Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-07948-01 Accionantes: Hernán Alberto Cruz Bernal y otros Accionados: Presidencia de la República y otros Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 21 de febrero de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró la carencia actual de objeto por sustracción de materia.

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Hernán Alberto Cruz Bernal, junto con otros ciudadanos, a través de distintas acciones de tutela, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la libertad de locomoción, a la libertad de conciencia, de reunión y manifestaciones públicas, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la vida digna, a la dignidad humana, a la libertad de expresión e información, a la intimidad, de asociación y a la honra, los cuales fueron presuntamente transgredidos por la Presidencia de la República, y los Ministerios de Salud y Protección Social, del Interior, y de Comercio, Industria y Turismo, al expedir el Decreto 1408 del 03 de noviembre, por medio del cual se estableció la exigencia del carné de vacunación contra el Covid-19 o el certificado digital de vacunación para ingresar a diversos establecimientos públicos. 1.1.- Fundamentos de las acciones de tutela En general, las múltiples acciones de tutela contienen los siguientes argumentos: 1.1.1.- Debido a las medidas adoptadas mediante el Decreto 1408 de 2021 las entidades accionadas están coaccionando a todos los habitantes del territorio colombiano para aplicarse la vacuna contra el Covid-19, a pesar de que por razones médicas, de conciencia o de culto han decidido autónomamente no hacerlo.

La actitud denunciada desconoce los artículos 5 y 6 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos y los literales d del artículo 10 de la Ley 1751 de 2015 y a del artículo 152 de la Constitución Política. 1.1.2.- La evidencia científica permite concluir que las vacunas en mención no gozan de eficacia relevante en cuanto a la prevención del contagio, sino que evitan la agravación de síntomas propios de esa enfermedad, por lo que resulta arbitrario, discriminatorio e inconstitucional que se adopten las medidas consagradas en el Decreto 1408, ya que se parte de la premisa de que las personas no vacunadas son un peligro para la sociedad, provocando igualmente que sean objeto de discriminación. Además, es inconstitucional que el Gobierno adopte esa medida pese a que no se ha garantizado el acceso a las primeras dosis requeridas. 1.1.3.- El decreto enjuiciado es inconstitucional ya que el ejecutivo carecía de competencia para limitar, regular y restringir el ejercicio de derechos fundamentales, en tanto tales límites, según el literal a del artículo 152 Superior, únicamente pueden imponerse por medio de leyes estatutarias, por lo que era el Congreso de la República el facultado para establecer la medida obligatoria de presentación del carné de vacunación contra el Covid-19. 1.1.4.- La exigencia del mencionado carné vulnera los derechos a la libertad de locomoción, a la reunión y al libre desarrollo de la personalidad en tanto aquella les impide a los interesados acudir a lugares públicos, reunirse en espacios públicos y privados a menos de que se encuentren vacunados, y decidir libremente no vacunarse contra el Covid-19.

Así mismo, se adujo la vulneración del derecho a la libertad de conciencia, pues la parte actora, amparada por el artículo 18 de la Carta, se considera objetora de conciencia frente a la aplicación de la vacuna. 1.1.5.- Se transgrede el derecho al trabajo en tanto están, los tutelantes, ante un perjuicio real e irremediable al no poder realizar con normalidad las actividades laborales que desempeñan, muchas de las cuales se ejecutan en espacios en los que se requiere la presentación del carné de vacunación; y el derecho a la igualdad porque se está dando un trato diferenciado y discriminatorio entre las personas vacunadas y no vacunadas por el hecho de haber decidido de manera autónoma y libre no aplicarse el biológico. 1.1.6.- Las medidas adoptadas son desproporcionadas e irrazonables, en tanto está comprobado científicamente que la vacuna no previene el contagio y, además aquella causa efectos secundarios, razón por la que el trato discriminatorio resulta innecesario, lo que trasgrede los derechos a la vida digna y a la dignidad humana. 1.1.7.- A través de la norma censurada se desconoció el derecho a la información puesto que el Decreto (i) omite señalar que la vacuna causa efectos secundarios graves como miocarditis y pericarditis, entre otras;

(ii) no indicó que en la actualidad se desconocen los efectos secundarios de la vacuna en el mediano y largo plazo; y (iii) el Gobierno Nacional oculta las cifras de las personas fallecidas como consecuencia de la aplicación del biológico. 1.2.- Pretensiones de la acción de tutela Los interesados solicitaron (i) el amparo de sus derechos fundamentales y (ii) dejar sin efectos el Decreto 1408 de 2021. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 12 de noviembre de 2021 la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela promovida por Hernán Alberto Cruz Bernal y denegó el decreto de la medida provisional solicitada. 2.2.- Mediante proveído del 18 de enero de 2022 el a quo ordenó la acumulación de 2.047 expedientes que fueron remitidos para tal fin. 2.3.- Contestaciones 2.3.1.- La Presidencia de la República rindió informe sobre el estado actual de la pandemia; los avances en la cobertura de vacunación en el país; la efectividad y seguridad de las vacunas; la evidencia sobre la necesidad de alcanzar altas tasas de vacunación para evitar nuevos picos y el aumento de casos de Covid-19 en niños, niñas y adolescentes.

Posteriormente, aseguró que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto la parte accionante cuenta con el medio de control de nulidad, mecanismo de defensa judicial que le permite controvertir la constitucionalidad y legalidad de los decretos ya conocidos. Agregó que las determinaciones adoptadas a través de las normas reprochadas son restricciones razonables para que la decisión personal de los antivacunas no afecte la vida del resto de la población, pues la exigencia del carné de vacunación en lugares de alta conglomeración social responde al esfuerzo estatal por contener y mitigar los impactos nocivos que el mundo entero ha tenido que afrontar con ocasión de la pandemia, de manera que las restricciones que se imponen se armonizan con los fines y principios rectores del Estado Social de Derecho.

Por otra parte, resaltó que la parte actora carece de legitimación en la causa por activa para promover la actual acción, dado que asume la vocería de toda la sociedad sin que se acredite que actúa como representante legal, jurídico o agente oficioso. Con base en lo anterior, solicitó negar por improcedente el amparo pedido, en tanto no se cumple el requisito de subsidiariedad, no obra prueba siquiera sumaria que acredite la supuesta vulneración de derechos fundamentales por parte del Gobierno Nacional, y por falta de legitimación en la causa por activa de los accionantes.

En su defecto, peticionó negar el amparo sobre la base de que no se vulneró ningún derecho fundamental, en tanto las normas censuradas no obligan a la vacunación contra el Covid-19; son razonables y están encaminadas a permitir la vida en sociedad y el desarrollo económico en medio de la pandemia, protegiendo la vida de todos los colombianos y residentes en el país; las medidas no son discriminatorias y encuentran justificación en el hecho de que no se interviene en la decisión de no vacunarse, pero se acude a la restricción como único mecanismo para evitar que la población no vacunada facilite la circulación del virus y el riesgo de mutación del mismo. 2.3.2.- Los Ministerios del Interior, de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo reiteraron los argumentos propuestos por la Presidencia de la República en su contestación. De igual forma, solicitaron que se declarara la improcedencia del amparo, o que se negara ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales. 2.3.3.- El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto mediante el que indicó que el mecanismo constitucional deviene en improcedente porque lo pretendido es controvertir el decreto enunciado, para lo cual existen los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho o nulidad por inconstitucionalidad.

Sin perjuicio de lo anterior, refirió que las autoridades accionadas no vulneraron las garantías invocadas, pues de la lectura de los decretos no es posible dilucidar que exista un constreñimiento para vacunarse, lo cual guarda coherencia con la manera en que se ha implementado el Plan Nacional de Vacunación, el cual es voluntario. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 21 de febrero de 2022 la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la carencia actual de objeto del amparo impetrado. 3.1.- Primero, resolvió desacumular algunos expedientes inicialmente acumulados en auto del 18 de enero de 2022, debido a que los actores ampliaron el escrito inicial en el sentido de indicar que el Decreto 1615 de 2021, al establecer la obligatoriedad de la exigencia del carné de vacunación para ingresar a ciertos lugares, también vulneraba sus derechos fundamentales, así, solicitaron tener aquella como nueva norma cuestionada a través de la acción de tutela.

Por ende, la Sala estimó necesaria la desacumulación ya que con la referida ampliación se produjo una modificación de las pretensiones y una variación del objeto de la acción. 3.2.- Luego, resolvió negar la solicitud de medida provisional requerida por Isabela Cárdenas Cuellar, relacionada con que se suspendieran los efectos del Decreto 1408 de 2021, pues a través de la sentencia se resolvería la controversia planteada por los actores. 3.3.- Posteriormente, encontró que contrario a lo manifestado por las entidades accionadas, los tutelantes sí cuentan con legitimación en la causa por activa ya que en ningún momento se manifestó que pretendieran el amparo de los derechos fundamentales de la ciudadanía en general o de terceros, en cambio, fueron enfáticos en solicitar la protección de sus garantías constitucionales. 3.4.- En el análisis del caso concreto, el a quo resaltó que el Decreto 1408 de 2021 fue derogado expresamente por el artículo 5 del Decreto 1615 de 2021.

Así, a través de las acciones de tutela estudiadas se perseguía la protección de los derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, dejar sin efectos el Decreto 1408. Entonces, la Sala estimó que se configuró la carencia actual de objeto por sustracción de materia, en tanto el acto administrativo que presuntamente vulneró los derechos fundamentales invocados no está surtiendo efectos jurídicos debido a su derogatoria expresa.

Por otra parte, puso de presente que con ocasión de la derogatoria ya conocida, se materializó el supuesto normativo contenido en el numeral 5 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, denominado pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo, como fenómeno derivado de la falta de vigencia del acto administrativo. 3.5.- Sin perjuicio de lo anterior, el juez de primera instancia estimó que si bien la referida norma fue derogada, aquella surtió efectos mientras estuvo vigente, y en ese sentido, tal acto administrativo puede ser objeto del juicio de legalidad correspondiente, lo cual corresponde ser adelantado por el juez ordinario y no por el juez de tutela.

Sobre el asunto, precisó que en esa Sección cursan en la actualidad 150 demandas que buscan dejar sin efectos el Decreto 1408 de 2021, siendo la primera en ser admitida la promovida por José Ignacio Morales Arriaga, bajo el radicado No. 11001-03-24-000-2021-00686-00, en la que se solicitó decretar la suspensión provisional del mencionado decreto. 3.6.- Así mismo, indicó que a pesar de que el Decreto 1615 de 2021 exigió nuevamente la presentación del carné de vacunación o certificado digital para ingresar a ciertos lugares, lo cierto es que el juez de tutela no podía emitir un pronunciamiento de fondo frente a tal, pues los actos Nos. 1408 y 1615 de 2021 son distintos, autónomos e independientes.

Por lo anterior, sostuvo que será el juez que conozca de las correspondientes acciones judiciales en contra del Decreto 1615 de 2021 quien está llamado a emitir el pronunciamiento al que hubiere lugar. 3.7.- Finalmente, puso de presente que esa Sección, mediante fallos dictados al interior de los procesos de radicados Nos. 11001-23-33-000-2021-07893-00 y 11001-13-15-000-2021-07578-00, analizó asuntos idénticos al presente, adoptando la misma decisión que en esta oportunidad. 4.- Razones de la impugnación De manera general, los accionantes reiteraron los reproches inicialmente descritos en los libelos introductorios y agregaron los reseñados a continuación: 4.1.- A pesar de que el Decreto 1408 fue derogado, su contenido fue reproducido en el Decreto 1615 de 2021, por lo que aún continuaba vigente la exigencia del carné de vacunación para acceder a determinados establecimientos.

Así, adujeron que sí existía una identidad entre los Decretos 1408 y 1615, razón por la que el juez de tutela debía emitir un pronunciamiento de fondo al respecto. 4.2.- Solicitaron tener como norma demandada el Decreto 1615 de 2021, en tanto reproduce los mandatos contenidos en el Decreto 1408. 4.3.- No se produjo la sustracción de materia en esta oportunidad, puesto que no es claro que se hayan derogado las normas relacionadas con la exigencia del carné de vacunación, o que la restricción haya desaparecido por completo. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia En auto del 18 de abril de 2022 la Sección Primera del Consejo de Estado concedió las impugnaciones presentadas por algunos de los accionantes.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 21 de febrero de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado. 2.- Carencia actual de objeto El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha indicado que la carencia actual de objeto se configura cuando frente a las pretensiones esbozadas en la acción de tutela cualquier orden emitida por el juez sería inane.

Específicamente, esta figura tiene lugar cuando se presenta un daño consumado, un hecho superado, una situación sobreviniente o la sustracción de materia. 3.- Caso concreto 3.1.- En el caso sub examine, se tiene que la parte actora estima que distintas prerrogativas constitucionales resultaron vulneradas a raíz de la expedición del Decreto 1408 de 2021, que exigía la presentación del carné de vacunación contra el Covid-19 para ingresar a distintos establecimientos.

Sin perjuicio de lo anterior, y como lo advirtió el a quo, la norma cuestionada a través del actual amparo fue derogada expresamente por el artículo 5 del Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021, por lo que resultaría inane que el juez constitucional emitiera un pronunciamiento al respecto debido a que tal abandonó el ordenamiento jurídico, situación que provoca que el amparo incoado resulte improcedente ante la carencia actual de objeto por sustracción de materia. 3.2.- De igual forma, se resalta que actualmente está en trámite la demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad simple en contra del Decreto 1408 de 2021, bajo el radicado No. 11001-03-24-000-2021-00686-00, siendo aquel el mecanismo de defensa idóneo para cuestionar la legalidad del referido acto administrativo, que si bien actualmente no se encuentra produciendo efectos jurídicos, es susceptible de control judicial en lo relacionado con los efectos que produjo durante el tiempo que estuvo vigente, situación que corresponde ser estudiada por el juez de lo contencioso administrativo. 3.3.- Por otra parte, se tiene que a pesar de que el requisito contenido en el Decreto 1408 fue reproducido en el Decreto 1615, aquello no habilita al juez constitucional a emitir un pronunciamiento frente a este último, por ser un acto administrativo autónomo e independiente.

Además de lo anterior, resalta esta Sala de Subsección que el Decreto 1615 de 2021 fue derogado mediante el artículo 11 del Decreto 655 del 28 de abril de 2022, por lo que, en la actualidad, no es exigible el requisito de contar con carné de vacunación para ingresar a distintos establecimientos, siendo esta una razón más para confirmar la decisión del a quo. 4.- Así bien, al encontrase acreditada la improcedencia del amparo por carencia actual de objeto por sustracción de materia, la Sala modificará el ordinal tercero del fallo impugnado para indicar que el amparo es improcedente por las razones ya mencionadas.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal tercero del fallo de tutela proferido el 21 de febrero de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado, y, en su lugar: DECLARAR improcedente el amparo constitucional por carencia actual de objeto por sustracción de materia, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la parte resolutiva del fallo impugnado.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala