REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-00663-00 Demandante: ROBERTO GUTIERREZ RESTREPO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL, REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO.

COSA JUZGADA. VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN. SE CONCEDE EL AMPARO PRETENDIDO. Síntesis del caso: la parte demandante consideró que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos constitucionales con ocasión de la providencia que declaró el fenómeno jurídico de la cosa juzgada en relación con la demanda que promovió para obtener el reajuste de su asignación de retiro por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Se concederá el amparo pretendido porque se desconoció el precedente invocado y se violó directamente la Constitución. La Sala procede a decidir el proceso de acción de tutela presentado por el señor Roberto Gutiérrez Restrepo, por intermedio de apoderada judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales del trabajo, debido proceso e igualdad, consagrados en los artículos 25, 29, y 13 de la Carta Política.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito presentado el 13 de febrero de 2023, el señor Roberto Gutiérrez Restrepo promovió proceso de acción de tutela con el fin de que le sea amparados sus derechos fundamentales antes referidos presuntamente vulnerados con ocasión de las providencias del 5 de agosto de 2019 y 27 de octubre de 2022, proferidas por el 2 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00663-00 Demandante: Roberto Gutiérrez Restrepo Acción de tutela Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, respectivamente Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El demandante Roberto Gutiérrez Restrepo presentó una primera demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual solicitó la nulidad del acto no. 44343 del 11 de septiembre de 2009, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL), a través de la cual se le negó el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC y, a título de restablecimiento de derecho, solicitó la reliquidación de dicha prestación desde 1996 al 2004 con base en el IPC. 2) Mediante sentencia del 14 de marzo de 20121, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga declaró la nulidad del acto demandado, sin embargo, encontró prescritas las mesadas y el reajuste pensional. 3) El actor demandó en una segunda oportunidad para que se reliquidara su asignación de retiro con base en el IPC, pero esta vez deprecó la nulidad del acto administrativo No 2015-77265 del 29 de octubre de 2015, mediante el cual se le negó nuevamente el reajuste de su asignación de retiro, y solicitó que se tuviera en cuenta que tenía derecho a la reliquidación y que estas impactaban en las mesadas posteriores2. 4) La nueva demanda le correspondió al Juzgado Décimo Administrativo Oral de Bucaramanga con el número de radicación 68001333301020180043300, sin embargo, en audiencia inicial del 5 de agosto de 2019, se declaró probada la excepción de cosa juzgada y se dio por terminado el proceso. 1 En el proceso con radicación 680013331000-2011-00066-00. 2 “(…)

CUARTO: Que se ordene a la demandada que aplique o tenga en cuenta la asignación de retiro de la demandante reajustada como base pensional para la liquidación de mesadas posteriores a 31 de diciembre de 2004”. 3 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00663-00 Demandante: Roberto Gutiérrez Restrepo Acción de tutela 5) El actor interpuso recurso de apelación3 contra esa providencia, pero mediante providencia del 27 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la decisión de declarar la cosa juzgada. 2.

El fundamento de la vulneración La parte actora señaló que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos constitucionales y fundamentales a la igualdad de trato jurídico, debido proceso, trabajo y las garantías de las personas de la tercera edad. En cuanto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial en relación con la figura jurídica de la cosa juzgada citó 7 sentencias de esta Corporación que consideró como desconocidas4, además de la sentencia C-1433 de 2000 en la que la Corte Constitucional se pronunció sobre el poder adquisitivo del salario y el reajuste de las asignaciones de retiro de los ex miembros de la fuerza pública con base en el reconocimiento del IPC para los años 1997, 1999 a 2004.

Agregó que en la nueva demanda invocó como sustento jurídico los artículos 10 y 4 del CPACA5, además de nuevos argumentos y fundamentos de derecho como el 3 Sostuvo que no se estructuran los requisitos constitutivos de la figura de cosa juzgada comoquiera que en el proceso bajo radicado 2011-00066 se resolvió sobre la ilegalidad de un acto distinto mientras que en la actual demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se discutía la legalidad del acto administrativo identificado con No. 77265 del 29 de octubre de 2015, razón por la cual éste acto no ha sido objeto de control judicial y, en esa medida, no se configura la cosa juzgada en los términos del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia del 30 de mayo de 2012 del Consejo de Estado, radicado 2002-2096-03.

En consecuencia, el acto demandado en ambas causas es distinto y con la nueva demanda se persigue el reajuste de la base pensional y el pago de la diferencia de mesadas posteriores que, aunque algunas están prescritas, influyen mes a mes en la pensión del demandante. 4 Contenidos en las Sentencias de tutela proferidas por distintas secciones del Consejo de Estado sentencia de 8 de junio de 2016;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 11001-03- 15-000-2016-00471-00. 2 sentencia de 29 de enero de 2018; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 11001-03-15-000- 2017-03024-00. 3 sentencia de 27 de septiembre de 2018; C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01588-01. 4 sentencia de 8 de noviembre de 2018;

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 11001-03-15-000-2018- 03759-00. 5 sentencia de 3 de octubre de 2019; C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación número: 11001- 03-15-000-2019-03899-00. 6 sentencia de 12 de marzo de 2020; C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación número: 11001-03-15-000-2020- 00476-00. 7.Sentencia 22 de abril de 2021 radicación número: 11001-03-15-000-2020-04782-01. 5“A) El Artículo 10 del CPACA “Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia de los Precedentes Judiciales Del Consejo De Estado B) Sentencia Sección segunda, sentencia de 13 de mayo de 2015 expediente: 2500023-42- 000-2012- 01645-01 (0932-2014 C) Consejo de Estado, sección segunda, subsección "B" expediente: 110010325000201200528-00 (2035-2012), reitera que, en materia pensional, le asiste el derecho al titular de la pensión de solicitar en cualquier momento y en diferentes ocasiones la revisión de su mesada cuando este considere que surgieron motivos de derecho o de hecho que lo ameriten.” 4 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00663-00 Demandante: Roberto Gutiérrez Restrepo Acción de tutela hecho de que el reajuste al que, según la autoridad judicial del primer proceso, tenía derecho, impactaba en las mesadas posteriores, más allá de que se haya declarado la prescripción de las mesadas anteriores en esa primera providencia judicial, pues lo reclamado en la nueva demanda eran precisamente las mesadas posteriores que no estaban prescritas, por lo que no podía declararse la existencia de una supuesta cosa juzgada.

Adicionalmente, indicó que la providencia también incurrió en una violación directa de la Constitución, por cuanto pese a la existencia de tales precedentes se abstuvieron de aplicarlos y desconocieron los principios de favorabilidad laboral e igualdad de trato, así como las garantías constitucionales de las personas de la tercera edad. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: Primera: Se solicita la protección de los derechos fundamentales antes mencionados y de cualquier otro del mismo rango constitucional y legal que se determine como quebrantado. Segunda: Que se deje sin efecto o se revoque la decisión del Tribunal Administrativo De Santander, la cual confirmo la decisión adoptada por el Juzgado Décimo Administrativo Oral De Bucaramanga, en el curso de la audiencia inicial, la cual resolvió declarar probada la excepción de cosa juzgada Segunda: Se ordene al Tribunal Administrativo Santander, proferir en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la providencia que así decida, nueva decisión que revoque el auto del Juzgado Décimo Administrativo Oral De Bucaramanga, en el curso de la audiencia inicial,por cuanto no sólo se desconocieron la Constitución Política, la Ley y las Sentencias de Unificación Jurisprudencial que son Precedentes Jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento para las autoridades administrativas y operadores judiciales, y otras Sentencias que también son Precedentes Jurisprudenciales. 4.

Actuación procesal Mediante auto de 13 de febrero de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó “Es decir, que la cosa juzgada frente a los fallos proferidos por la jurisdicción contencioso administrativa que declaren la anulación de actos administrativos, es relativa porque se predica solo frente a la causal de nulidad alegada, razón por la cual, si el cargo es distinto, se puede acudir nuevamente ante el juez.”. 5 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00663-00 Demandante: Roberto Gutiérrez Restrepo Acción de tutela notificar al presidente y a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Santander, al titular del Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga y al director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Actuación de las autoridades demandadas El titular del Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga indicó que declaró la excepción de cosa juzgada, puesto que se identificó identidad en la cosa pedida en los dos procesos, esto es, en el proceso con radicación no. 2011-066 llevado a cabo por el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga y el proceso con radicación no. 2015-77265, tramitado por su despacho.

Adicionalmente, precisó que en ambas causas el demandante alegó que no se le efectuó el aumento de la asignación de retiro con base en el IPC, razón por la cual en las dos demandas reclamó la reliquidación, reajuste y pago de la asignación de retiro, de modo que por no encontrarse nuevas causales de nulidad, el demandante busca un nuevo pronunciamiento sobre un litigio ya dirimido y decidido por vía jurisdiccional.

Por lo anterior, solicitó que se declare la improcedencia del trámite constitucional, por cuanto su decisión se ciñó a la ley no violó derecho alguno del demandante. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), a través de apoderada judicial, manifestó que no existió vulneración de derechos fundamentales del demandante y que la acción de tutela no cumplió con ninguno de los requisitos de procedibilidad indicados en la sentencia SU- 627 de 2015, pues el demandante pretende el reconocimiento de peticiones que ya fueron debatidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y sobre las cuales ya existe un pronunciamiento judicial de fondo.

Tampoco es posible acceder al amparo de manera transitorio pues no existe un perjuicio irremediable susceptible de ser protegido, puesto que el militar recibe su asignación de retiro mes a mes sin inconveniente alguno. El Tribunal Administrativo de Santander no se pronunció en esta oportunidad procesal. 6 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00663-00 Demandante: Roberto Gutiérrez Restrepo Acción de tutela II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos prelucidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Santander y al Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga con el objeto de que se ampare la presunta violación de sus derechos constitucionales fundamentales antes referidos presuntamente vulnerados con ocasión de las providencias del 5 de agosto de 2019 y del 27 de octubre de 2022, pues, a juicio del demandante, incurrieron en un desconocimiento del precedente jurisprudencial y una violación directa de la Constitución. En sus informes, las autoridades accionadas señalaron al unísono que debe negarse el amparo pretendido porque el actor pretendió desconocer el carácter de cosa juzgada 7 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00663-00 Demandante: Roberto Gutiérrez Restrepo Acción de tutela de la providencia que previamente había resuelto su demanda en la que buscaba que se le reliquidara la asignación de retiro con base en el IPC.

Como cuestión previa, es preciso aclarar que, si bien el actor alegó esos dos defectos, lo cierto es que ambos se dirigieron a demostrar que presuntamente se dejaron de aplicar varias decisiones judiciales que resolvieron casos similares al del actor, motivo por el cual en aplicación del principio iura novit curia se resolverán de manera conjunta bajo el cauce de un desconocimiento del precedente, pues en realidad se refieren a un defecto de esta índole.

En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala concederá el amparo pretendido en la demanda de tutela por las razones que procederán a exponerse: 2.1 En primer lugar, se advierte que se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la parte actora; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses6 siguientes a la notificación de la providencia atacada; iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se tutela y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron; v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente; vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional por cuanto se alegó el supuesto desconocimiento del precedente judicial de varias providencias que no se discutieron en el proceso ordinario, así como la violación de disposiciones superiores relacionadas con los derechos de las personas de la tercera edad y las garantías de la seguridad social que no se ventilaron en el proceso ordinario, en tanto el debate en ese escenario se limitó a determinar si se cumplieron los presupuestos de identidad de objeto, causa y partes. 2.2 En los términos propuestos, se tiene que para la parte actora el desconocimiento del precedente se configuró, pues, en las sentencias de 8 de junio de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00471-00; 29 de enero de 2018 radicación número: 11001-03- 6 Sentencia de Segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en sentencia de 27 de octubre de 2022. 8 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00663-00 Demandante: Roberto Gutiérrez Restrepo Acción de tutela 15-000- 2017-03024-00; 27 de septiembre de 2018 radicación número: 11001-03-15- 000-2018- 01588-01; de 8 de noviembre de 2018 radicación número: 11001-03-15- 000-2018-03759-00; 3 de octubre de 2019 radicación número: 11001-03-15-000-2019- 03899-00; 12 de marzo de 2020 radicación número: 11001-03-15-000-2020- 00476- 00; y 22 de abril de 2021 radicación número: 11001-03-15-000-2020-04782-01 proferidas por el Consejo de Estado se resolvieron casos similares al suyo y se concluyó que en tales hipótesis no podía declararse la cosa juzgada. 2.3 Al respecto, para resolver el cargo propuesto la Sala advierte que, efectivamente, en varios de los asuntos traídos a colación por el actor diferentes Salas de esta Corporación resolvieron casos similares al de la referencia en los que se discutía la reliquidación de la asignación de retiro de los militares, quienes obtuvieron decisiones judiciales que, si bien les fueron favorables en tanto se nulitó el acto demandado, se declaró la prescipcion de la acción. 2.4 Sin embargo, a la postre, ante solicitudes posteriores de los interesados se volvieron a poner en conocimiento de las autoridades judiciales a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y estas declararon que había operado el fenomeno jurídico de la cosa juzgada respecto de las mesadas causadas con posterioridad. 2.5 Vale la pena anotar que en todos esos casos se concluyó que efectivamente la presentación de una nueva demanda con un objeto similar no conllevaba la declaratoria de la figura de la cosa juzgada, motivo por el cual se revocaron las decisiones de instancia que así lo declararon, pues la reliquidación de la asignación durante el periodo reclamado impactaban las mesadas causas con posterioridad, las cuales no se encontraban prescritas. 2.6 Para ilustrar de mejor forma el punto de discusión, vale la pena detenerse en los precedentes que son similares al caso del actor -pues los restantes tienen supuestos fácticos y jurídicos distintos-, así: i) En el proceso con radicación no. 11001-03-15-000- 2017-03024-00, el accionante solicitó la reliquidacion y reajuste de su asignacion de retiro en un porcentaje igual al IPC del año anterior, para los años 2000 a 2004.

En primera intancia se accedió, pero se declaró la excepcion de prescripcion sobre las mesadas anteriores a 2002 y no se 9 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00663-00 Demandante: Roberto Gutiérrez Restrepo Acción de tutela presentó recurso -igual que ocurrió en el caso del señor Gutiérrez Restrepo-. En consecuencia, el demandante presentó una nueva demanda en la que solicitó el reajuste y pago de los valores dejados de pagar por no ajustarlos al IPC y en ambas instancias se declaró la existencia de la cosa juzgada; sin embargo, en este caso también se presentó una acción de tutela que conoció la Subsección A de la Seccion Segunda del Consejo de Estado quien en sentencia del 29 de enero de 2018 accedió a la proteccion solicitada previa consideración que no se configuró la cosa juzgada. ii) En el proceso con radicación no. 11001-03-15-000-2018-03759-00, igualmente el accionante mediante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la reliquidacion y reajuste de la asignacion de retiro en un porcentaje igual al IPC del año anterior, para los años 1997,1999, 2001 al 2004.

En primera instancia se accedió parcialmente a sus pretensiones, pero también se declaró la prescripcion de las mesadas, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. No obstante, el allí interesado presentó una nueva demanda en la que solicitó el reajuste y pago de los valores dejados de pagar por no ajustarlos al IPC de los años 1997 hasta la fecha de la presentacion de la demanda, pero en primera y segunda instancia se declaró que operó el fenomeno jurídico de la cosa juzgada.

Con ocasión de la acción de tutela presentada por el demandante, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró que las decisiones judiciales violaron los erechos fudamentales de igualdad de trato jurídico y debido proceso, especial protección del trabajo, así como los derechos de la familia, de los adultos mayores y personas de la tercera edad y el principio de favorabilidad en materia laboral.

En consecuencia, en sentencia del 8 denoviembre de 2018 accedió a la proteccion solicitada por considerar que se configuró el defecto sustantivo con la declaración de cosa juzgada. iii) Finalmente, en el proceso con radicación no. 11001-03-15-000-2020-00476-00, la parte actora demandó la nulidad del acto administrativo por el cual le negaron el incremento de asignación de retiro con base en el IPC del año anterior, para los años 1997 al 2004.

En primera instancia se accedió a sus pretensiones y se declaró nulo el acto y prescritas las mesadas anteriores, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico. El demandante presentó una nueva solicitud de reliquidación a CREMIL por el periodo de 1997 a 2003 y esta le fue negada, por lo que demandó el acto administrativo que negó la reliquidación, pero en primera y segunda instancia se declaró el fenónemo de la cosa juzgada.

Con ocasión de la acción de tutela presentada por el actor, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia 10 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00663-00 Demandante: Roberto Gutiérrez Restrepo Acción de tutela de 12 de marzo de 2020 concluyó que se violaron los derechos fundamentales de debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital del actor, por lo que dejó sin efectos la sentencia cuestionada previa consideración que en esos casos no puede hablarse de cosa juzgada absoluta por tratarse de prestaciones periódicas, de ahí que los interesados pueden volver a presentar la demanda porque las sumas posteriores no resultan afectadas.

En particular, en este último caso la Sección Segunda de esta Corporación señaló en un caso idéntico al del actor lo siguiente: “Ahora bien, lo pretendido por el señor Alfredo Gómez Gómez (q.e.p.d.) en el primer proceso de nulidad y restablecimiento era precisamente obtener el reajuste de su asignación de retiro conforme al IPC entre los años 1997 y 2004.

Sin embargo, pese a tener derecho, los falladores de instancia omitieron dar orden alguna frente al reajuste de la base de la asignación de retiro devengada por el entonces demandante, por considerar que las mesadas causadas con anterioridad al 26 de agosto de 2003 estaban prescritas, lo que precisamente motivó una nueva solicitud ante la administración y por tanto, una nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya decisión de segunda instancia es objeto de reproche dentro de la acción de la referencia. En ese contexto, si bien es cierto, la autoridad judicial demandada estableció que ya había cursado otra demanda con el mismo objeto, es claro que dicha decisión desconoce el derecho constitucional que le asiste a la hoy accionante de mantener el poder adquisitivo de su mesada, consagrado en dos enunciados normativos distintos de la Constitución Política, que a juicio de la Subsección constituyen una expresión del principio de Estado Social de Derecho, de la protección especial que establece la Carta Política a las personas de la tercera edad y de los derechos a la igualdad y al mínimo vital y móvil.”. 2.7 Por las razones expuestas, no hay dudas de que le asiste razón al actor en punto a que existe una línea jurisprudencial consolidada en asuntos como el de la referencia en la que se ha abordado la discusión frente a la reliquidación de la asignación de retiro de militares que pretendían que dicha prestación se ajustara mes a mes con base en el IPC y diferentes Salas de esta Corporación han entendido que en tales hipótesis no se configura dicha excepción, pues el ajuste mensual con base en el IPC impacta en las mesadas posteriores. 2.8 Lo anterior tiene sentido si se considera que como se aprecia de la cita transcrita en tales hipótesis, al igual que en el caso del señor Gutiérrez Restrepo, las autoridades judiciales que conocieron del primer proceso declararon que si bien al actor le asistía el derecho a la reliquidación de su asignación de retiro con base en el IPC, lo cierto es que -todas- las mesadas reclamadas se encontraban prescritas -incluyendo las posteriores que podrían causarse-, circunstancia que conllevó a que el interesado 11 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00663-00 Demandante: Roberto Gutiérrez Restrepo Acción de tutela presentara una nueva demanda en la que buscaba que se le reconociera el derecho de mantener el poder adquisitivo de las mesadas posteriores, sin que dicho proceder desconozca la figura de la cosa juzgada. 2.9 Lo anterior, pues, como se ha dicho por parte de esta misma Sala en oportunidades anteriores7, de conformidad con las sentencias del 1 de diciembre de 20168, 14 de abril de 20169 y 29 de agosto de 201910 del Consejo de Estado es posible concluir que i) el fenómeno de la cosa juzgada cuando se discuten prestaciones periódicas tiene efectos relativos y, por lo tanto, la decisión producirá efectos sobre las mesadas objeto de la decisión y no sobre las que se causen con posterioridad a esta; ii) como las prestaciones se siguen causando en el tiempo, se produce una modificación en el fundamento fáctico del litigio; y iii) en estos casos el beneficiario de la prestación generalmente hace parte del grupo poblacional de la tercera edad, por lo que es sujeto de especial protección por parte del Estado, razón es por la que el interesado bien puede acudir ante el juez competente para obtener un nuevo reajuste de la prestación. 2.10 En efecto, como lo determinó el juez de tutela en la sentencia citada como desconocida “es mandato de la Constitución y por demás un derecho irrenunciable, el mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tratándose de mesadas pensionales o asignaciones de retiro, pues a través de este principio se pretende precisamente garantizar otros postulados superiores como el derecho al mínimo vital y a la vida digna de los pensionados, y se permite corregir la desvalorización constante y progresiva de la mesada y mantener el poder adquisitivo de esa prestación económica”. 2.11 En esa medida, en tanto que el incremento anual de las pensiones busca garantizar que su valor no se deprecie frente al costo de los bienes y servicios que el pensionado requiere, la omisión respecto de tal incremento vulnera las garantías superiores de los beneficiaros de tales prestaciones, máxime si se tiene en cuenta que, por lo general, se trata de personas de la tercera edad que encuentran en su asignación de retiro o pensión la única garantía para suplir sus condiciones mínimas de subsistencia. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de julio de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020- 02720-00 (AC), CP Alberto Montaña Plata. 8 Rad. 11001-03-25-000-2013-00406-00 (0865-2013) 9 Rad. 11001-03-25-000-2014-00794-00 (2480-2014) 10 Rad. 66001-23-33-000-2014-00070-01(3973-2014) 12 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00663-00 Demandante: Roberto Gutiérrez Restrepo Acción de tutela 2.12 Ello recobra mayor sentido en casos como el sub examine, pues, contrario a lo dicho por la autoridad judicial accionada los derechos pensionales no prescriben, en tanto solo se ven afectadas con dicho fenómeno extintivo las “mesadas”, de modo que no es posible predicar en estas hipótesis la existencia de la figura de la cosa juzgada porque no existió un derecho reconocido sobre la reliquidación, como lo indicó en un caso similar la Sección Quinta de esta Corporación, así11: “[l]a Sala advierte en este segundo proceso, que no se efectuó́ un análisis de fondo respecto de la modificación que pudiera tener la base de liquidación en la asignación mensual de retiro del actor desde 1997 en lo sucesivo, pues es claro que los derechos «pensionales» no prescriben y solo las mesadas son las que se afectan por dicho fenómeno extintivo razón por la cual, para el caso concreto no existió́ un derecho reconocido o declarado sobre el incremento pretendido desde dicha anualidad”. 2.13 En suma, para la Sala es claro que se incurrió en una violación directa de la Constitución por vulneración del derecho a la igualdad y del principio de favorabilidad, así como en un desconocimiento del precedente porque en este caso no es posible hablar de una identidad de causa con la primera demanda que el señor Gutiérrez Restrepo adelantó, pues el segundo proceso estuvo motivado por un hecho nuevo que lo llevó a presentar una segunda demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esta vez para que se reconociera su derecho al incremento prestacional causado desde 1997 a la fecha, cuya incidencia se vería reflejada en la base de la asignación percibida, pues en el primer proceso se había declarado la “prescripción del derecho al reajuste”, esto es, no se analizó de fondo si efectivamente le asistía el derecho a las “diferencias al reajuste” desde la base de la liquidación, esto es, desde 1997. 2.14 Sin embargo, no ocurre lo mismo frente al presunto desconocimiento de la sentencia C-1433 de 2000 de la Corte Constitucional, relativa al deber jurídico de incremento anual de los salarios y prestaciones, pues en cuanto a esa decisión la Sala advierte que en ella no se estableció una regla en particular en relación con la cosa juzgada, pues el análisis principal se centró en la inclusión de la totalidad de factores salariales pensionales. 2.15 En los términos expuestos, para la Sala es claro que sí existe un precedente pacífico y reiterado según el cual el derecho a las mesadas puede ser objeto de 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de mayo de 2021, exp. 11001-03-15-000-2021- 01925-00(AC), CP Carlos Enrique Moreno Rubio. 13 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00663-00 Demandante: Roberto Gutiérrez Restrepo Acción de tutela reliquidación en varias oportunidades, siempre que haya lugar a ello y en caso de la existencia de una orden judicial es posible su estudio en sede jurisdiccional a partir de la configuración de nuevos hechos que impacten en las mesadas posteriores a la ejecutoria de la decisión, caso en el cual se relativiza la figura de la cosa juzgada para que el juez natural de la causa pueda evaluar el reconocimiento del derecho alegado. 2.16 Así las cosas, le asiste razón al accionante cuando afirma que con la decisión demandada se realizó una indebida interpretación de la figura de la cosa juzgada, pues, si bien en los dos procesos el señor Gutiérrez Restrepo solicitó que se reajustara su asignación de retiro, con el fin de que se estableciera cuál incremento era mejor, si el ordenado por el Gobierno Nacional o el IPC del año inmediatamente anterior para los años 1997 a 2004, lo cierto es que el tribunal no podía definir que el objeto, es decir, las pretensiones reclamadas fueran idénticas dado que se trataba de la nulidad de actos administrativos y de declaraciones materialmente diferentes, ya que en el primero se declaró la prescripción, de modo que, se reitera, ello operaba únicamente para las mesadas y no para el derecho al reajuste, el cual no prescribe, de modo que con ocasión de la segunda solicitud no podía declararse la cosa juzgada, pues en esta hipótesis la misma solo tiene el carácter de relativa. 2.17 Recuérdese que, de manera reiterada12, la Corte Constitucional ha señalado que diversos preceptos de rango constitucional configuran el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional. 2.18 Este derecho, además de estar consagrado expresamente en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos contenidos en la Constitución Política, por ende, la propia Corte Constitucional ha sostenido que “el artículo 48 constitucional contiene una clara previsión al respecto cuando establece que “La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”. 2.19 Además, no sobra recordar que el artículo en comento fue adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual introdujo un inciso del siguiente tenor: “Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho” (negrillas añadidas) 12 Corte Constitucional, sentencias C-862 de 2006, T-373 de 2012, T179A de 2017. 14 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00663-00 Demandante: Roberto Gutiérrez Restrepo Acción de tutela y, por su parte, el artículo 53 superior dispone que “El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”. 2.20 De esas normas constitucionales se infiere con claridad un derecho constitucional del cual son titulares los pensionados y que comprende (i) el pago oportuno de las mesadas pensionales y (ii) su reajuste periódico, último que a su vez implica que no se pueden dejar de pagar las mesadas, congelar su valor o mucho menos reducirlas. 2.21 En suma, no hay dudas de que el reajuste periódico de las mesadas es un derecho constitucional y que, inclusive, en algunas ocasiones como en la sentencia T- 906 de 2005, la Corte ha considerado que “el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones puede llegar a considerarse excepcionalmente como un derecho fundamental por conexidad.”, de ahí que las autoridades judiciales no pueden desconocerlo, como se hizo en este caso, con la excusa de que en una oportunidad anterior ya se había presentado una demanda similar, puesto que, como se ha insistido hasta este punto, el derecho al reajuste no prescribe, pues tan solo lo hace la mesada. 2.22 En consecuencia, en los términos hasta aquí expuestos se accederá al amparo deprecado y se dejará sin efectos la sentencia cuestionada para que, en su lugar, el tribunal expida una decisión en reemplazo teniendo en cuenta las consideraciones hasta aquí expuestas relativas al derecho al reajuste de la asignación de retiro y la figura de la cosa juzgada, considerando el precedente invocado por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º) Ampáranse los derechos al trabajo, seguridad social e igualdad del señor Roberto Gutiérrez Restrepo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia, déjase sin efectos la providencia de 27 de octubre de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 680013333010-2018-00433-0.

En su lugar, 15 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00663-00 Demandante: Roberto Gutiérrez Restrepo Acción de tutela ordenase a esa autoridad judicial que, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, expida una providencia en reemplazo en la que tenga en cuenta el precedente y las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 4º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 5º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.