Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: JOSÉ ARISTIDES MARTÍN CÁRDENAS ACLARACIÓN DE VOTO __________________________________________________________________ Con todo respeto manifiesto que aclaro mi voto, frente a la fundamentación jurídica con la que se adoptó la decisión en el presente asunto.
Sobre el particular considero que, en efecto, era procedente declarar infundado el recurso extraordinario de la referencia, pero únicamente en el entendido de que, para la fecha de expedición de la sentencia revisada, es decir, al 7 de julio de 2011 (e incluso en la actualidad), la posición jurisprudencial del Consejo de Estado que se ha aplicado para resolver litigios como el presente, consiste en ordenar el reconocimiento de una pensión gracia post mortem a los beneficiarios que demuestren que tanto estos como su causante cumplieron con los requisitos del artículo 7º del Decreto 224 de 1972,1 a saber: «[…]
ARTÍCULO 7. - En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años. […]» (Líneas intencionales).
En el caso bajo estudio se asegura que, a lo largo del proceso ordinario revisado, el entonces demandante (José Arístides Martín Cárdenas) demostró que su causante (Isabelina Roa de Martín) acumuló más de 18 años de labor como docente oficial, y que, a su vez, el primero no contrajo nuevas nupcias. Por esta razón se estimó que, al cumplirse las referidas exigencias, el ahora demandado sí era titular del derecho a reclamar la mencionada prestación, esto al menos bajo la postura jurídica en comento. 1 “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente.” 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, esta aclaración tiene como fin precisar las razones por las cuales este Despacho en particular, no comparte la tesis aludida sobre la viabilidad del pago de una «pensión gracia de sobrevivientes» en aplicación del Decreto 224 de 1972, tal como pasa a explicarse.
En primer lugar, debo resaltar que en vía judicial se ha desconocido la esencia y naturaleza de la pensión gracia para definir casos como el particular, pues a dicha prestación se le ha asignado un carácter y un tratamiento general propio de las prestaciones que cubren el riesgo de vejez, a través de un modelo de financiación con cotizaciones, pese a que su especialidad e incluso excepcionalidad dado su origen dadivoso, hacen que el enfoque jurídico tenga que ser diferente.
Acerca de esta concepción que considero errada, resulta pertinente que respecto de las características de la pensión gracia, se haga una remisión a los planteamientos que expuse en su momento en el salvamento parcial de voto presentado frente a la sentencia del 21 de septiembre de 2023 dictada por esta misma Subsección en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00190-01 (0486-2022), pues si bien dicho litigio se centraba en una sustitución de la aludida prestación, las bases de dicha providencia son esencialmente las mismas para este nuevo caso bajo estudio.
Debe reiterarse que el derecho pensional en comento, a pesar de tener el nombre de “pensión”, en realidad corresponde a una recompensa, un premio, un beneficio, o en sus mismas palabras, una gracia que da el Estado a un servidor público docente por la labor desarrollada con honradez durante 20 años, ello en la medida en que satisfaga los demás requisitos de que trata la Ley 114 de 1913 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Como se desarrolló con mayor amplitud en el aludido salvamento, dicha naturaleza de la pensión gracia, es decir, gratuita, honorífica y sin más respaldo financiero que el tesoro nacional, tiene como sustento para su consolidación una serie de condiciones que solo puede reunir una persona, pues su reconocimiento es exclusivamente para este y en razón a su labor, mas no por sus cotizaciones.
De hecho, es claro que el legislador desde 1886, nunca previó la posibilidad de que las recompensas como es la naturaleza de la pensión gracia bajo estudio pudiera sustituirse cuando ya estaba adquirida por el titular, así como tampoco la de reconocerse en cabeza de otro beneficiario por la muerte de que pudiera haber reclamado el derecho cuando este no había colmado todas las exigencias para lo propio.
Incluso, es de resaltar que desde la misma expedición de la Ley 50 de 1886,2 en su artículo 5º expresamente se había prohibido el traspaso de esta clase de dádivas a familiares del causante. 2 Derogada en la actualidad, pero útil para efectos de referencia en este caso. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Contrario a lo anterior, en el caso de las pensiones ordinarias de jubilación, el ordenamiento jurídico ha sido claro en precisar (incluso para el caso de los docentes a través del Decreto 224 de 1972), que tal prerrogativa puede sustituirse cuando ya estaba consolidada, o bien otorgarse como una prestación autónoma a favor de los familiares supérstites a título de pensión de sobrevivientes.
Lo anterior tiene sentido por cuanto en este supuesto sí existe una fuente de financiación a través de aportes que garantiza su pago aun después del fallecimiento del pensionado o afiliado. Por lo tanto, el aludido hecho diferencial entre la pensión gracia y la ordinaria, necesariamente conlleva la imposibilidad jurídica de aplicar de manera análoga, automática, indistinta e ilimitada todas las normas del régimen general de seguridad social, así como tampoco las propias del magisterio como el decreto en mención. Bajo tal contexto, debido a que la normativa especial de la pensión gracia no contempló ningún postulado que habilite su sustitución cuando esta ya estaba reconocida o podía exigirse su otorgamiento por haber cumplido los 20 años de servicio, mucho menos podría pensarse que estaría permitido el pago de una prestación independiente para los beneficiarios del causante cuando este último solo haya acumulado 18 años de labor oficial.
Lo anterior por cuanto el hecho de respaldar la tesis de extensión de una regulación extraña a la especial de la pensión gracia, técnicamente desnaturalizaría aquel derecho como fue ideado, e incluso iría en contra de su esencia gratuita, meritoria y personal (intuitu personae), la cual no ha cambiado a pesar del paso del tiempo. Por otro lado, si bien el Consejo de Estado ha sostenido que ante el vacío de la mentada disposición normativa sobre la pensión gracia de sobrevivientes (o post mortem), debe hacerse una remisión a los preceptos contenidos en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 en aplicación del principio de favorabilidad por ser una regulación propia de los docentes oficiales, considero que esta tesis tampoco es adecuado atenderla para este tipo de casos, habida cuenta de que se ha entendido erradamente el alcance de dicho postulado axiológico.
Al respecto se precisa que, considerar que el mencionado régimen docente debe observarse también para el caso de la pensión gracia, ello por ser una disposición más favorable, finalmente atenta contra el mismo principio en comento y contra el de inescindibilidad normativa, pues se desconoce que en este caso no existen dos preceptos de igual o distinta fuente que regulen la aludida materia y que por lo tanto ofrezcan una antinomia entre ambas frente a la cual deba elegirse la más beneficiosa para el trabajador, así como tampoco se presentan dos interpretaciones contrarias de un mismo postulado respecto del cual deba preferirse una sobre otra.
En conclusión, el Decreto 224 de 1972, no permite generar más de un sentido acerca de la posibilidad de reconocer una pensión de sobrevivientes, pues si bien 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) aquella norma se desarrolló para los docentes oficiales, esta es aplicable exclusivamente para las prestaciones que cubren el riesgo de vejez con el modelo de financiación a través de cotizaciones, es decir, para pensiones en estricto sentido y no para dádivas fundadas en la condición intuitu personae del titular del beneficio.
Por consiguiente, el decreto precitado no es aplicable como sustento jurídico para resolver litigios como el que fue objeto de revisión en esta oportunidad, más aún cuando hacerlo vulnera también el principio de la sostenibilidad fiscal que sí puede primar en estos asuntos, en la medida en que no se está prefiriendo dicho criterio sobre un derecho fundamental, toda vez que la pensión gracia no es tal si se tiene en cuenta que no corresponde a una prestación propia de la garantía constitucional de la seguridad social.
En estos términos dejo presentada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado