agosto del mismo año, la Secretaría entrega un acta de asistencia a docentes amenazados informándole que se le suspendió el salario desde octubre de 2009 por un presunto abandono del cargo y que es imposible asignarle una vacante disponible hasta tanto no resuelva su situación. 2.2.13 El 7 de julio de 2015, presentó a través de apoderado un derecho de petición a la Secretaría de Educación con el fin de conocer su situación. La entidad responde el 14 de septiembre de 2015, otorgándole 5 días hábiles para explicar las razones por la cuales no se presentó a trabajar so pena de declarar la vacancia por abandono del cargo.

El 29 de enero de 2016, presenta nuevamente un derecho de petición solicitando la respuesta al anterior y el 1 de marzo del mismo año le informan que en 30 días le atenderán la solicitud. 2.2.14. El 7 de marzo de 2016, la Secretaría de Educación da respuesta al derecho de petición informándole que darán traslado a la Oficina de Control Disciplinario para que se investigue la posible falta por abandono del cargo. 2.2.15 Mediante Resolución 424 del 17 de marzo de 2017, la Secretaría de Educación declara la vacancia por abandono del cargo, acto notificado personalmente el 27 de marzo del mismo año. La demandante interpone recurso de reposición el 7 de abril de 2017 con la coadyuvancia y asesoría de la Unión Sindical Colombiana de Trabajo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2.2.16 El 25 de agosto de 2017, la accionante interpone acción de tutela con el fin de que se le resuelva el recurso de reposición. El Juzgado 9 Penal Municipal la declaró improcedente.

Sin embargo, la Secretaría resolvió el recurso el 31 de agosto de 2017. 2.2.17 El 22 de enero de 2018 se elevó derecho de petición para que la Secretaría de Educación informara si notificó personalmente a la demandante de la Resolución 424 de 2017. La entidad dio respuesta el 20 de febrero del mismo año. 2.2.18 El 19 de junio de 2018, la señora PITA ÁVILA se notificó de la Resolución 903 de 2018 mediante la cual se resuelve el recurso de reposición. 2.3.

Concepto de la violación El apoderado de la demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 6, 29, 125 y 209 de la Constitución Política. - Ley 734 de 2002. - Decreto 1950 de 1973. - Decreto 2400 de 1968. - Resolución 1240 de 2010 del Ministerio de Educación Nacional. Señaló que se violó el debido proceso, por cuanto la Secretaría de Educación declaró la vacancia del cargo por abandono del mismo sin que se haya adelantado un procedimiento administrativo con los requisitos exigidos por el artículo 42 del CPACA, sin garantizar el derecho a la defensa y contradicción. Añadió que la Resolución 424 de 2017 esta viciada de nulidad por falsa motivación, toda vez que, se desconoció la Resolución 1240 de 2010 al omitir el informe del Comité Especial para la atención de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Educadores Estatales Amenazados y no adelantar acciones inmediatas.

A su vez, consideró que no existe notificación personal del procedimiento adelantado contra la señora PITA ÁVILA y la Secretaría de Educación justificó su actuar en que le solicitó al apoderado expresara las razones por las que la demandante no fue a trabajar, siendo que el abogado solo estaba contratado para presentar el derecho de petición. Agregó que la Secretaría de Educación inició un proceso el 14 de septiembre de 2015 por hechos que sucedieron en junio de 2009, es decir, 6 años después y desconoció las amenazas que la obligaron a separarse de la institución. Así mismo argumentó que, la Resolución 424 de 2017 fue notificada el 27 de marzo del mismo año, es decir que, el término para interponer el recurso de reposición vencía el 10 de abril.

La demandante impetra el recurso el 7 de abril de 2017 el cual fue inicialmente negado por extemporáneo. Manifestó que la conducta del abandono del cargo debe cumplir los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para determinar el ilícito disciplinario y explicó cada uno de ellos. Finalmente, expresó que la Secretaría de Educación tenía 3 años para ejercer su poder sancionatorio, quiere ello decir, que podía hacerlo hasta el 26 de julio de 2012, por lo que se presenta la caducidad de la facultad. 2.4.

Contestación de la demanda BOGOTÁ D.C.- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: 214_250002342000201900219019EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE2021101309 4134_T133033195936188558.PDF páginas 2 al 14 del expediente digital. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Sostuvo que el abandono del cargo es una causal autónoma de retiro, por lo que una vez ocurra alguna de las hipótesis previstas en el artículo 2.2.11.1.16 del Decreto 1083 de 2015, la autoridad deberá declarar la vacancia del cargo previo procedimiento legal, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que haya lugar.

Expresó que a través de la Resolución 242 de 2017, (sic) la Secretaría declaró la vacancia por abandono del cargo tras verificarse que la señora PITA ÁVILA no fue a laborar durante tres días consecutivos o más, sin presentar renuncia, permiso o autorización que justifique su ausencia. Además, expuso que previa la declaratoria se le solicitó a la demandante informara los motivos de su inasistecia y sólo un año después puso en conocimiento de la entidad las circunstancias que motivaron su ausencia. Agregó que, la declaratoria de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de un proceso disciplinario, toda vez que, opera por ministerio de la ley.

Propuso las siguientes excepciones: (i) Ausencia de los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción. Sostuvo que la jurisdicción contenciosa administrativa es rogada y se hace necesario que exista un razonamiento sobre el ataque a los actos administrativos no basta con mencionar una serie de disposiciones violadas y un concepto general.

(ii) Legalidad de los actos acusados. Se presume que el acto administrativo es legal. (iii) Genérica o innominada. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.5.

Sentencia anticipada 3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Auto del 26 de enero de 2021 consideró que se debe prescindir de la audiencia inicial y la de pruebas, debido a que la controversia trata sobre un asunto de puro derecho y dictará sentencia anticipada conforme al artículo 13 del Decreto 806 de 2020. 2.6. La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia de 18 de marzo de 2021 declaró (i) la nulidad de la Resolución 424 de 2017 y condenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá- Secretaría de Educación Distrital a (ii) reintegrar a la demandante en el mismo grado de escalafón y en las mismas o mejores condiciones en las que se encontraba cuando se produjo el retiro en una institución en la que se proteja su vida, salud y su integridad personal, (iii) realizar el procedimiento establecido en la Resolución 1240 de 2010 dentro de los 6 meses siguientes a la ejecutoria del fallo y (iv) reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales a partir de la ejecutoria de la sentencia hasta cuando termine el procedimiento del numeral anterior.

La decisión se fundamentó en los argumentos que se resumen a continuación: Sostuvo que de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente se tiene que la entidad demandada a pesar de que tuvo conocimiento de la ausencia de la demandante en la institución donde prestaba sus servicios desde octubre de 2009, fecha en la que suspendió el pago del salario, inició procedimiento sumario para declarar la vacancia hasta septiembre de 2015, cuando le solicitó informara los motivos por los cuales no se había presentado a laborar.

Sin embargo, expresó que la accionante afirmó que no tuvo 317_2500023420002019002190112expedientedigiactuacione20211013094134 _T133033194221439490.pdf, del expediente digital 422_2500023420002019002190117expedientedigiactuacione20211013094135 _T133033194163216506.pdf del expediente digital. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 conocimiento del requerimiento efectuado por la Secretaría en el que le pidió informara los motivos por los cuales no se ha bía presentado a laborar, debido a que el oficio fue dirigido a un abogado al que le había otorgado poder solo para presentar un derecho de petición y aunque fue recibido en la oficina del profesional, con posterioridad la entidad remite la comunicación a la señora PITA ÁVILA por servicio de mensajería, notificación que no se encuentra acreditada a la docente.

Así las cosas, expresó que la inasistencia de la actora halla justificación en la situación de amenaza en la que se encontraba y que duró hasta el 2011, no obstante la entidad demandada no garantizó el debido proceso previo a la expedición del acto de retiro, además, se observó que para la administración no fueron relevantes dichos hechos en tanto no hizo nada para remediar la situación, por lo que concluyó que el acto acusado está viciado de nulidad.

Manifestó que la entidad demandada no dio trámite al procedimiento previsto en la Resolución 1240 de 2010, pese a que la docente solicitó el 28 de junio de 2011 el traslado de institución, razón por la cual, el acto demandado está viciado de nulidad por falsa motivación y por infracción de las normas en las que debería fundarse. En relación con el argumento de que la Secretaría de Educación debía demostrar que concurren los tres elementos de la responsabilidad disciplinaria no encuentra vocación de prosperidad fundamentándose en las normas vigentes y la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se sostiene que el abandono del cargo no está condicionado a que se demuestre la culpabilidad.

Ahora bien, en cuanto al restablecimiento del derecho consideró que la petición de pago de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de suspensión de la nómina hasta el efectivo reintegro no es procedente, toda vez que, el salario lo constituyen las sumas que recibe el empleado por la retribución de sus servicios y al no existir una prestación efectiva del mismo ordenar el pago Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 constituiría un enriquecimiento sin causa.

No obstante, ordenó el pago de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de ejecutoria de la sentencia y mientras dure el procedimiento para definir la situación de amenaza y persistencia del riesgo con el fin de determinar si puede reiniciar sus labores como docente, lo cual debe hacerse dentro de los 6 meses siguientes a la ejecutoria. 2.7.

Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante apeló5 la anterior decisión, considerando que la sentencia de primera instancia fue injusta al negar las pretensiones 2.1.3, 2.1.4, y 2.1.5 relacionadas en el acápite de los antecedentes de este fallo, por lo que solicitó su modificación con base en los argumentos que a continuación se resumen: Manifestó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretende restablecer el orden jurídico quebrantado con el acto administrativo acusado y el derecho subjetivo que resultó afectado.

Así las cosas, expuso que cuando una persona es retirada en contravía de la ley o la Constitución tiene derecho a ser reinte grada al cargo y a recibir el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar por su desvinculación ilegal. Agregó que el enriquecimiento sin causa no se presentaría en virtud de la ficción jurídica inmersa en la esencia del restablecimiento del derecho teniéndose como que nunca fue retirada del servicio.

Además, adujo que en la demanda se pretendió se declarara la no solución de continuidad y frente a este punto la sentencia apelada no hizo ningún análisis. 525_2500023420002019002190120expedientedigiactuacione20211013094135 _T133033194131950599.pdf del expediente digital. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Argumentó que se debe aplicar el precedente jurisprudencial sobre la devolución de salarios y prestaciones dejadas de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto administrativo de retiro del servicio, independientemente del nombramiento en provisionalidad o en carrera.

La entidad demandada apeló6 el fallo de primera instancia solicitando la revocatoria con fundamento en las razones que se resumen a continuación: Consideró que la entidad sí adelantó acciones tendientes a proteger la integridad de la demandante, pues en dos ocasiones fue trasladada de colegio, sin embargo, el ausentismo perduró en el tiempo sin justificación alguna y por eso se expidieron los actos acusados.

De otro lado, argumentó que la actora si conoció el requerimiento realizado por la entidad mediante oficio S-2015-152499 del 6 de noviembre de 2015 para que ejerciera su derecho de defensa, toda vez que, dio respuesta mediante oficio E-2016-217624 del 14 de diciembre de 2016 indicando que dejó de asistir por las amenazas que recibió, sin embargo, se determinó que la solicitud de traslado la hizo en 2011 dos años después del abandono del cargo.

Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 2.8. Alegatos de conclusión. 7 La parte demandante, la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 627_2500023420002019002190122expedientedigiactuacione20211013094136 _T133033194111932699.pdf del expediente digital. 7 Índice 9 SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos apelación interpuestos. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por los apelantes. 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los razonamientos presentados por las partes en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si la señora NANCY CATALINA PITA ÁVILA en su calidad de docente del Colegio Marruecos y Molinos incurrió en la causal de abandono del cargo que dio lugar a la declaratoria de vacancia y de no ser así, si tiene derecho al reintegro al empleo y pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del supuesto abandono, 26 de junio de 2009.

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el abandono del cargo como causal de retiro, (ii) protección al docente amenazado y (iii) el análisis del caso concreto. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sen tencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conce da en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 3.4.

Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1. Abandono del cargo como causal de retiro. El abandono del cargo está previsto como una de las causales de retiro del servicio público y se ha entendido como «el alejamiento personal de la posición pública de manera indebida. Es la dejación irregular sin causa justificada que hace el empleado públi co del empleo que venía ejerciendo»10.

Dicho en otras palabras, se presenta cuando el funcionario no asiste a laborar sin justificación alguna. Al respecto, el Decreto Ley 2400 de 1968 11 en el artículo 25, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, dispuso que la cesación definitiva de funciones se produce, entre otras, por abandono del cargo. Dicha causal fue reproducida por el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973 12 que prevé que el retiro del servicio se da, entre otras causas, por el abandono del cargo.

Posteriormente, con la Ley 909 de 2004 se prevé como causal de retiro: “ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;” Norma que fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 1189/05 en el entendido que “…para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y 10 OBANDO GARRIDO, José María. Tratado de Derecho Administrativo Laboral.

Tercera edición. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá, Colombia 2010. Pág. 286. 11 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.” 12 «Por el cual se reglamentan los Decretos - Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil » Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio”.

A su vez el artículo 2.2.11.1.16 del Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 648 de 2017 establece que el abandono del cargo se produce cuando un empleado, sin justa causa: (i) no reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar;

(ii) no concurra al trabajo por tres (3) días consecutivos; (iii) no concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata mismo decreto; y (iv) se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo. Entre tanto, los artículos 2.2.11.1.17 y 2.2.11.1.18 ibídem estipulan que, corroborada la ocurrencia de alguno de los hechos citados, la autoridad nominadora puede declarar la vacancia del empleo previo el procedimiento legal 13, y en caso de que el servicio se vea afectado el funcionario será acreedor de las sanciones disciplinarias, penales y civiles correspondientes.

De manera que, la falta de asistencia a trabajar por parte de un funcionario, sin justificación, faculta al nominador para que declare el abandono del cargo y, por ende, la vacancia del mismo por parte de su titular, previo al agotamiento de un procedimiento sumario en el que se demuestre la intención del servidor de dejar el empleo. Esta Corporación ha reconocido como causal de retiro autónoma el abandono del cargo, por cuanto para su aplicación no se requiere adelantar proceso disciplinario previo, es así como, la Sala Plena de la Sección Segunda 14, con un fin unificador de la jurisprudencia, 13 No se especifica qué tipo de procedimiento. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005). Radicación: 11001-03-25-000-2003-00244-01(2103-03). Actor: Cristina Lara Castro. Demandado: Universidad del Cauca. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 aclaró que si bien, se trata de una misma circunstancia, el abandono injustificado del servicio comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los servidores.

En esa medida, mal puede la causal de abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa figura para designar un empleado en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público. Al respecto la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C 1189-05 al estudiar la figura del abandono del cargo como causal de retiro de servicio contemplada en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004: “41.- No cabe duda que en el ordenamiento jurídico colombiano ha sido constante y reiterada la consagración del abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio para los empleados de la administración pública.

Lo anterior, en atención a la necesidad de hacer más flexible y expedita la separación del cargo de aquellos empleados cuya conducta configure abandono del mismo, en detrimento del normal desempeño de las actividades que debe desarrollar la entidad. Allí precisamente encuentra justificación esta medida, pues no se puede perder de vista que la función administrativa debe tender al logro de los fines esenciales del Estado, regidos, entre otros, por los principios de eficiencia, eficacia y celeridad. 42.- No obstante, es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado -sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción-, le debe ser comunicada, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas” En conclusión, es claro que la figura del abandono del cargo es: (i) una causal autónoma de retiro que opera por ministerio de la ley (ii) no requiere del adelantamiento de un procedimiento disciplinario Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 previo, (iii) solo exige la comprobación de las hipótesis contempladas en el Decreto 1083 de 2015. 3.4.2 Del abandono del cargo de docente.

En el artículo 47 del Decreto Ley 2277 de 1979 15 se establece: “Artículo 47.Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando el docente sin justa causa no reasume sus funciones dentro de los tres días siguientes al vencimiento de una licencia, una comisión o de las vacaciones reglamentarias; cuando deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos; cuando en caso de renuncia, hace dejación antes de que se le autorice para separarse del mismo o antes de transcurridos quince (15) días después de presentada y cuando no asume el cargo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se le comunique un traslado.

En estos casos la autoridad nominadora, sin concepto previo de la respectiva Junta de Escalafón, presumirá el abandono de cargo y podrá decretar la suspensión provisional del docente, mientras la Junta decide sobre la sanción definitiva de acuerdo con los plazos establecidos en el artículo 53 del presente Decreto. ” Esta norma fue modificada por el artículo 43 del Decreto Ley 1278 de 2002, la cual fue declarada inexequible media nte Sentencia C 734 de 2003 por no corresponder la norma a las facultades conferidas al Presidente de la República.

En concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil 16 de esta Corporación se ha reconocido que los regímenes regulados por el Decreto Ley 2277 de 1979 y el 1278 de 2002 son de carácter especial y distintos dependiendo de la fecha de vinculación del docente, razón por la cual ante el vacío generado por la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1278 de 2002 debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 909 de 2004 que establece: “ (…) 2.

Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los 15 “ Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio dela profesión docente” 16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 15 de agosto de 2017, Rad.11001-03-06-000-2017-00014-00(2328) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 servidores públicos de las carreras especiales tales como: (…) - El que regula el personal docente.” En ese orden de ideas, debe aplicarse lo regulado al respecto en el artículo 3ª de la Ley 909 de 2004 y los artículos 2.2.11.1.16, 2.2.11.1.17 y 2.2.11.1.18 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015 sobre las causales y procedimiento. 3.4.3 Protección de los docentes amenazados.

Se ha señalado por la jurisprudencia constitucional 17 que el Estado debe tomar medidas inmediatas ante la existencia de amenazas sobre un docente. Al respecto, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1645 de 1992 en el que se establecía el procedimiento a seguir cuando un docente se encuentre bajo amenaza. “ARTÍCULO 5º.- Del procedimiento a seguir por el personal que se encuentre bajo, la situación de amenaza.

El docente que no pueda seguir prestando sus servicios por razones de amenaza, deberá presentar ante la respectiva autoridad nominadora del sitio en donde ocurrieron los hechos los siguientes documentos: 1. Exposición escrita, clara y precisa, de las razones en que fundamenta su situación y la petición respectiva. 2. Copia de la denuncia bajo la gravedad de juramento formulada ante el juez competente. 3.

Copia o aviso ante la Procuraduría Regional o Nacional. 4. Pruebas de la situación de amenaza. 5. Certificación del Rector o Jefe de la dependencia en donde se indique el último día que prestó serv icio.” ( Subraya fuera de texto) Con posterioridad, se expide el Decreto 3222 de 2003 en el que se reguló el traslado por razones de seguridad, en el que se establece 17 T 731- 2007 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 que la autoridad nominadora reubicara de manera transitoria o definitiva al docente con base en el Comité Especial de Docentes Amenazados que crea cada entidad territorial.

Esta norma fue derogada por el Decreto 520 de 2010 en el que también se determina un procedimiento para traslados por seguridad. Además, el 3 de marzo de 2010 se expidió la Resolución 1240 de 2010 que fija el procedimiento para la protección de docentes que se encuentren en situación de amenaza: “ARTÍCULO 4o. PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD.

El educador estatal que considere fundadamente estar en una situación de riesgo que le impida seguir prestando sus servicios en su sede habitual de trabajo por motivos de amenaza a su vida o integridad personal, deberá presentar ante la autoridad nominadora de la entidad territorial certificada donde se encuentra nombrado, sin que se requieran formalidades especiales, los siguientes documentos (…)” “ARTÍCULO 6o.

RECONOCIMIENTO DE LA CONDICIÓN PROVISIONAL DE AMENAZADO. Mientras se reciben de los organismos especializados los estudios de seguridad y se emite el concepto del Comit é, el nominador deberá reconocer la condición provisional de amenazado, hasta por un plazo máximo de dos (2) meses. Para tal fin, expedirá el acto administrativo de comisión de servicios con destino a otro establecimiento educativo, dentro de su jurisdicción, sin que por este motivo haya lugar a la solución de continuidad en la prestación del servicio.

(…)” Con posterioridad, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1782 de 2013 en el que se reglamentó los traslados por razones de seguridad de educadores oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, norma que no es aplicable al caso concreto, toda vez que para la fecha de su expedición la educadora no se encontraba laborando en la institución educativa. 3.5 Análisis del caso concreto. 3.5.1 Hechos Probados.

En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 - Con Resolución 120 del 23 de enero de 2004 18, la Secretaría de Educación Distrital nombró en provisionalidad a la señora PITA ÁVILA como docente. - El día 22 de noviembre de 2004, el Defensor del Pueblo, Regional Bogotá, mediante oficio DBR 13503 19, le informa a la demandante que la queja presentada se la ha asignado a un abogado, quien a su vez ha oficiado a la Secretaría de Educación y se le ha dado traslado a la Fiscalía General d e la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia. - El día 17 de enero de 2005, la señora PITA ÁVILA compareció ante la Fiscalía Seccional 230 de la Unidad de Delitos Sexuales 20 para rendir declaración sobre los presuntos abusos sexuales del Coordinador del Colegio Andrés Escobar. - El día 20 de enero de 2005 21, la señora PITA ÁVILA solicitó a la Subdirección de Personal de la Secretaría de Educación el traslado de institución educativa por amenazas que ha recibido con ocasión de las denuncias que ha efectuado. - El 9 de febrero de 2005, 22 la señora PITA ÁVILA seleccionó para traslado la institución educativa Rodrigo Lara Bonilla indicando que lo hace por las amenazas recibidas.

El mismo día la Subdirectora de Personal Docente23 de la Secretaría de Educación le comunica la decisión al Directivo docente de dicha institución. - Mediante Resolución 2641 del día 20 de junio de 2005 24, expedida por el Secretario de Educación (E) la señora NANCY 1815_2500023420002019002190110EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20211013 094134_T133033195941995475.PDFPágina 170 19 Folio 39 del expediente digital. 20 Folios 41 al 44 del expediente digital. 21 Folios 45 al 46 del expediente digital. 22 Folio 47 del expediente digital. 23 Folio 48 del expediente digital. 24 Folios 50 al 52 del expediente digital.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 CATALINA PITA ÁVILA fue nombrada como docente de Humanidades y Lengua Castellana en período de prueba previo concurso de méritos. - El 14 de julio de 2005 a través de Resolución 2933 la Secretaría de Educación dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora NANCY CATALINA PITA ÁVILA. - El 22 de julio de 2008 a través de Resolución 09238 25 proferida por la Secretaría de Educación la señora NANCY CATALINA PITA ÁVILA fue inscrita en el Escalafón Nacional de Docente. - A través de la Resolución 3569 del 12 de septiembre de 200826 emitida por la Secretaría de Educación se nombró en propiedad en la planta de personal de docentes de la Secretaría de Educación del Distrito a la señora NANCY CATALINA PITA. - El 17 de septiembre de 2009 27, la señora PITA ÁVILA informó a la Fiscalía General de la Nación que desde junio hasta agosto de ese año continúa recibiendo amenazas, por lo que optó por no seguir asistiendo al colegio en el que labora que es el Marruecos y Molinos. - El día 13 de octubre de 2009 28, mediante oficio radicado S- 2009-132496, el Jefe de la Oficina de Personal de la Secretaría de Educación en respuesta a una solicitud no identificada efectuada por la señora PITA ÁVILA le solicita se acerque a la Oficina de Nómina con el fin de que cuantifique 25 Folio 54 del expediente digital 26 Folios 60 al 62 del expediente digital. 27 Folio 63 del expediente digital. 28 15_2500023420002019002190110EXPEDIENTEDIGIACTU ACIONE202110130 94134_T133033195941995475.PDFPágina 195 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 los salarios pagados desde el 13 de julio de 2009 para que efectúe la devolución. Igualmente, le pide informe si realizó algún requerimiento al Comité de Amenazados. - - El Rector del Colegio Marruecos y Molinos informó 29 a la Jefe de Personal de la Secretaría de Educación el 10 de diciembre de 2010 que la señora NANCY CATALINA PITA ÁVILA asistió a la institución desde el 22 de enero hasta el 26 de junio de 2009. - El día 28 de junio de 2011 30, la señora NANCY CATALINA PITA presentó derecho de petición a la Secretaría de Educación Distrital solicitando vinculación a un colegio diferente al Marruecos y Molinos debido a que fue víctima de amenazas por las denuncias de abuso sexual presentadas y por esta razón tuvo que abandonar el empleo. - Reposa Acta de Asistencia de Docentes Amenazados del día 25 de agosto de 2011 31 en la que consta que (i) se presentó la señora NANCY CATALINA PITA ÁVILA con el propósito de 2915_2500023420002019002190110EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20211013 094134_T133033195941995475.PDFPágina 101 30 Folios 65 y 66 del expediente digital. 31 Folio 67 del expediente digital.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 revisar las posibilidades de reubicación laboral y tomar medidas inmediatas de conformidad con la Resolución 1240 de 2010 y;

(ii) un funcionario de la Secretaría manifiesta que no es factible asignarle una vacante, por cuanto se presenta una situación de presunto abandono del cargo y la suspensión del pago de salario desde el mes de octubre de 2009. - El Dr. NAJHAR HURTADO obrando como apoderado de la señora PITA ÁVILA eleva derecho de petición 32 radicado con No. E-2015-105320 del 7 de julio de 2015, a la Secretaría de Educación Distrital con el propósito de que (i) se “indique cuál es su estado actual en el cargo de docente”, (ii) las razones por las cuales no fue reubicada por solicitud presentada el 25 de agosto de 2011 y (iii) aclarar el vínculo entre la docente y la Secretaría de Educación. 3215_2500023420002019002190110EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20211013 094134_T133033195941995475.PDF Páginas 18 al 22 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 - Consta poder otorgado 33 por la señora PITA ÁVILA al abogado NAJHAR ABOGADOS S.A.S para presentar derecho de petición ante la Secretaría de Educación y le da todas las facultades especialmente la de notificarse y en general las necesarias para defender sus intereses en cumplimiento de la gestión. - El 14 de septiembre de 2015, el Jefe de la Oficina de Personal de la Secretaría de Educación34 se dirige al apoderado de la señora PITA ÁVILA, quien tiene poder para aclarar la situación laboral con el fin de que manifieste dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, los motivos por los cuales desde el 26 de junio de 2009 la señora PITA ÁVILA no se ha presentado a laborar en el Colegio Marruecos y Molinos. Reposa constancia de entrega al apoderado el día 10/08/15.35 - El 5 de noviembre de 2015,36 el Jefe de la Oficina Personal de la Secretaría de Educación le solicita directamente a la señora PITA ÁVILA exprese dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación los motivos de ausentismo.

No existe constancia de entrega. - El día 29 de enero de 2016 37, la apoderada de la señora PITA ÁVILA da respuesta a la comunicación anterior exponiendo que dejó su trabajo por las amenazas recibidas debido a las denuncias presentadas y que el 26 de junio de 2011 reportó su crítica situación a través de un derecho de petición al cual no se le dio respuesta, por lo que solicita se le de contestación al derecho de petición radicado el día 7 de julio 3315_2500023420002019002190110EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20211013 094134_T133033195941995475.PDF.

Paginas 23 y 24. 34 Folios 73 y 74 del expediente digital. 3515_2500023420002019002190110EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20211013 094134_T133033195941995475.PDF. Página 12. 3615_2500023420002019002190110EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20211013 094134_T133033195941995475.PDF. Página 264. 37 Folios 75 al 80 del expediente digit al. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 de 2015. - La Jefe de la Oficina de Personal de la Secretaría de Educación remitió comunicación al Presidente de Unión Sindical Colombiana de Trabajo, el día 31 de agosto de 2017 38 en el que le informa que con relación al recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 424 de 2017 transcurrieron más de 14 días hábiles desde su notificación, por lo que resulta extemporáneo y debe ser rechazado.

De otro lado, frente al recurso de apelación le expresa que no procede, toda vez que, el representante legal del Secretario de Educación no tiene superior jerárquico. - Consultas de la señora PITA ÁVILA atendidas por médicos Asociados en relación con inconvenientes de salud debido a las amenazas de las que ha sido objeto, de fechas 9 -11- 0639,11-12-0640, 06-03-0741, 16-03-0742, 23-03-0743,30-04- 0744, 12-04-0745, 13-06-0746, 17-10-0747 con síntomas como angustia, pérdida de sueño, trastorno depresivo, miedo, temor etc. - Mediante Resolución 424 de 2017 48, la Secretaría de Educación declaró la vacancia por abandono del cargo de docente que desempeñaba la señora PITA ÁVILA con ubicación en el Colegio Marruecos y Molinos de la Localidad Rafael Uribe Uribe fundamentada en que: “ …resulta evidente que para el momento en que la docente NANCY CATALINA PITA ÁVILA incurrió en presunto abandono del cargo, no había presentado renuncia ni formulado ninguna solicitud de comisión, 38 Folios 85 al 87 del expediente digital. 39 Folio 88 del expediente digital. 40 Folio 89 del expediente digital. 41 Folio 90 del expediente digital. 42 Folios 91y 92 del expediente digital. 43 Folio 93 del expediente digital. 44 Folio 94 del expediente digital. 45 Folio 95 del expediente digital. 46 Folio 96 del expediente digital. 47 Folio 97 del expediente digital. 48 Folios 107 y 110 del expediente digital.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 de licencia o de cualquier otra situación administrativa que le permitiera separarse de su cargo, ya que el requerimiento de comisión por amenaza lo realizó en el año 2011,esto es, dos años después de la situación que nos ocupa” - La Resolución 424 del 17 de marzo 2017 fue notificada 49 de manera personal a la demandante el día 27 de marzo de 2017. - Con Radicado E-2017-67991 de 7 de abril de 2017 50, la señora NANCY CATALINA PITA ÁVILA presentó recursos de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 424 de 2017. - El día 23 de mayo de 2018 mediante Resolución 903 51 se resolvió el recurso de reposición, en la cual analizados los antecedentes se consideró que se presentó oportunamente y se decide confirmar el acto administrativo acusado con base en que: “..aunque la docente asegura haber comunicado a la entidad los presuntos hechos de amenaza, no aporta prueba de que haya radicado ante esta Secretaría alguna solicitud de traslado por amenaza, por otra parte, revisados los documentos que reposan en la hoja de vida …no obra oficio que ponga en conocimiento de la Secretaría…algún acontecimiento para lo no prestación del servicio” “ Bajo este lineamiento, una vez requerida por la Secretaría de Educación … se evidencia que la señora PITA ÁVILA, compareció mas de dos años después de que se configurara el abandono del cargo…” Igualmente, procede a rechazar por improcedente el recurso de apelación. - Reposa en el expediente constancia52 de la suspensión del salario a partir del mes de noviembre de 2009 siendo el último pago el mes de octubre del mismo año. 49 Folio 111 del expediente digital. 50 Folios 112 al 120 del expediente digital. 51 Folios 129 al 131 del expediente digital. 5215_2500023420002019002190110EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20211013 094134_T133033195941995475.PDF.

Página 6 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 3.5.2 Análisis de la Sala. En el asunto bajo análisis, la actora solicita la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró la vacancia por abandono del cargo de docente, por cuanto su actuar se justificó en la necesidad de salvaguardar su vida y la integridad de la familia debido a las continuas amenazas que venía recibiendo por haber presentado denuncias sobre abuso sexual.

El Tribunal accedió a declarar la nulidad del acto acusado, por considerar, además de configurarse la falsa motivación e infracción de las normas, que se violó el debido proceso por la entidad demandada, porque ésta no hizo nada por remediar la situación presentada por la demandante y no adelantó el procedimiento previsto en la Resolución 1240 de 2010 expedida por el Ministerio de Educación Nacional. 3.5.2.1.

Violación del debido proceso y falsa motivación. El artículo 137 del CPCA establece como causales de nulidad de los actos administrativos, entre otras, el haber expedido el acto (i) mediante falsa motivación, o (ii) con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. La regla general es que los actos administrativos deben ser motivados, es decir, deben contener las razones de hecho y de derecho que llevaron a la administración a tomar la decisión. La falsa motivación, “supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones.”53 Ahora bien, esta Corporación ha señalado en relación con el vicio de desviación del poder: 53 Consejo de Estado Sección Segunda Expediente 11001032500020120031700 (1218-2012) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 “El Consejo de Estado 54 ha señalado que este vicio está referido a la «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario».

En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos.”55 Para probar este vicio debe demostrar el interesado que el funcionario que expidió el acto administrativo tuvo una intención ajena al del buen servicio o a las finalidades previstas en las normas, llevando al juzgador a la convicción plena que esa fue el motivo 56 Ahora bien, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente la señora NANCY CATALINA PITA ÁVILA desde el día 26 de junio de 2009 no volvió a laborar como docente al Colegio en el que se encontraba desempeñando su cargo, sin reintegrarse después de disfrutar de sus vacaciones, tal como la misma demandante lo ha reconocido.

No obstante, como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial para que se configure la figura del abandono del cargo, la inasistencia a laborar no debe estar justificada y para verificarlo debe adelantarse un procedimiento administrativo previo. En el caso sub juidice está demostrado que la entidad demandada suspendió el pago del salario a partir de noviembre de 2009 siendo el mes de octubre del mismo año, el último mes cancelado.

Sin embargo, pese a que el Rector del Colegio Marruecos y Molinos informó a la Secretaría de Educación Distrital el 10 de diciembre de 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052-01(0105-12) 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia 24 de junio de 2021.

Expediente 08001- 23-33-000-2016-00883-01(4078-19). 56 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B del 23 de febrero de 2011. Expediente 170012331000200301412 02 (0734-10) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 2010 que la actora no había vuelto a trabajar, sólo hasta el 14 septiembre de 2015 se le solicitó explicaciones a la señora PITA ÁVILA sobre su actuar, cinco años después, lo que evidencia la falta diligencia de la institución. No obstante, la negligencia de la entidad no purga en forma alguna la conducta de la empleada de ausentarse sin autorización de la Secretaría y sin darle aviso.

Ahora bien, frente al argumento de que la accionante no le fue notificado el procedimiento para poder justificar su ausencia, por cuanto la Secretaría de Educación se dirigió a su apoderado quien sólo tenía poder para preguntar por su situación laboral, no es de recibo, precisamente porque obró en nombre y representación de la señora PITA ÁVILA, es decir, realizó una actuación por cuenta de ella, con todas las facultades para defender sus intereses como consta en el poder otorgado y por tanto, los efectos jurídicos recaen en ésta como si hubiere actuado personalmente.

Precisamente, considera la Sala que antes de aclarar la situación laboral de la accionante, la Secretaría de Educación quiso informarse de las razones que fundamentan la inasistencia adelantando el procedimiento sumario exigido normativamente. Sumado a lo anterior, como lo manifestó la entidad demandada en su recurso de apelación, está demostrado que la accionante conoció el requerimiento y ejerció su derecho de defensa, el 29 de enero de 2016 cuando a través de apoderada da respuesta al mismo justificando su inasistencia fundamentada en las amenazas recibidas debido a las denuncias presentadas.

En ese sentido, no puede afirmarse que la Secretaría de Educación no realizó el procedimiento previo con el fin de indagar sobre los motivos que causaron la inasistencia a laborar de la demandante y tampoco aseverar que no se le dio la oportunidad de justificar su conducta y de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Es así como, en la Resolución 424 de 2017, en la que la Secretaría de Educación declara la vacancia, se afirma “ Que la docente…mediante oficio E-2016-217624 del 14 de diciembre de 2016, señalo que dejo de asistir a la institución…donde laboraba, debido a las amenazas…” y que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 “…el requerimiento de comisión por amenaza lo realizó en el año 2011, esto es, dos años después de la situación que nos ocupa.” Ahora bien, en relación con la justa causa aducida en la demanda por la señora PITA ÁVILA está probado en el expediente que presentó denuncias ante la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación sobre abusos sexuales cometidos contra sus estudiantes en un colegio privado y que como consecuencia recibió amenazas de personas desconocidas que ocasionaron quebrantos de salud, por los cuales tuvo que ser asistida médicamente.

No obstante, la Sala no puede pasar por alto que la señora PITA ÁVILA después de dejar su empleo en junio de 2009, sólo tomó contacto con la Secretaría de Educación hasta el 28 de junio de 2011, dos años después de ausentarse sin encontrarse en una situación administrativa que le permita separarse temporalmente de su cargo. Las comunicaciones a la Secretaria se hicieron dos años después del abandono, lo que no se entiende ¿por qué si puso la denuncia a la Fiscalía, no mando un correo, carta o algo a la entidad? Ya había solicitado en dos ocasiones anteriores el traslado porque no actuó de la misma manera? Es así como, a pesar de hallarse acreditada la situación de salud en la que se encontraba la actora y las quejas presentadas por las amenazas recibidas, no existe prueba alguna que justifique el abandono del cargo, sin realizar por ejemplo, una solicitud de traslado o poner en conocimiento su situación de amenazada a la entidad entre el año 2009 y el año 2011, como ya lo había hecho en el pasado con la experiencia de que dos veces fue atendida oportunamente por la Secretaría según lo reconoce en la demanda.

De otro lado, la Sala no comparte el argumento del Tribunal en el sentido de que la administración no tomó medidas ante la situación de la señora PITA ÁVILA, toda vez que está probado que fue trasladada de institución, una vez manifestó su condición de amenazada, la cual no le era dable a la Secretaría de Educación presumir que permanecía en el tiempo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 Tampoco podía la Secretaría adelantar el procedimiento previsto en la Resolución 1240 de 2010 debido a que éste se activa con la presentación de la solicitud de reconocimiento de la condición de amenazado del educador estatal, lo que no ocurrió sino hasta el 25 de agosto de 2011, dos años después de que había abandonado el cargo por lo que hasta tanto no se resolviera su situación, no se podía atender la petición de reubicación laboral, razón por la cual el acto acusado no adolece de falsa motivación. Ahora bien, es importante aclarar que la Resolución 1240 de 2010 fue expedida el 3 de marzo del mismo año, es decir, con posterioridad al abandono del cargo por parte de la demandante. 3.5.2.2 Caducidad de la sanción. El apoderado de la demandante manifestó que la Secretaría de Educación tenía 3 años para ejercer su poder sancionatorio, por lo que no podía declarar la vacancia del cargo.

Frente a este argumento es importante mencionar que, como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, la declaratoria del abandono del cargo es una decisión administrativa autónoma de la sanción que pueda imponerse producto de un proceso disciplinario, razón por la cual en el caso sub examine no estamos ante una “sanción” por lo que no puede predicarse la caducidad de la acción. Por lo anterior, considera la Sala que la señora PITA ÁVILA abandonó el cargo y no logró acreditar justa causa para su actuar, por tal razón, procedía la declaratoria de vacancia del empleo, como en efecto se hizo ajustándose al ordenamiento jurídico vigente.

En virtud, de las consideraciones anteriores, esta Sala revocará el fallo objeto de impugnación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 4.

Costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa que la parte vencida obró en defensa de sus intereses jurídicos y no se demostró que hubiese obrado con manifiesta carencia de fundamento legal. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 18 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00219-01(3495-2021) Demandante: Nancy Catalina Pita Ávila w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 proceso promovido por Nancy Catalina Pita Ávila contra el Distrito Capital- Secretaría de Educación, y en su lugar SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. Sin costas en esta instancia.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). JORGE IVAN DUQUE GUTIERREZ (E) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente