11001031500020240018400 — Consejo de Estado

Demandantes: Santiago Botero Echeverry y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2024-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente (E): LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-00184-00 Demandantes: SANTIAGO BOTERO ECHEVERRY Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA NOVENA DE DECISIÓN Temas: Tutela contra providencia judicial – Improcedencia por no superar el requisito de inmediatez.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por los señores Santiago Botero Echeverry y Tulio de Jesús Rodríguez Restrepo contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Con escrito promovido el 15 de enero de 20241, los señores Santiago Botero Echeverry y Tulio de Jesús Rodríguez Restrepo, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y «de los niños y la familia».

Los accionantes consideraron vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión el 22 de mayo de 2008, la cual revocó la providencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Medellín del 7 de noviembre de 2007, al interior del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, iniciado por los actores contra la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), identificado 1 Acción de tutela allegada al buzón web del aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Consecuencialmente, declarar la nulidad de la sentencia calendada el 22 de mayo de 2008, por medio de la cual, se revocó integralmente la decisión de primer grado, proferida por el Tribunal aquí accionada en tutela dentro del proceso radicado bajo el No. 05-001-23-31-000-2006-01593-00, seguido, en contra de: INSTITUVO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- y LA NACION-MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, ante el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín. 3º, Ordenar al Tribunal aquí accionado que, dentro del término de los diez días siguientes a la notificación de esta decisión proceda a dictar una nueva sentencia, en donde deberá tomar en cuenta la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños y emitir pronunciamiento con respecto a la aplicación o no del principio de excepción de inconstitucionalidad de la Ley que ordeno la inversión en título TES por parte del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF y específicamente con relación a esta clase de inversión en tratándose de parafiscales que recauda esta entidad. 4º.

Advertir a la accionada en caso de desobedecimiento e incumplimiento a lo ordenado, de las consecuencias penales y disciplinarias a que se hacen acreedores. 5º En caso de no ser recurrido el fallo, remitir la actuación a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. 6º. Las demás que considere necesarias2. 1.3. Hechos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: Al interior del Foro de Gobernadores realizado en el 2006, representantes del Gobierno Nacional reconocieron que $680.000.000.000.00 correspondientes al presupuesto asignado al ICBF, fueron invertidos en títulos del Estado (TES), para cubrir el déficit fiscal.

En razón de ello, los señores Santiago Botero Echeverry y Tulio de Jesús Rodríguez Restrepo interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos contra la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito 2 Transcripción literal que puede contener errores. Demandantes: Santiago Botero Echeverry y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2024-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Público y el ICBF.

Lo anterior, con el objetivo de que: (i) se garantizara el principio de moralidad administrativa, que consagra la obligación de todo funcionario público de defender el patrimonio y en particular el derecho que le asiste a los ciudadanos de acceso a un cubrimiento de las mínimas necesidades de los destinatarios de los recursos del ICBF y, (ii) se ordenara restituir los dineros que fueron invertidos indebidamente en TES a los usuarios y beneficiarios del ICBF.

En primera instancia, por medio de providencia de 7 de noviembre de 2007, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín: (i) amparó los derechos colectivos de los usuarios, beneficiarios y en general del pueblo colombiano de la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público; (ii) ordenó al ICBF adelantar la gestión ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que progresivamente se hiciera la incorporación de los recursos;

(iii) reconoció a favor de los demandantes 75 SMLMV y, (iv) ordenó conformar el Comité para la vigilancia estipulado en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, para el cumplimiento de la sentencia. Ambos extremos de la litis presentaron recurso de apelación. La parte actora solicitó que se le reconociera el incentivo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 y, la demandada, expuso que la destinación del dinero en cuestión se hizo en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 1013 de 1995 que regula el manejo de recursos de los órganos públicos de orden nacional.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión, en sentencia del 22 de mayo de 2008, revocó la decisión del a quo, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, tras considerar que existía una obligación legalmente impuesta respecto de los establecimientos públicos, como el ICBF, en la que se ordenaba que sus excedentes de liquidez fueran invertidos en títulos emitidos por la Dirección del Tesoro Nacional.

Dicha decisión fue notificada por medio de edicto el 5 de junio de 2008. 1.4. Fundamentos de la vulneración El apoderado judicial de los accionantes indicó que la providencia del 22 de mayo de 2008, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión incurrió en los siguientes yerros: Defecto procedimental absoluto: Adujo que el ad quem valoró indebidamente la contestación de la demanda por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dado que esta fue extemporánea.

Asimismo, expuso que la sentencia en cuestión vulneró el derecho fundamental de los niños contenido en el artículo 44 Superior, al no dar aplicación al principio de excepción de inconstitucional respecto del Decreto 1013 de 1995, teniendo en cuenta que el mencionado artículo posee un carácter imperativo. Defecto fáctico: Señaló que, si bien el ICBF explicó que los recursos invertidos en TES no correspondían a parafiscales sino en «excedentes financieros, reservas constituidas pendientes de cancelar, cuentas por pagar pendientes de cancelar, recaudos de efectivo comprometidos en procesos de cancelar, etc.», en ningún momento probó ello, por lo cual la autoridad judicial accionada no podía darlo por cierto.

Finalmente, acerca del requisito de procedibilidad de la inmediatez, mencionó que «[S]i bien es cierto que, la sentencia motivo de esta acción se dictó hace ya varios años, también es cierto que, considero que los hechos que dieron lugar a promover la acción popular y la sentencia que da lugar a la presente acción se encuentran produciendo sus efectos».

Para fundamentar el alegato, citó la sentencia T-158 de 2006 dictada por la Corte Constitucional3 que dispuso: De la jurisprudencia de esta Corporación se puede derivar que solamente es aceptable un extenso espacio de tiempo transcurrido entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias específicas: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.

Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros. 1.5. Trámite de la acción de tutela En providencia del 22 de enero de 2024, la acción de tutela fue inadmitida con el fin de que el señor Tulio de Jesús Rodríguez Restrepo aclarara en qué calidad actuaba al interior del mecanismo constitucional, puesto que no existía certeza de que estuviera siendo representado por el abogado Eduardo Rubio Robles, en atención a la ausencia de poder que acreditara dicho ius postulandi. 3 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, Sentencia T-158 de 02.03.06.

Demandantes: Santiago Botero Echeverry y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2024-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Ante la subsanación de esta, en auto del 12 de febrero del año en curso, el magistrado ponente del presente fallo admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y, como demandada, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión. Asimismo, dispuso la vinculación, como terceros con interés jurídico en el resultado del proceso al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. Además, se le reconoció personería para actuar al abogado Eduardo Rubio Robles, en calidad de apoderado judicial de los actores. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes: 1.6.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público En documento allegado el 15 de febrero de 2024, el apoderado judicial de la entidad indicó que el mecanismo constitucional no cumplía con el requisito de la inmediatez, ya que fue después de más de 15 años de proferida la providencia acusada.

Además, precisó que la sentencia de tutela con la cual fundamentó la presentación tardía del mecanismo no versó sobre una providencia judicial, por lo cual no se podía aplicar el criterio alegado. Por otro lado, mencionó que independientemente de que el extremo demandado hubiese contestado extemporáneamente la demanda, ello no era motivo para que la autoridad judicial desconociera las normas de orden público, como la que fue estudiada por el tribunal.

Así las cosas, solicitó que se negara el amparo solicitado. 1.6.2. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Por medio de correo electrónico remitido el 19 de febrero de 2024, la coordinadora encargada del grupo jurídico de la regional Antioquia manifestó que la entidad no tenía legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la vulneración de derechos alegada por los actores obedecía a la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión, por lo que solicitó su desvinculación. Asimismo, pidió que se declarara la improcedencia de la acción por no encontrar Demandantes: Santiago Botero Echeverry y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2024-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 acreditados los requisitos de procedibilidad. 1.6.3.

Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión Mediante memorial remitido el 19 de febrero del año en curso, el magistrado ponente de la decisión acusada expuso los argumentos que sustentaron la decisión e indicó que no se cumplía con el requisito de inmediatez, ya que transcurrieron aproximadamente 16 años entre la sentencia de segunda instancia e interposición de la acción de tutela.

Por último, adujo no se desconocieron las normas que eran aplicables al caso, ni se realizó una interpretación normativa contraria a los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica. En ese sentido, argumentó que no se configuró ningún yerro y por ello solicitó que se negara la solicitud de amparo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.

Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por los señores Santiago Botero Echeverry y Tulio de Jesús Rodríguez Restrepo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, por cuanto esta se dirige contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión. 2.2.

Problemas jurídicos Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos generales de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión incurrió en los defectos procedimental absoluto, violación directa de la Constitución y fáctico, al interior de la sentencia del 22 de mayo de 2008? Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva y si es procedente; (iii) el estudio del caso concreto. Demandantes: Santiago Botero Echeverry y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2024-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que esta corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5 y declaró su procedencia6.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que supere la relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Igualmente, se debe resaltar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad 2.3.2.1. Inmediatez Es preciso señalar que esta Colegiatura7 ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador –el cual es la ejecutoria de 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. María Elizabeth García González, Sentencia 31.07.12, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Se dijo en la mencionada sentencia «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia». 7 Ver sentencias: de 18.04.13, Rad.11001-03-15-000-2012-01172-01, M.P: Susana Buitrago Valencia; 03.07.13, Rad.11001-03-15-000-2012-01891-01, 12.08.13, Rad.11001-03-15-000-2013-1435-00, M.P: Demandantes: Santiago Botero Echeverry y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2024-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la providencia judicial cuestionada– que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de esta, y cuando este es excesivo se declara su improcedencia. No obstante, se analiza en cada caso concreto si median razones suficientes que justifiquen el retardo, como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado.

En el caso objeto de estudio, la Sala observa que la providencia que negó las pretensiones al interior del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión el 22 de mayo de 2008, fue notificada por medio de edicto el 5 de junio de 2008 y se desfijó el 9 de junio siguiente.

Por su parte, la acción de tutela fue interpuesta el 15 de enero de 2024, es decir que, sin tener que revisar la ejecutoria de la providencia, se evidencia que transcurrieron más de 15 años desde la expedición del fallo y la radicación del presente mecanismo, término que para esta Sección no resulta razonable. Pese a lo anterior, jurisprudencia de la Corte Constitucional8, ha estipulado que pueden existir causales de justificación de la presentación tardía de la acción de tutela, como se exponen a continuación: (i) que exista un motivo válido para la inactividad del accionante;

(ii) que su falta de iniciativa vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; y (iv) que el fundamento de la acción de tutela surja después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma, en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. Si bien la parte actora expuso que la situación que vulnera sus garantías fundamentales permanece a pesar de haber pasado tantos años, ya que el ICBF no ha coordinado con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la forma en que se deben devolver los recursos destinados a un fin distinto, se observa que la sentencia de segunda instancia acusada revocó la providencia que había accedido a las pretensiones de los accionantes.

En ese sentido, no existe ninguna orden que el extremo demandado dejó de cumplir que permitiera la vulneración de derechos. Aunado a ello, se encuentra que, en la providencia del 22 de mayo de 2008, el tribunal recalcó que existía una obligación que el ICBF debía cumplir en razón del Decreto Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 03.07.13, Rad. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12.09.13, Rad. 11001-03-15-000-2012-02203-01, M.P: Alberto Yepes Barreiro; 21.09.16, Rad. 11001-03-15-000-2016- 01549-01, M.P: Rocío Araújo Oñate; entre otras. 8 Al respecto consultar sentencias T-1229 de 07.09.00, T-684 de 08.08.03, T-016 de 25.01.06., T-1044 de 04.12.07, T- 1110 de 28.10.05., T-158 de 02.03.06., T-166 de 08.03.10., T-502 de 17.06.10., T-574 de 15.07.10, T-576 de 21.07.10.

Así las cosas, los accionantes no explicaron de qué manera o en qué grado ocurre la afectación de sus derechos fundamentales alegada, por lo que la Sala no advierte una explicación válida para que el ejercicio de la acción de tutela se haya hecho por fuera del tiempo proporcional y razonable adoptado por la Corporación, pues los tutelantes no expusieron ninguna justificación que los eximiera del conteo del requisito de la inmediatez, ni se configuró alguna de las causales referidas.

De ahí que se reproche el hecho de haber transcurrido un lapso considerable hasta la interposición de la solicitud de amparo, pues se desconoce el alcance jurídico de esta y se desvirtúa su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. Como se advierte, no existe una explicación válida para la presentación de la tutela por fuera del tiempo proporcional y razonable señalado por la corporación. 2.4.

Conclusión Así las cosas, es evidente la improcedencia de la acción en virtud de que los accionantes no superaron el requisito de inmediatez, pues el tiempo transcurrido entre la ejecutoria de la providencia recurrida y la interposición de la acción de tutela fue de más de 15 años. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela promovida por los señores Santiago Botero Echeverry y Tulio de Jesús Rodríguez Restrepo por no cumplir con el requisito de inmediatez.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Demandantes: Santiago Botero Echeverry y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2024-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (E1) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.