CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05587-01 No interno: 2736 – 2020 Demandante: JULI ADRIANA GIL MUÑOZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD - TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Juli Adriana Gil Muñoz, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 con la finalidad de obtener la nulidad de los Oficios bajo el radicado No S-2015- 033956/JEFAT -ASJUR -15.0 del 29 de abril de 2016, S – 2016 -037131/-GADFI-No17.2 del 11 de mayo de 2016, mediante los cuales la Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Hospital Central HOCEN niega las acreencias laborales.
Como consecuencia a título de restablecimiento del derecho se solicita que se declare que la existencia de una relación laboral del periodo comprendido entre el 11 de junio de 2008 al 9 de diciembre de 2014. Que se declare que el citado contrato fue terminado en forma unilateral y sin justa causa por parte de la entidad hoy demandada y se condene al pago total del restablecimiento del derecho y de la reparación del daño, ordenando pagar las acreencias laborales que corresponden en igualdad de condiciones a los servidores públicos que desarrollen la misma función. Que el tiempo laborado tiene efectos pensionales y que se ordene el pago de las prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas y lo correspondientes a la seguridad social en salud y pensión. Que se pague a favor de la demandante la licencia de maternidad a que tenía derecho y por la cual fue suspendido el contrato, que la misma estaba ejerciendo junto con las acreencias a que tiene derecho la madre gestante.
Que se ordene el cumplimento de la sentencia dentro de los términos establecidos por los artículos 192 del C.P.A.C.A y todas las sumas sean liquidadas como autoriza el 187. Igualmente, en caso de no acceder a las pretensiones principales, de forma subsidiaria solicitó que la demandada, declare que la demandante estuvo vinculada como servidora pública y no como contratista, y como consecuencia, reconocer los efectos jurídicos aludidos en las pretensiones principales. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Juli Adriana Gil Muñoz laboró al servicio del Hospital Central – HOCEN, desde el 11 de junio de 2008 hasta el 9 de diciembre de 2014 (en el cual fue suspendido el contrato el 26 de julio de 2013 por encontrase en estado de embarazo, el cual se reanudó el 10 de febrero de 2014).
Señaló que la demandante realizó el trabajo de forma personal, subordinada y continua, recibiendo órdenes de la entidad relacionadas con el modo, tiempo y lugar y, con una contraprestación remunerada por el servicio, cumpliendo un horario de lunes a viernes de 1pm a 9 de la noche, trabajando horas extras nocturnas y diurnas y cada 15 días sábados y domingos de 7am a 7pm.
Manifestó que no se trató de una relación tipo ocasional o esporádico, estuvo bajo la subordinación de un superior inmediato quien desempeñaba como jefe de terapia respiratoria del Hospital Central, puesto que la administración utilizó erróneamente la figura del contrato de prestación de servicios. Aduce que la función ejercida por la demandante fue la de profesional en terapia respiratoria del Hospital Central HOCEN de la Policía Nacional y, el 9 de diciembre de 2014 la entidad dio por terminado el contrato, tras 6 años de labor como profesional.
El 21 de abril de 2016, presentó reclamación administrativa laboral ante la entidad, a fin de que se le pagaran las prestaciones sociales y seguridad social resultantes de la relación laboral, que fue negada por los actos administrativos demandados. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 125, 209, 277 de la constitución Política de Colombia, 8 de la Ley 4 de 1990, 5 y 71 del Decreto 1250 de 190, 1660 de 1978 (sic), inciso 2 del artículo 26, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968, 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973, Ley 790 de 2002, Decreto 1333 de 1986, Ley 80 de 1993 y Ley 909 de 2004.
Indicó que, los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la entidad demandada enmascaraban una verdadera relación laboral, pues existe una prestación personal del servicio, percibía una remuneración y la subordinación en la ejecución de las labores como terapeuta respiratorio, que cumplía a cabalidad dentro de las instalaciones que para este fin tiene el Hospital Central de la Policía Nacional.
Por lo que, no cabe duda que tiene pleno derecho a devengar los mismos salarios y prestaciones que como trabajadora que le asiste. 2. Contestación de la demanda El apoderado judicial de la entidad, se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, en cuanto no existió relación laboral, sino contractual regido por la ley 80 de 1993, por la cual no deben prosperar.
Señaló que la Policía Nacional actúa de acuerdo a las normas, toda vez que las funciones desarrolladas por la demandante no podían llevarse a cabo por el personal de planta y se requería de conocimientos especializados en el campo de la terapia respiratoria, para realizarlas y en el contrato expresamente quedó señalado que el mismo no genera relación laboral.
Indicó que el hecho de realizar una determinada actividad siguiendo pautas para su ejecución, en aras de que la entidad despliegue de manera coordinada funciones para prestar un servicio, no otorga al contratista el status de empleado público. Finalmente, la entidad propone la excepción: prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la sentencia del veintiocho (28) de junio del de dos mil diecinueve (2019), accedió a las pretensiones de la demanda en cuanto al reconocimiento de la relación laboral y prestaciones sociales con base en los honorarios, los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud.
Así mismo, negó el reconocimiento de la licencia de maternidad por cuanto quien debía cancelarla era EPS responsable de dicha prestación, pues concederla podría incurrir en un doble pago. Sin condena en costas. Indicó que, de la valoración probatoria se observa que se configuró una relación laboral, por cuanto la demandante realizó actividades que corresponden a funciones y objeto social de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, trabajo éste que ejecutó sin autonomía ni independencia porque cumplía con lo ordenado por el supervisor, tenía un horario controlado y percibía remuneración mensual. 4.
Fundamento del recurso de apelación 4.1. La entidad demandada El apoderado de la entidad demandada, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por cuanto ordenó el pago de las prestaciones sociales y porque no tuvo en cuenta la prescripción. De lo probado en el expediente la demandante celebró contrato de prestación de servicios profesionales para desarrollar el objeto de terapeuta respiratoria, con horas pactadas, honorarios, plazos estipulados los cuales al cumplirse se extinguen las obligaciones, ya que los contratos fueron celebrados de conformidad con la Ley 80 de 1993.
De igual forma, las pruebas no llevan a inferir el elemento de subordinación y dependencia, pues lo manifestado con los testimonios corresponden con la prueba documental y clausulado en los contratos, es decir, la ejecución de una agenda que estipulaba el supervisor, fijando instrucciones de coordinación. En relación con de prescripción, adujo que de acuerdo con la jurisprudencia la solicitud de declaratoria de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los tres años siguientes al rompimiento del vínculo, por lo que considera que, respecto de los contratos con antigüedad superior a los tres años desde la reclamación formulada, se configura la excepción. Así las cosas, solicita se revoque la sentencia y rechazar las súplicas de la demanda. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 8 de julio de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 5.1. Por la parte demandante La parte demandante solicita confirmar en todas y cada una de sus partes la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el caso de la referencia y condenar en costas a la demandada, toda vez que el recurso impetrado tiende más a ser dilatorio que a un verdadero sustento de discrepancia con la sentencia proferida por el a quo ya que no señala los puntos de disenso frente a la sentencia, ni mucho menos expone las inconformidades a cada uno de los puntos concretos expuestos, ya que, en realidad, no fue propuesto ningún reparo concreto contra la sentencia de primera instancia, sino que se hizo alusión a la falta de valoración de prueba, a la prescripción sin más sustento, lo cual de ninguna manera informa acerca de las eventuales falencias que el recurrente encuentra en la decisión. 5.2.
Por la parte demandada La entidad reitera los argumentos de la defensa y solicita revocar el fallo de primera instancia y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la entidad demandada, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral entre las partes especialmente la subordinación y también se analizará el fenómeno de la prescripción respecto de los derechos surgidos a partir de los contratos suscritos. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.
Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación. (…)” 2.4.
Los hechos probados La señora Juli Adriana Gil Muñoz celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con la Nación – Ministerio de Defensa –– Dirección de Sanidad de la Policía Nacional: OBJETO: Prestar servicios profesionales como terapeuta respiratoria. -Correos electrónicos: suscrito por la jefe de Terapia respiratoria y copia de la comunicación oficial, donde solicitan el porte del carné en lugar visible, para el ingreso y permanencia de las instalaciones, si no cumplen acarreará llamado de atención y no permitirán el ingreso al Hospital.
“asunto: novedades soportes de contrato” donde manifiestan que, de acuerdo a las instrucciones de la seccional Bogotá, al seguimiento de cada contrato debe enviarse un informe de actividades, llenar información de un cuadro de Excel y con cada paquete de cobro solicitan información y aportar en formato EPS, ARL y PENSIÓN. Así como también, el de turnos de navidad de 2014/2015 y cuentas de cobro. -Registro Civil de nacimiento indicativo serial 53150756 en el que consta que la niña María Alejandra Castro Gil, nació el 30 de agosto de 2013 y su madre es la señora Juli Adriana Gil Muñoz. -Comprobantes del pago de los aportes. -Asignación de turnos, AU: unidad de cuidados intensivos adultos / Unidad de cuidado intensivo pediátrico, UN: Unidad de cuidado intensivo neonatal, P: pisos, UR: urgencias, H: horas, FP: pruebas de función pulmonar, C: compensatorio. -Acta de suspensión de mutuo acuerdo N° 03 al contrato de prestación de servicios Número 81-720975-2012 celebrado entre la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Sanidad Bogotá y Gil Muñoz Juli Adriana, por la incapacidad por licencia de maternidad expedida por CRUZ BLANCA de 98 días, por un periodo entre el 30 de agosto al 6 de diciembre de 2013. -De acuerdo al “Manual Especifico de Funciones y Competencias para los empleos de los Servidores no uniformados del Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad” estableció que el empleo de terapista respiratorio pertenece a la familia de “158.
TERAPIAS DE REHABILITACIÓN EN SALUD” y ejerce las siguientes funciones, las cuales se compararán con las obligadas por la contratista, como a continuación se señalan: -El 21 de abril de 2016, presentó reclamación administrativa laboral ante la entidad, a fin de que se le pagaran las prestaciones sociales y seguridad social resultantes de la relación laboral, que fue negada por los oficios N° S-2015- 033956/JEFAT -ASJUR -15.0 del 29 de abril de 2016 y S – 2016 -037131/-GADFI-No17.2 del 11 de mayo de 2016. -Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Sandra Johana Chacón y Brussy Humberto Paternina Monterrosa, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la demandante y declaración de parte de la señora Juli Adriana Gil.
(Audiencia de pruebas del 27 de abril de 2018). Caso concreto En relación con el recurso presentado por el apoderado judicial de la entidad, se ha de manifestar que, no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, que accedió a las pretensiones de la demanda. Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor de subordinación, como lo manifestó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, o por el contrario, la demandante estaba sujeta a la coordinación. Cabe anotar que los dos elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y su retribución, no están en debate y, de hecho, su acreditación resulta clara de acuerdo con las pruebas relacionadas en el acápite precedente.
Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto no fue temporal, puesto que estuvo vinculada entre los años 2009 al 2014 al servicio de la entidad de salud, en el ejerció de sus funciones como terapeuta respiratoria, cumplió con un horario de lunes a viernes en la jornada de la mañana de 7am a 1pm., adicionalmente, los empleados que fungen como terapeutas desarrollan funciones misionales de carácter permanente al interior de la entidad y, en consecuencia, no se trata de una labor excepcional, esporádica o aislada.
Al realizar el contraste de las funciones de los profesionales de planta y las de la actora, se observa que son semejantes, ya que estas últimas comprendían prestar los servicios profesionales de manera personal en el Hospital Central de la Policía, atendiendo de acuerdo a la rotación que se asignara en los establecimientos de sanidad, llevar los registros de atención, presentar informes y conceptos, entre muchas otras labores inherentes a la entidad.
De las pruebas testimoniales la señora Sandra Johana Chacón Fernández, manifestó que fueron compañeras desde el 2008 al 2010 y el señor Brussy Humberto Paternina Monterrosa, declaró que se retiró del hospital en el 2014 y se conoce con la demandante hacía 8 años, coinciden con lo manifestado en que prestaban los servicios en UCI, pediatría, urgencias u hospitalización y los turnos eran rotativos coincidían en que eran encargados de rehabilitación cardiopulmonar problemas respiratorios, con un horario de lunes a viernes y sábado de 7am a 7pm, los de planta tenían turnos de 7am a 1pm, no trabajaban los fines de semana tampoco hacían noche.
Indicó que estaban vinculados por contratos de prestación de servicios y cada 6 meses les renovaban la vinculación, que había empleados de planta con el mismo cargo y realizando idénticas funciones, pero tenían privilegios en cuanto al pago de prestaciones de ley, les manifestaban que ellos tenían salario integral. Afirmó que la demandante cancelaba los aportes a seguridad social y era requisito para que el Hospital cancelara los honorarios.
Manifestó que tenían un coordinador encargado de dar las instrucciones que podían ser verbal o por comunicaciones, órdenes en el servicio y el horario que era publicado – turnos. El testigo manifestó que si no cumplía un turno le hacían llamado de atención por escrito, señaló que no había un número de horas en el contrato, pero cumplir con una cantidad para que les pagaran.
De la declaración de parte realizada por la demandante, reiteró que estaba vinculada por contrato de prestación de servicios como terapeuta respiratoria, realizando la actividad en urgencias y piso. A la pregunta de qué cuántas horas cumplía, manifestó que eran 48 semanales y 192 mensuales, de lunes a viernes y los fines de semana (sábado y domingo), tenían un coordinador.
Había entrega y recibimiento de los turnos e historia clínica, les entregaba dotación de uniforme y los insumos que utilizaban. No continuó con el Hospital porque renunció. Así las cosas, de acuerdo a las documentales y testimonios que reposan en el plenario se infiere que la demandante en calidad terapeuta, cumplió con sus deberes de manera personal, además que el cargo que desempeñaba tiene relación directa con el funcionamiento del ente hospitalario, ya que no eran meramente temporales, teniendo en cuenta los periodos que laboró y en el manual de funciones se tiene una estructura para tratar y rehabilitar pacientes.
Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la prestadora de salud de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Finalmente, en lo referente a la prescripción y teniendo como referencia el cuadro plasmado en el acápite relativo al material probatorio, ninguna de las interrupciones superó el lapso de 30 días hábiles, precisa la Sala que el contrato 81-720975-12 fue interrumpido por el término de 98 días, por la licencia de maternidad, por lo que el Hospital extendió la finalización del mismo hasta el 7 de febrero de 2014, por lo que no perdió continuidad en la prestación del servicio; de modo que los 3 años para que se configure el fenómeno comenzaron a correr desde la terminación del último de ellos por ausencia de solución de continuidad, esto es, el 9 de diciembre de 2014.
Debido a que la actora radicó su reclamación administrativa el 21 de abril de 2016, presentó la demanda el 26 de septiembre de ese mismo año (f. 290 C.2), se concluye que no operó el fenómeno prescriptivo, tal como se declaró en primera instancia. En conclusión, los cargos de la alzada no prosperan, por lo que la sentencia se confirmará en su integridad.
FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora Juli Adriana Gil Muñoz contra el Hospital Central de la Policía Nacional.
SEGUNDO. - Sin condena en costas.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)