CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C ACLARACIÓN DE VOTO Radicación número: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Actor: CONSORCIO MANOV–CPT Demandado: -EIS CÚCUTA S.A. E.S.P.- Referencia: Reparación directa He considerado pertinente aclarar voto de cara a la forma en que se estudia la responsabilidad precontractual de la demandada, pues, a pesar de que se advierte que es un tema de culpa in contrahendo, la Sala lo resuelve bajo la metodología tradicional de legalidad o ilegalidad de la definición adjudicatoria del contrato.

Durante el desarrollo de los tratos o conversaciones las partes están obligadas por unas reglas jurídicas que tienen como fin asegurar la protección contra la mala fe, la ligereza de su contraparte o el abuso de su libertad para concluir o no el contrato1. Esas reglas suponen que una interrupción intempestiva o una ruptura abrupta y sin justificación alguna de las negociaciones previas al contrato pueden generar una responsabilidad extracontractual por culpa in contrahendo, que da derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la frustración del negocio jurídico por la violación del principio y deber de actuar de buena fe.

Para que se configure responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo se requiere: (i) que exista una situación real de negociación; (ii) que de los tratos se haya generado una situación de confianza, que se pueda esperar, razonablemente, la adopción de determinada conducta en la otra parte tendiente a la celebración del contrato;

(iii) que la ruptura haya sido injustificada o contraria a la corrección (información, veracidad, lealtad) y a la buena fe exigida en el campo negocial y (iv) que como consecuencia de ese comportamiento se cause un daño. 1 Cfr Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de junio de 1989, Rad 233; sentencia de 27 de junio de 1990, Rad. 239; sentencia de 8 de marzo de 1995 Rad, 4473 y sentencia de 12 de agosto de 2002, Rad. 6151.

Radicación número: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Actor: CONSORCIO MANOV–CPT Demandado: -EIS CÚCUTA S.A. E.S.P.-. Referencia: Reparación directa 2 Por ello, la metodología que usa el juez, para definir la responsabilidad precontractual de las entidades excluidas del régimen de la Ley 80 de 1993, debe ser distinta a la que de manera tradicional se aplica para analizar la legalidad de los actos administrativos de adjudicación, pues se trata de responsabilidades distintas que parten de supuestos diferentes que no pueden equipararse.

En efecto, el contencioso de legalidad supone el contraste de normas de jerarquía inferior, en tanto que la responsabilidad por las tratativas preliminares se soporta en las actuaciones de los negociantes, que frente a entidades públicas y para concretar los elementos anteriormente referidos, impone estudiar: (i) la naturaleza de la invitación, para definir a partir de ella el grado de vinculación y obligatoriedad de la misma y la seriedad de las negociaciones y (ii) el deber que se reclama como incumplido, más allá de la apelación genérica al comportamiento de buena fe, para concluir una verdadera ruptura abrupta y sin justificación de las negociaciones.

En cuanto a lo primero, conviene resaltar que el artículo 860 del Código de Comercio establece que, en todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. De suerte que en el evento en que se haga invitación pública a contratar y esa invitación en sí misma contenga los elementos de una oferta, el contrato se formará con la aceptación presentada y que cumpla con los requisitos previstos en aquella2.

Sin embargo, no toda intención dirigida a la formación de un contrato, incluso cuando haya invitación pública, supone la existencia de una oferta, pues puede ocurrir que se trate simplemente de una invitación a contratar, a formular ofertas o a que se presenten cotizaciones3. Por ello, el juez debe empezar por analizar las reglas del manual de contratación de la respectiva entidad y la naturaleza de la invitación. A partir de ese análisis, debe determinar el grado de obligatoriedad que se deriva de la misma, para efectos de establecer la existencia de una negociación real y el grado de confianza de los partícipes en la adjudicación de la licitación. En este análisis adquiere relevancia el estudio sobre la forma en que se estructuran las reglas de adjudicación y su grado de obligatoriedad frente a la decisión de la entidad al momento de seleccionar al contratista.

Por ejemplo, en cuanto a la posibilidad de completar documentación o mejorar las ofertas o adelantar procesos de negociación, reglas que dentro del marco del contencioso de nulidad son mucho más estrictas dada la regulación aplicable a los procesos de contratación que se rigen por la Ley 80 de 1993. En cuanto al segundo, se debe concretar el deber que se reclama como incumplido, pues el enunciado general de la buena fe debe dotarse de contenido, por ejemplo, que se actuó con falta de lealtad, que no se reveló toda la información relevante o que la misma no se ajustó a la realidad del proceso de adjudicación del contrato, frente a la regla obligatoria contenida en la invitación. En tal sentido, no basta con contrastar la decisión de 2 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de noviembre de 1989, en G.J. 2435, p. 114 y sentencia 12 de agosto de 2002, Rad. 6151 3 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de noviembre de 1989, en G.J. 2435, p. 114.

Radicación número: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Actor: CONSORCIO MANOV–CPT Demandado: -EIS CÚCUTA S.A. E.S.P.-. Referencia: Reparación directa 3 adjudicación con las reglas del pliego, sino que debe demostrarse que, en caso de una desatención de una regla obligatoria, ello fue producto de un comportamiento contrario a una exigencia puntual que se desprende del deber de actuar con corrección y lealtad.

Con esta perspectiva la Sala debió abordar el estudio de la controversia, lo que imponía despojarse de la lógica del contencioso de nulidad, para profundizar en los aspectos relevantes del proceso de formación del negocio jurídico, desde la perspectiva de la obligatoriedad de la invitación y la concreción del deber de corrección que fue desatendido en la fase de formación del negocio jurídico.

Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Magistrado Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace.

VF.